Il silenzio nel diritto amministrativo

Il silenzio nel diritto amministrativo

Il comportamento dell'ordinamento di fronte al 'silenzio' ed 'all'inerzia' della p.a. non è uniforme.

In alcuni casi, il legislatore ha qualificato i comportamenti omissivi della p.a.: ha attribuito loro un significato

tipico, ed ha predisposto opportuni rimedi (es. potere sostitutivo, sanzioni . ).

In altri casi, al contrario, il legislatore ha omesso ogni forma di qualificazione lasciando aperto il problema del

valore giuridico dell'inerzia della p.a., e, conseguentemente, della tutela del privtao avverso tale

comportamento.

Ne deriva che si può distinguere:

A. SILENZIO QUALIFICATO = Silenzio significativo = Silenzio tipico.

Silenzio con valore legale tipico di un atto amministrativo

Tale locuzione indica le ipotesi nelle quali il silenzio è considerato dall'ordinamento (fictio iuris)

come un atto amministrativo esplicito.

a. silenzio-assenso = silenzio provvedimentale: il legislatore attribuisce al silenzio il

valore di provvedimento di accoglimento di un'istanza (generalmente diretta ad

ottenere un'autorizzazione). Ed infatti, l'art. 20 l.n. 241/90 (che ha realizzato

l'ampliamento dell'ambito di applicazione dell'istituto - cfr. lezione 7, allegato 'Istituti di

semplificazione del procedimento amministrativo' -) dispone espressamente che

'l'atto di assenso' formato possa essere annullato.

b. silenzio-rigetto = silenzio provvedimentale: il legislatore attribuisce al silenzio il valore

di provvedimento di diniego di accoglimento di un'istanza (es. art. 25, comma 4, l.n.

241/90, in tema di accesso ai documenti amministrativi) o di un ricorso (es. art. 6,

d.p.r. n. 1199/71, in tema di ricorso gerarchico).

c. silenzio-approvazione = particolare ipotesi di silenzio assenso, che GUARINO

distingue, poiché attiene ai rapporti interorganici. Invero, in caso di controllo

amministrativo, la legge dispone che il controllo si considera esercitato con esito

positivo, se, entro il termine tassativo di esercizio del relativo potere, l'autorità

controllante non adotta il diniego di approvazione (es. art. 29 l.n. 70/75).

Silenzio a carattere procedimentale

Tale locuzione si riferisce ai casi in cui il comportamento inerte delle amministrazioni è tenuto

nel corso del procedimento amministrativo. Cioè a dire ha ad oggetto attività 'interne' suscettibili

di ripercuotersi negativamente sull'esito del procedimento e, conseguentemente, sul destinatario

del provvedimento finale e sulla economicità, sull'efficacia e sull'efficienza dell'azione

amministrativa.

Al fine di evitare tali conseguenze, il legislatore ha generalizzato, con la legge sul procedimento

amministrativo, l'operare di 'meccanismi di aggiramento-prevenzione':

a. silenzio facoltativo = quando, nel corso del procedimento amministrativo, l'esercizio

di determinate competenze da parte di alcune autorità è 'meramente facoltativo',

l'autorità procedente, decorso inutilmente il termine per il loro esercizio, ha la facoltà di

procedere al compimento delle attività successive, senza pregiudizio per gli effetti

finali del procedimento (cfr., per tutti, art. 16 l.n. 241/90).

b. silenzio devolutivo = quando, nel corso del procedimento amministrativo, l'esercizio

di determinate competenze da parte di alcune autorità è 'indispensabile', ma queste

non vi provvedano nei termini prefissati, l'amministrazione procedente può 'attribuire'

l'esercizio di quelle competenze ad altre autorità che abbiano competenze

equipollenti, rivolgendosi loro per ottenere ciò di cui ha bisogno (cfr., per tutti, art. 17

l.n. 241/90).

c. silenzio illecito = in tutti i casi in cui all'esercizio di un potere è apposto un termine

nell'interesse del destinatario del provvedimento, l'inutile decorso del termine causa

una lesione di un diritto soggettivo legittimando il destinatario alla richiesta di

risarcimento danni.

Silenzio-rinuncia = silenzio-estinzione: l'amministrazione che non esercita un determinato potere

entro un certo termine causa l'estinzione del potere medesimo (cfr., art.7 l.n. 865/71).

B. SILENZIO NON QUALIFICATO = Silenzio non significativo = silenzio non tipico.

In questa categoria si collocano le ipotesi di c.d. silenzio-inadempimento (ovvero, silenzio-rifiuto). Cioè a

dire i casi d'inerzia della p.a. (anche nell'esercizio dell'attività di diritto privato) di fronte ad una richiesta di

provvedere formulata da un privato, che non sono qualificati dalla norma giuridica.

Per effetto dell'art. 2 l.n. 241/90 sull'amministrazione che inizia od è sollecitata ad iniziare un procedimento

amministrativo incombe, sempre, l'obbligo giuridico di concludere il procedimento con l'esternazione del

provvedimento nel termine prefissato.

Ne deriva, come ha sottolineato la giurisprudenza, che il comportamento omissivo dell'autorità procedente

può avere sempre valore giuridico di silenzio-rifiuto, con esclusione dei soli casi in cui l'iniziativa

procedimentale sia manifestamente infondata o generica.

Il silenzio-inadempimento, tuttavia, nonostante il diverso parere espresso da una parte della dottrina dopo

l'entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, non opera automaticamente.

La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono ancora necessaria l'attivazione del

procedimento di formazione, che, per costante insegnamento del Consiglio di Stato (cfr., per tutte,

sentenza n. 10/78), è modellato analogicamente sul procedimento disciplinato dall'art. 25 t.u. imp.civ. (cfr.,

nello stesso senso, circolare del Ministro della funzione pubblica n. 60397-7/463 dell'8-l-l991).

Cioè a dire:

1. inerzia di almeno 60gg dell'amministrazione rispetto all'istanza del privato;

2. notifica a mezzo di ufficiale giudiziario di una formale diffida ad adempiere;

3. inerzia dell'amministrazione di almeno 30gg. dopo la notifica.

Per questa via, forma(lizza)tosi il silenzio-inadempimento, il privato può ottenere la tutela giurisdizionale

dal giudice amministrativo, che, però, in principio si limitava ad accertare l'esistenza o no dell'obbligo, ed a

rinviare, in caso affermativo, alla stessa amministrazione affinché provvedesse.

Dalla sentenza del 1978, tuttavia, si è andato consolidando l'orientamento, oggi dominante, per il quale il

giudice amministrativo può andare oltre il mero accertamento dell'illegittimità del comportamento: in caso di

attività vincolata od a discrezionalità non elevata, l'autorità giudiziaria può valutare anche la fondatezza della

domanda del privato.

Tale soluzione interpretativa non sembra necessitare di revisione neppure dopo la riforma processuale

realizzata dall'art. 2 l.n. 205/00, che ha introdotto l'art. 21bis nella legge TAR, che detta norme di disciplina

dei ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione.

Ed infatti, l'art. 21bis, nel dettare la disciplina camerale per il nuovo rito accelerato, si limita a disporre

genericamente che, accertata l'illegittimità del comportamento dell'amministrazione, il giudice ordina di

provvedere. Qualora l'autorità amministrativa perseveri nel proprio comportamento omissivo, nomina un

commissario ad acta, che provvede in sostituzione dell'autorità procedente.

Ciò che non contrasta con l'interpretazione giurisprudenziale, che, nei casi di ricorso avverso il silenzio

dell'amministrazione, limita il sindacato sulla pretesa sostanziale del privato alle ipotesi di comportamento

omissivo in attività vincolata od a non elevato tasso di discrezionalità.