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diritto |
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Il diritto è un fenomeno storico; vi sono più forme di diritto, quindi il diritto ha una storia e caratterizza la società umana.
Il diritto è un universo di regole: quando una regola impone a qualcuno un dovere, attribuisce ad altri un potere o, per meglio dire, attribuisce un diritto. Per distinguere meglio i due significati dobbiamo fare una distinzione:
Diritto oggettivo: indica un insieme di regole legali.
Diritto soggettivo: indica una libertà, una possibilità, una posizione di
vantaggio garantita da una regola legale.
Una regola non è altro che una proposizione la cui funzione non è altro che quella di prescrivere un comportamento, cioè di qualificarlo come obbligatorio, vietato oppure lecito. Possiamo distinguere tra diversi tipi di regola:
Individuale: riguarda il comportamento di un individuo o più individui
determinati
Concreta: la prescrizione vale in una o più situazioni concretamente
determinate
Generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata
situazione
Astratta: la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella
prevista
Quando però parliamo di "regola di diritto" ci riferiamo però a quelle regole che prescrivono in modo generale ed astratto ciò che si può o si deve fare in ogni situazione tipo prevista delle regole stesse. La regola di diritto è quindi un criterio di riconoscimento della regola legale.
Dal punto di vista giuridico colui che decide chi ha ragione e chi ha torto è il giudice, che attinge la sua decisione da determinate fonti. Abbiamo così una prima e generale definizione del concetto di fonte del diritto: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato.
Le fonti si dividono in due tronconi fondamentali: fonti scritte e fonti non scritte. Nelle prime la regola è formulata in un testo scritto, mentre nelle seconde deve essere ricavata da elementi diversi.
Nei sistemi contemporanei è possibile segnalare la presenza di due tipi di fonte:
precedente giudiziario: consiste nella decisione già avvenuta di un caso
analogo a quello su cui si deve prendere la decisione
atto legislativo: è quel procedimento, più o meno complicato, con cui
un'autorità che h il potere di legiferare produce un testo
che contiene regole di diritto
Molte volte il problema è però stabilire quali fonti sono idonee alla produzione normativa: in molti casi vi sono espresse previsioni normative, oppure, là dove la regola espressa non esista, si può ricavare dall'evoluzione di tutto il sistema.
Le regole che disciplinano i modi di produzione di un sistema giuridico sono dette norme di produzione
Su ciò che è stato finora detto è costruito l'ordinamento giuridico un universo di regole di diritto, che formano un insieme ordinato ed unitario perché sono prodotte in conformità ad un apparto di fonti "legittimato" da un unico fatto costitutivo che ha dato vita all'organizzazione di un gruppo sociale
Essendo la nostra società formata da diversi gruppi sociali vi è una pluralità di ordinamenti giuridici e ciò che seleziona le regole che entrano a far parte degli ordinamenti stessi sono le fonti, che a seconda della situazione e dell'ambito dell'ordinamento decidono in modo più o meno rigido
Le fonti del diritto italiano sono cinque:
Le Costituzione: è la fonte primaria del diritto; è promulgata il 27 dicembre
1947 ed è entrata in vigore l'1 gennaio del 1948.
Le leggi: sono tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa
secondo la nostra Costituzione. Si dividono in tre tipi:
leggi in senso formale, ovvero lo specifico atto prodotto secondo le procedure previste nell'artt. 70 e ss. della Costituzione: approvazione da parte delle due Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, pubblicazione nella Gazzetta ufficiale
atti legislativi, che sono il decreto legislativo delegato ed il decreto legge
Le autonomie legislative, ovvero le leggi promulgate dalle Regioni a cui è attribuita la potestà legislativa da arte della Costituzione
La terza fonte del diritto italiano sono i regolamenti, che sono fonti gerarchicamente subordinati alle leggi e possono essere emanati dal Governo, dalle Regioni, dalle Province e dai Comuni.
Le norme corporative: regole che trovavano fonte nei contratti collettivi
Gli usi, che sono una fonte di diritto sussidiaria, le cui regole fanno parte dell'ordinamento a queste condizioni:
in quanto richiamate da una delle fonti precedenti
in materie non regolate da altra fonte
N.b.: gli usi valgono quindi come obbligo giuridico se hanno un'uniformità generale
e costante di comportamento e la convinzione di osservare un obbligo
giuridico.
Un'ultima fonte del diritto italiano è il Trattato istitutivo della Comunità europea, in quanto il Consiglio della Comunità ha la facoltà di emanare leggi con efficacia immediata all'interno dei Paesi membri
Perché una norma diventi integrante all'interno dell'ordinamento giuridico deve entrare in vigore e questo interim comporta due processi: la pubblicazione ed il periodo di vacatio legis, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica (tendenzialmente quindici giorni).
Una volta entrata a far parte dell'Ordinamento Giuridico è possibile che una nuova norma entri in contrasto con un precedentemente presente: il criterio per risolvere contrasti di questo tipo è quello cronologico, che fa prevalere la norma più recente (lex posterior). ½ è poi l'ipotesi di abrogazione, analizzata nell'art. 15 Disp. prel che distingue tre ipotesi di abrogazione di una disposizione normativa:
Per dichiarazione espressa dl legislatore
Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti
Se la nuova legge regola un'intera materia già regolata dalla legge anteriore
Il primo caso è detto di abrogazione espressa, l'altro di abrogazione tacita. Un altro metodo per cambiare/abrogare leggi è il referendum.
N.b.: l'abrogazione di una norma giuridica non significa che questa se
dall'ordinamento, ma solo che perde vigore a partire dall'abrogazione Il
tutto si riassume il principio di irretroattività delle leggi, enunciato nell'art. 11
disp. prel. al cod. civ.:-"la legge non dispone che per l'avvenire"
Un secondo punto di vista sull'evoluzione dell'ordinamento riguarda i problemi derivanti dalla molteplicità delle fonti di diritto: in questo caso i dubbi vengono risolti con principio gerarchico (vedi dir. Pub.).
Dire invece che una norma è illegittima significa rilevare un vizio di forma: in questo caso vi sono meccanismi di eliminazione, ma finchè la norma non viene cancellata questa rimane in vigore
Per concludere questa parte, si chiamano fonti di cognizioni quei documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche formate attraverso le fonti di produzione; tali fonti sono
La Costituzione
I codici: codice civile e codice di sua procedura, codice penale e codice di sua
procedura, codice della navigazione
La situazione a cui la norma giuridica collega determinate conseguenze e qualifica un determinato tipo di comportamento è detta fattispecie Vi sono due tipi di fattispecie: la fattispecie complessa, quando un certo effetto giuridico è dato dalla somma di elementi distinti, e quella a formazione progressiva, ovvero con un certo decorso temporale.
L'operazione con cui si attribuisce un significato alla disposizione normativa è detta interpretazione e viene effettuata dalla ura del giudice. Al fine di aiutare il giudice nel suo operato esiste una teoria dell'interpretazione e, quindi, dei criteri normativi; inoltre può essere sempre utilizzata l'interpretazione logica. La ratio della norma è quindi vincolo per l'interprete solo se intesa in senso funzionale e teologico. ½ sono quindi diversi tipi di interpretazione:
Interpretazione estensiva: la regola risultante dall'interpretazione ha un
applicazione più estesa rispetto al significato
letterale della disposizione
Interpretazione restrittiva: la regola risultante dall'interpretazione ha un
applicazione meno estesa rispetto al significato
Interpretazione giudiziale: decide la regola concreta senza interpretazioni
Interpretazione dottrinale: viene considerata una proposta interpretativa
avanzata da studiosi di diritto
Interpretazione autentica: fatta dallo stesso legislatore con nuove
disposizioni normative.
La visione che comunque ha un giurista non riguarda regole separate ma tende ad individuare sistemi i norme: un complesso coordinato in modo da perseguire un unico fine è detto istituto giuridico. Fondamentali al suo interno e per l'interpretazione normativa sono i codici; in essi troviamo perciò:
Linguaggio omogeneo
Una "trama di istituti"
Un disegno complessivo di principi generali
In realtà è l'idea stessa di ordinamento giuridico che pone l'esigenza di considerare le norme come un sistema; questa idea si basa su tre principi:
interpretazione sistematica, che prescrive di attribuire ad una disposizione normativa quel significato che essa può avere posta in relazione con tutte le altre che fanno parte del sistema
analogia, che avviene quando il giudice interviene per coprire un buco legislativo (lacuna)seguendo il postulato della completezza dell'ordinamento, che afferma che qualsiasi caso può essere risolto sulla base delle regole dell'ordinamento giuridico.
ricorso ai principi generali dell'ordinamento giuridico.
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