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LA GIURISDIZIONE - COS’È IL DIRITTO PROCESSUALE? QUALE FUNZIONE SVOLGE

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I LEZIONE DEL 22/01/2008

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

MODULO A

LA GIURISDIZIONE

Che cos’è il diritto processuale civile? Partiamo da una nozione comunemente utilizzata. Si dice che il diritto processuale civile è quella disciplina di insieme dei procedimenti attraverso i quali si esercita la giurisdizione. Il diritto processuale civile disciplina una species di procedimenti, qualificati per l’appunto processi, diretti ad assicurare che le norme sostanziali possano trovare piena attuazione e tutela anche in assenza di cooperazione del soggetto obbligato.

Il diritto privato si riduce in una serie di diritti, doveri, facoltà, poteri previsti dal legislatore al fine di risolvere e disciplinare una serie di conflitti intersoggettivi nel senso che il legislatore valuta come meritevoli di tutela determinati interessi, nel conflitto tra i vari interessi individua l’interesse prevalente e individua delle situazioni di diritto, di potere, facoltà a fronte delle quali sussisteranno dei doveri e risolve sul piano del diritto sostanziale questo potenziale conflitto. Individua l’interesse prevalente, in presenza di cooperazione del soggetto obbligato, il diritto sostanziale individuato dal legislatore trova piena attuazione.



Dove interviene invece il diritto processuale? E in cosa si diversifica dal diritto privato? Interviene ogni qual volta questo diritto sostanziale non riesce a trovare una piena attuazione grazie ad una cooperazione spontanea da parte del soggetto obbligato. In presenza di quella che si qualifica una crisi di cooperazione, è necessario un intervento dell’ordinamento che componga un dialogo di questo conflitto e il diritto processuale disciplina, per l’appunto, il complesso di processi, e diverse tipologie di processi, attraverso cui l’ordinamento risponde a questa fondamentale esigenza.

Quindi se il diritto privato va in qualche modo a tutelare tutta una serie di situazioni giuridiche soggettive e a disciplinarle, se il diritto processuale interviene ogni qual volta quel diritto sostanziale non trova una piena ed effettiva attuazione sul piano del diritto sostanziale, dobbiamo chiederci in quali rapporti si trovano il diritto processuale e il diritto privato? Si dice tendenzialmente che si trovano in un rapporto di strumentalità. Strumentalità del diritto processuale rispetto al diritto privato. Perché evidentemente se il diritto privato va a disciplinare una serie di situazioni sostanziali e il diritto processuale interviene ogni qual volta il diritto non possa trovare una piena ed effettiva attuazione, sul piano del diritto sostanziale, è chiaro che il diritto processuale svolge una funzione strumentale rispetto al diritto privato perché assicura l’attuazione comunque di quel determinato diritto sostanziale anche qualora manchi la cooperazione del soggetto obbligato.

Strumentalità non significa che il diritto processuale ha un carattere secondario o di minore rilevanza rispetto al diritto privato, si dice che esiste una reciproca interdipendenza. Perché sostanzialmente nell’ambito del nostro ordinamento agli artt. 392 e 393 c.p. si prevede il divieto di autotutela privata, si prevede sostanzialmente il divieto di farsi giustizia da se. Quindi a fronte della impossibilità che il diritto sostanziale previsto dal diritto privato trovi una piena attuazione in assenza di cooperazione del soggetto obbligato deve necessariamente intervenire l’ordinamento, il diritto processuale, proprio perchè l’ordinamento, al contempo prevede un divieto di farsi giustizia da se.

Esempio: il titolare di quel diritto soggettivo non può ottenere l’attuazione di quel determinato diritto in via coattiva facendosi giustizia da se.

Ed ecco il motivo fondamentale per il quale si dice che il diritto processuale non può avere una funzione secondaria rispetto al diritto privato ma di reciproca interdipendenza. Anzi si dice che l’ordinamento giuridico nel quale non fosse previsto il diritto processuale molto probabilmente non potrebbe neanche essere qualificato come ordinamento giuridico. Perché evidentemente quei diritti previsti dal diritto privato come diritti sostanziali rimarrebbero come diritti sulla mera carta; non avrebbero mai la possibilità di comprovare una tutela piena ed effettiva ogni qual volta manchi la cooperazione spontanea del soggetto obbligato. Quindi l’ordinamento non darebbe una risposta adeguata al titolare del diritto proprio nel momento in cui il titolare del diritto ne ha maggior bisogno, cioè quando quel diritto non può trovare un’attuazione in via spontanea. E questa è la prima caratteristica fondamentale del diritto processuale cioè la STRUMENTALITA’.

L’altra caratteristica fondamentale del diritto processuale, si dice la NON NEUTRALITA’ DEL DIRITTO PROCESSUALE (evidentemente rispetto al diritto sostanziale). La non neutralità del diritto processuale significa che evidentemente quando si parla di diritto processuale non è che si parla o si pensa ad un unico modello di processo ma si pensa ad una pluralità di modelli processuali predisposti dall’ordinamento per rispondere ad una pluralità di possibili bisogni di tutela. Ed evidentemente la scelta che fa il legislatore sul piano processuale è decisiva affinché quel determinato diritto sostanziale abbia o meno una tutela piena ed effettiva.

Cioè un ordinamento giuridico che si rispetti, un ordinamento giuridico che sia tale nel senso proprio del termine, deve essere un diritto processuale che appresta un complesso di strumenti di tutela idonei ad assicurare una tutela effettiva al diritto sostanziale.

Ad esempio non è sufficiente che io, titolare di un diritto sostanziale, abbia anche la possibilità di utilizzare un determinato tipo di processo previsto dall’ordinamento se poi quel processo non mi può assicurare una tutela effettiva perché anche in questo caso, quel diritto finisce per essere un diritto in qualche modo previsto sulla carta ma non ha una tutela piena ed effettiva.

Che significa allora non neutralità del diritto processuale? Significa che le scelte che fa il legislatore processuale sul piano, appunto, processuale sono decisive affinché un determinato diritto possa o meno avere una tutela effettiva.

Esempio: pensiamo al diritto di proprietà che è tutelato in modo pieno dal nostro legislatore che si è preoccupato nel c.c. di apprestare una pluralità di possibili forme di tutela a fronte delle possibili violazioni che può subire il proprietario. A fronte dello spossessamento abbiamo la possibilità di attivare delle azioni possessorie; a fronte della costruzione illegittima, di un’opera sul mio fondo io ho la possibilità di reagire con appositi rimedi o addirittura la possibilità di azionare specifici rimedi qualora la costruzione di un vicino possa in qualche modo arrecare pregiudizio alla mia situazione proprietaria. Qui il legislatore si è preoccupato di tutelare il diritto di proprietà e di tutelarlo in modo pieno. Ad esempio a fronte di altrui vanti stragiudiziali di diritti reali di godimento in realtà inesistenti io ho delle forme di tutela apprestate dall’ordinamento.

Esempio: diritto del locatore di vedere restituita la cosa locata. Anche qui il legislatore sostanziale prevede la possibilità di ottenere questa restituzione. Anzi non la possibilità, il diritto del locatore di ottenere. Eccolo il diritto sostanziale. Locare un immobile comporta però dei problemi in sede di restituzione: sono tempi lunghi, non sempre si riesce ad ottenere questa restituzione senza una serie di problematiche perché esiste un procedimento predisposto dal legislatore processuale per ottener il rilascio dell’immobile. Esistono anche tutta una serie di altre norme sul piano processuale che prevedono la graduazione del diritto privato o determinate condizioni particolari per ottenere la concessione della forza pubblica o la proroga dei diritti privati. Cosa significa questo. Che il legislatore processuale intervenendo in materia può chiaramente incidere in modo molto sensibile sulla effettività o meno di questa tutela. Il diritto sul piano sostanziale è aggredibile come così il diritto del locatore alla restituzione della cosa locata è previsto la tutela del diritto di proprietà. Nel momento in cui però il legislatore processuale interviene con una serie di misure tali o comunque non interviene nell’assicurare una tutela effettiva quel diritto ne viene in qualche modo sminuito sul piano processuale. Ecco perché non neutralità perché non è indifferente ai fini della tutela il tipo di rimedio processuale che il legislatore va ad apprestare. Soprattutto il legislatore processuale nell’apprestare determinati rimedi, evidentemente fa una scelta nella azione dei vari interessi e modifica, se del caso, il punto di equilibrio tra questi interessi che aveva stabilito il legislatore sostanziale. Il legislatore sostanziale prevede la possibilità di ottenere il diritto al rilascio attraverso dei meccanismi processuali io posso rendere meno effettivo questo determinato diritto. Quindi strumentalità del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale e non neutralità di questo diritto processuale. La non neutralità di questo diritto processuale evoca quelle che sono evidentemente le caratteristiche di questo diritto processuale che non è un blocco monolitico caratterizzato da un unico processo quale che sia il diritto che si vuol far valere ma è invece una disciplina che tiene conto degli interessi e bisogni di tutela e a fronte del differente bisogno di tutela o della differente violazione che venga in rilievo predispone un differente possibile modello processuale al fine per l’appunto di far stipulare quella contropartita indispensabile in un ordinamento che preveda il divieto di farsi giustizia da se.

Quindi il processo non è altro che cogliere sul piano dinamico ciò che le nozioni di azione e di giurisdizione colgono sul piano statico. Ovvero che l’ordinamento assicura, anche a livello costituzionale a mezzo dell’art. 24, a chiunque di agire in giudizio per tutelare i propri diritti e gli attribuisce un complesso di poteri processuali che vanno ad individuare la nozione di azione. Al contempo andrà ad individuare una nozione di giurisdizione: si va ad individuare il complesso dei modelli processuali che attribuisce al giudice. Ecco per quale motivo si dice che il processo serve a cogliere sul piano dinamico ciò che azione e giurisdizione mi indicano sul piano statico perché il processo finisce per essere non altro che la sede ove le parti e il giudice esercitano questi poteri processuali. Sede predisposta dall’ordinamento per assicurare piena tutela ai diritti sostanziali previsti dal diritto privato. Si tratta ora di andare a guardare a questa pluralità di bisogni di tutela che emergono sul piano del diritto sostanziale e alla pluralità di risposte che fornisce il diritto processuale a quel bisogno di tutela.

Il diritto processuale secondo una nozione comunemente utilizzata è quella branca del diritto processuale che a sua volta appartiene al diritto pubblico che disciplina l’insieme dei procedimenti attraverso i quali si esercita la giurisdizione. Quindi per capire appieno cos’è il diritto processuale dobbiamo capire cos’è la giurisdizione. Si tratta di una delle funzioni essenziali dello Stato accanto alla funzione legislativa e amministrativa. Questo primo dato fondamentale ci consente di operare una prima delimitazione del concetto di giurisdizione in quanto ci impone di andare a verificare qual’è il distinguo tra giurisdizione e legislazione da un lato e qual è il distinguo tra giurisdizione e amministrazione dall’altro, posto che sono tutte funzioni fondamentali dello Stato.

In cosa consiste la giurisdizione e in cosa si diversifica dalla legislazione e dalla amministrazione?

È più semplice distinguere cos’è la giurisdizione dalla legislazione. Ed è molto più difficile distinguere la giurisdizione dall’amministrazione.

Il distinguo tra giurisdizione e legislazione è più agevole perché ci muoviamo su due piani distinti: la legislazione si muove sul piano della creazione del diritto, la giurisdizione invece si muove sul piano dell’applicazione del diritto. Quindi il distinguo, quantomeno in prima battuta, è assolutamente semplice.  E c’è dato anche dal significato, dall’etimologia del termine giurisdizione che deriva dal latino jurisdictio che significa capire il diritto. Significa che qualcuno deve aver prima creato questo diritto ed è il legislatore che lo ha creato. Quindi l’attività legislativa mira a creare il diritto e l’attività giurisdizionale mira ad applicare il diritto. Questo quindi è un distinguo abbastanza netto. Forse ci sono solo due aree dove diventa meno netto e sono legate all’ipotesi in cui il giudice in sede interpretativa gode di un dato margine discrezionale quando la legge, utilizza l’esempio delle clausole generali o dei concetti giuridici indeterminabili tipo la buona fede, la diligenza del buon padre di famiglia perché in queste ipotesi l’attività interpretativa del giudice è carica di un grosso margine di discrezionalità e quindi il giudice finisce in qualche modo per integrare il contenuto della norma che è molto generica. Il distinguo rimane comunque semplice perché il giudice integra il contenuto della norma non crea mai la norma. Si dice poi qualsivoglia attività interpretativa reca un certo margine di discrezionalità da parte del giudice. L’altra area dove talvolta si può sollevare qualche dubbio è legata alle ipotesi in cui il giudice solleva la questione di legittimità costituzionale. Perché evidentemente il giudice innesta un meccanismo che potrebbe portare alla caducazione di quella norma e a un pronunciare di una nuova norma. Anche in questo caso però il giudice non crea mai un diritto: il giudice si limita a valutare la legittimità costituzionale di quella determinata norma; nel momento in cui ritiene fondata la questione di illegittimità costituzionale la ammette alla Corte Costituzionale e se del caso se riterrà illegittima quella determinata norma, la norma viene meno dall’ordinamento e poi subentra di nuovo il legislatore. Quindi rimane sempre fermo un distinguo tra creazione del diritto che è in sede all’attività legislativa e applicazione del diritto che interessa l’attività giurisdizionale.

È ben più difficile distinguere l’attività giurisdizionale dall’attività amministrativa perché in questo caso non ci muoviamo più su criteri diversi, in questo caso ci muoviamo sullo stesso piano che è l’applicazione del diritto. Tanto il giudice quanto la pubblica amministrazione applicano il diritto. Quindi il criterio differenziale dobbiamo trovarlo in cosa? Questo criterio differenziale non è facile trovarlo soprattutto per due ordini di motivi.

  1. non esiste solo la giurisdizione contenziosa ma esiste anche la giurisdizione volontaria. La giurisdizione volontaria si concreta sostanzialmente nella gestione di interessi e non nella risoluzione in via autoritativa di un conflitto. La gestione di un determinato interesse è un qualcosa di abbastanza similare a quello che fa la pubblica amministrazione.
  2. si è verificata una importante evoluzione della nozione di amministrazione soprattutto in ragione della istituzione delle cd. autorità amministrative indipendenti. Con questa autorità amministrative indipendenti la nozione tradizionale di amministrazione entra in crisi perché talune di queste autorità amministrative indipendenti possono anche risolvere dei conflitti. Esempio: garante per la protezione dei dati personali che a fronte della violazione di un diritto di cui all’art. 7 del codice della protezione dei dati personali consente di fare ricorso al garante il quale adotta un provvedimento. Quindi qui l’attività è molto similare a quella che svolge il giudice. Quindi in ipotesi di questo tipo bisogna prendere atto che la nozione tradizionale di amministrazione, cioè del soggetto della pubblica amministrazione, che a gli interessi e adotta un provvedimento, tipo l’autorizzazione o la concessione, è una nozione in qualche modo che va integrata perché si è evoluta in quanto ci sono dei soggetti quantomeno amministrativi che svolgono un’attività qualificata, diretta, amministrativa e che è molto simile all’attività giurisdizionale.

A fronte di questi due fattori complicanti cioè la presenza della giurisdizione volontaria da un lato e la presenza di soggetti amministrativi che svolgono un’attività amministrativa, non in senso tradizionale, come facciamo a distinguere a questo punto l’attività giurisdizionale dall’attività amministrativa?

I tradizionali criteri oggettivi che venivano utilizzati non sono più dei criteri idonei, validi, perché una volta si diceva che il criterio di distinguo poggiava sul fatto che ci trovavamo di fronte ad una applicazione del diritto in base a norme di carattere procedimentale. Tanto nel caso del procedimento amministrativo tanto nel caso del processo vengono in rilievo le norme procedimentali e distinguere tra species di norme procedimentali diventano effettivamente un criterio che non porta lontano. Così come non porta lontano il criterio che fa leva sullo scopo di tutelare i diritti soggettivi perché il giudice sicuramente tutela i diritti soggettivi ma anche queste autorità amministrative indipendenti quando si pronunciano su un ricorso tutelano in fondo dei diritti soggettivi. Si è ritenuto oggi come oggi che il criterio più valido per distinguere la giurisdizione dall’amministrazione è il criterio che tende a far leva non sul diritto oggettivo ma su quello soggettivo cioè il criterio che tende a guardare al soggetto da cui promana quella determinata attività perché ai sensi dell’art. 102 Cost. “la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati”. Quindi il dato identificativo dell’attività giurisdizionale ci è dato proprio dal profilo soggettivo dal fatto che si tratti di un’attività che viene ad essere esposta da un soggetto che è il magistrato. Questo è un criterio fondamentale e si dice che quanto meno in tante ipotesi va integrato con i criteri oggettivi e questo perché ci sono taluni magistrati soprattutto il capo dell’ufficio se del caso il presidente del tribunale che non si limita a svolgere una funzione giurisdizionale ma fa anche il capo dell’ufficio: si preoccupa del riparto del carico di lavoro tra i vari magistrati, adotta tutta una serie di provvedimenti relativi alla gestione di questo ufficio come un qualsiasi altro capo dell’ufficio con l’unica particolarità che è svolta da un ufficio giudiziario. Si dice allora queste attività sono le stesse giurisdizionali solo perché le pone in essere un magistrato? No, ecco perché il criterio soggettivo deve essere integrato con il criterio oggettivo che ci dice che in queste ipotesi quello che viene in rilievo è un interesse interno all’amministrazione della giustizia. Quindi combinando i due criteri riusciamo in qualche modo a distinguere l’attività giurisdizionale dall’attività amministrativa. Esistono dei limiti interni a questa attività giurisdizionale? Si ed in particolare si distingue tra giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria. Il diritto processuale subentra allorché un determinato diritto sostanziale non riesce a trovare piena ed effettiva attuazione sul piano del diritto sostanziale.



Esempio: il diritto sostanziale mi attribuisce ex 2043 il diritto del risarcimento dei danni. Ora nel momento in cui il soggetto obbligato questi danni non me li vuole are si pone il problema di attuazione effettiva di questo diritto, se no rimane un diritto esclusivamente sulla carta. O ancora io stipulo una compravendita io venditore ho diritto al amento del prezzo. Il compratore non a. Si pone il problema di rendere effettivo il mio diritto al amento del prezzo.

Quand’è allora che interviene il diritto processuale? È sufficiente che ci sia una mera crisi di cooperazione o è necessario qualcosa in più. La mancata attuazione del diritto sul piano del diritto sostanziale può derivare da una crisi di cooperazione in senso lato cioè il semplice fatto che il debitore, il soggetto obbligato non interverrebbe per una pluralità di possibili motivi. O può essere legato in qualche modo al fatto che sussista una controversia sul modo in cui deve essere interpretata la norma, sul fatto che quella norma si possa applicare a quella determinata fattispecie, sul fatto che da quella determinata applicazione ne conseguano determinate conseguenze giuridiche. I motivi per cui si verifica questa mancata attuazione del diritto sostanziale possono essere vari. A fronte di una crisi di cooperazione di questo tipo non è che l’ordinamento interviene in via imperiosa per risolvere la controversia. Nel caso della compravendita se il compratore non a il prezzo non è che lo Stato informato della cosa interviene e risolve la controversia. Evidentemente dovrà essere il titolare del diritto soggettivo, che in quanto titolare del diritto di azione ex art. 24 attiva un processo dinanzi ad un giudice al fine di ottenere quella determinata tutela. Se poi stipula una transazione non si arriva al diritto processuale, non interviene il diritto processuale. Ecco per quale motivo il processo coglie in qualche modo sul piano dinamico ciò che le nozioni di azione e di giurisdizione colgono sul piano statico. Guardando alle parti per il concetto di azione e al giudice per la nozione di giurisdizione. Ma se è vero questo allora perché si chiama giurisdizione contenziosa? Perché evidentemente si tratta della risoluzione in via autoritativa di un conflitto intersoggettivo sorto sul piano del diritto sostanziale dove è necessaria l’iniziativa del titolare del diritto ma, posto essere un conflitto intersoggettivo, lo Stato lo risolve attraverso l’attività giurisdizionale che per l’appunto si chiama giurisdizione contenziosa perché mira a risolvere questo determinato conflitto e a comporlo in via autoritativa.

Qual è lo scopo della giurisdizione? Nel tempo sono stati indicati una pluralità di scopi di questa giurisdizione. Teoria che fa leva sul profilo soggettivo, teoria che fa leva sul profilo oggettivo e una teoria mista.

Tesi soggettiva: scopo della giurisdizione sarebbe quello di tendere ai diritti soggettivi dei singoli. Funzione della giurisdizione è attuare il diritto soggettivo del singolo.

Tesi oggettiva: la funzione fondamentale della giurisdizione è quella di ripristinare la legalità e di dare attuazione alla volontà del legislatore.

Entrambe le tesi guardano a due diversi aspetti dello stesso fenomeno processuale: l’uno guarda all’attuazione del diritto soggettivo, quindi guarda alla parte e l’altro guarda all’ordinamento a fronte della violazione di un diritto l’ordinamento giuridico in quanto ordinamento giuridico ha interesse a che sia ripristinato l’ordine violato.

La terza tesi combina i due elementi e dice sostanzialmente che scopo immediato è attuare il diritto soggettivo, scopo mediato è quello di ripristinare al legalità e di dare attuazione alla volontà del legislatore.

Sono due facce della stessa medaglia perché nel momento in cui attuo il diritto soggettivo del singolo che è stato leso ripristino in qualche modo anche quella legalità che è stata violata a mezzo della violazione di quel determinato diritto sostanziale.

Con riferimento a questa giurisdizione contenziosa talvolta troveremo un riferimento alla cd. giurisdizione differenziata. È normale, anzi è anche dovuto, che a fronte di differenti diritti il legislatore si preoccupi di apprestare le diverse forme processuali proprio perché a fronte di diversi diritti per assicurare una tutela effettiva io devo predisporre dei modelli processuali diversi. Ci saranno diritti che avranno necessità di una tutela urgente, altri diritti che hanno esigenze differenti. Quindi questo dibattito sulla tutela giurisdizionale differenziata, che in Italia si è svolto a cavallo degli anni ’70 soprattutto, in occasione dell’introduzione del processo del lavoro, ha trovato un suo sbocco definitivo nel senso di ritenere che è pienamente ammissibile la tutela giurisdizionale differenziata anzi, purché non si vada a violare il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.

Nel momento in cui si discuteva se apprestare un processo ad hoc per i diritti dei lavoratori come poi è stato fatto nel 1973 creando il processo del lavoro, si è arrivati a dire non solo che era legittimo ma che era dovuto nel momento in cui si dovrà apprestare una tutela effettiva. Questo chiaramente non significa che io possa andare a privilegiare o comunque a danneggiare altri diritti andando a violare il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.

GIURISDIZIONE VOLONTARIA: il termine deriva da jurisdictione inter volenter, nel senso che è una giurisdizione che interviene in assenza di qualsivoglia contrasto tra le parti. Per cui la differenza rispetto alla giurisdizione contenziosa e del tutto evidente.

La giurisdizione si chiama contenziosa proprio perchè compone in via autoritativa un determinato conflitto intersoggettivo. Quindi, la giurisdizione volontaria, si caratterizza per l’assenza di un conflitto e mira a gestire determinati interessi.

Esempio: nomina del curatore dello sso. Qui non c’è nessun conflitto. C’è un soggetto che è sso e durante tutto questo periodo della ssa c’è la necessità di provvedere alla tutela dei suoi interessi. Il legislatore se ne preoccupa e appresta un procedimento perchè sia nominato il curatore dello sso. C’è da gestire determinati interessi. E si dice che questa giurisdizione volontaria non è una tutela giurisdizionale costituzionalmente necessaria nel senso che, posto che si tratta di gestire interessi e non di risolvere conflitti, non necessariamente il legislatore la deve attribuire al giudice. Ben la potrebbe attribuire ad esempio ad un notaio o ad un altro terzo. Il legislatore preferisce attribuirla ad un giudice perché il giudice mi dà maggiori garanzie di terzietà  e di imparzialità. Ma a differenza della giurisdizione contenziosa non necessariamente io dovrei attribuirla ad un giudice. Il distinguo quindi è netto perché talvolta questo distinguo tra giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria diventa un po’ più sfumato. Anzitutto perché oltre che esistere dei provvedimenti di giurisdizione volontaria, ccdd. unilaterali, esistono dei provvedimenti di giurisdizione volontaria bilaterali o plurilaterali.

Esempio di giurisdizione volontaria unilaterale: c’è un unico soggetto che si rivolge al giudice per ottenere un provvedimento.

Dove invece ci sono dei provvedimenti di giurisdizione volontaria bilaterale o plurilaterale talvolta può emergere in qualche modo un conflitto e soprattutto ci sono delle ipotesi di giurisdizione volontaria che vanno ad incidere su veri e propri diritti soggettivi  o status.

Esempio: la rimozione dell’amministratore di un condominio o l’amministratore di una società. Queste sono tutte ipotesi in cui il distinguo altrimenti netto tra giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria si attenua e talvolta, un altro motivo di confusione, è che questi procedimenti in camera di consiglio di cui all’art. 737 ss. vengono invocati non solo per le ipotesi di giurisdizione volontaria. Cioè la giurisdizione volontaria trova attuazione sul piano procedimentale a mezzo di questi tipo di procedimenti che talvolta viene però utilizzato anche per altre ipotesi di giurisdizione che non possono qualificarsi in senso proprio di giurisdizione volontaria.

GIURISDIZIONE ARBITRALE: anche qui abbiamo la composizione di una determinata controversia. Cioè c’è comunque un terzo che a fronte di una controversia intersoggettiva risolve la controversia e pronuncia un provvedimento che in questo caso viene chiamato lodo e non sentenza. Qual’è la fondamentale differenza? Che in questo caso non lo risolve in via autoritativa, come fa lo Stato, ma il potere di risolvere quella controversia gli deriva da un incarico delle parti che in sede di contratto, con un’apposita clausola, prevedono le modalità di nomina di tre arbitri i quali con l’applicazione di una serie di norme procedimentali previste dal c.p.c. per l’arbitrato rituale risolvono la controversia così come farebbe un giudice e pronunciano un lodo che per molti aspetti è equiparabile, avvicinabile alla sentenza pronunciata da un giudice. questo arbitrato, cd. rituale, non va confuso con l’arbitrato irrituale che è un istituto di mera creazione giurisprudenziale. Ha trovato una disciplina positiva nel 2006 con la riforma di cui al d.lgs. n. 40/2006 che ha ridisciplinato tutta la materia dell’arbitrato ma è un istituto di creazione giurisprudenziale che poggia su una determinazione contrattuale da parte del terzo. Cioè si muove esclusivamente sul piano del diritto sostanziale. La risoluzione della controversia avviene per il tramite della determinazione contrattuale di un terzo che è destinata ad operare sul piano del diritto sostanziale e non è da questo punto di vista appensabile come il lodo paragonabile alla sentenza. Questo tipo di discorso, è evidente, che influisce sui rimedi di impugnazione.

Arbitrato obbligatorio: esiste o non esiste? Esiste e c’è stato un periodo che il legislatore ci ha fatto anche frequente ricorso. Era la previsione della necessità ad opera delle parti di ricorrere alla giurisdizione arbitrale anziché alla giurisdizione statuale.

Esempio: in materia di appalti era previsto un arbitrato obbligatorio.

È legittimo costituzionalmente? È possibile che il legislatore vada a comprimere un mio diritto di azione di cui all’art. 24 Cost. prevedendo che io debba necessariamente passare per la giurisdizione arbitrale anziché per il giudice ordinario? La Corte Costituzionale ha spazzato via buona parte, se non tutti questi arbitrati obbligatori ritenendo che erano illegittimi costituzionalmente per violazione dell’art. 24 Cost. perché l’art. 24 prevede che chiunque possa agire in giudizio a tutela dei propri diritti e che possa agire dinanzi al giudice ordinario.

COS’È IL DIRITTO PROCESSUALE? QUALE FUNZIONE SVOLGE?

In questa strumentalità c’è un fondamentale risposta che l’ordinamento giuridico deve dare al diritto sostanziale. Cioè sul piano del diritto sostanziale il legislatore prevede tutta una serie di diritti che possono subire delle violazioni. Un ordinamento che sia veramente un ordinamento giuridico, in presenza del divieto di autotutela privata deve apprestare una tutela effettiva.

Perché questa tutela sia effettiva non è sufficiente che il diritto processuale si preoccupi di predisporre un unico modello di processo o un’unica forma di tutela per qualsiasi possibile violazione o per qualsiasi diritto che venga in rilievo. Il passaggio o il conseguimento di una tutela effettiva richiede inevitabilmente che si predisponga una pluralità di forme di tutela e una pluralità di processi. Pluralità di forme di tutela che rispondono evidentemente a diverse esigenze; pluralità di processi che proprio sul piano procedimentale sono strutturati in modo diverso perché ci può essere l’esigenza di arrivare ad una decisione più rapidamente perché c’è l’urgenza di dover provvedere con riferimento a un determinato diritto; ci può essere l’esigenza di arrivare ad un accertamento che sia pieno ed esauriente.

Partendo dalle possibili violazioni che possono venire in rilievo vediamo le possibili risposte che l’ordinamento enuclea nell’ambito del diritto processuale.

Sul piano del diritto sostanziale qual’è il bisogno di tutela che può venire in rilievo?

Se vogliamo operare un distinguo fondamentale potremmo dire che dobbiamo distinguere tra una mera contestazione del diritto e una violazione in senso proprio di questo diritto.

Significa che io che sono titolare di un determinato diritto soggettivo, ad esempio il diritto di proprietà, posso subire una lesione che giustifica il ricorso all’autorità giurisdizionale, quindi giustifica la possibilità di attivare un diritto di azione in base all’art. 24 cost. anche a fronte di una mera contestazione del diritto.




Io sono proprietario dell’immobile in cui abito e a fronte di contestazioni pregiudiziali di terzi che contestano il mio diritto di proprietà, si crea nell’ambito dell’ordinamento una situazione di incertezza che mi può arrecare un danno. Può arrecare un danno perché nel momento in cui dovessi decidere di alienarlo, dovessi decidere di concederlo a garanzia, si crea comunque una situazione di incertezza nell’ambito dell’ordinamento che richiede una risposta da parte dell’ordinamento che deve eliminare questa situazione di incertezza in cui finisce per trovarsi il mio diritto per effetto della questione pregiudiziale.

È possibile poi che il mio diritto non sia semplicemente contestato ma subisca delle violazioni, diciamo, più marcate che possono essere di diverse tipologie.

Ad esempio: con riferimento ai diritti reali non mi viene assicurato il pieno godimento di questo mio diritto reale: il diritto di proprietà così come dovrebbe essere. Altri vantano dei diritti delle servitù o di diritti reali di godimento ma in realtà inesistenti. O vengo privato del possesso o della detenzione su un determinato bene. O ancora, io ho diritto a vedermi consegnata una cosa mobile, una cosa immobile, il soggetto obbligato non me la consegna. Io ho diritto ad ottenere il amento di una somma di danaro e il soggetto obbligato non a.

Le possibili violazioni del mio diritto sono una pluralità e in qualche modo si diversificano anche in relazione al diritto che viene in rilievo.

Ad esempio possono essere delle violazioni a carattere istantaneo ma suscettibili di essere ripetute nel tempo come il diritto della personalità dove il mio grosso interesse potrebbe essere di prevenire delle future violazioni o anche per i diritti reali: il soggetto non titolare di una servitù di passaggio continua a passare sul mio fondo.

Che risposta dà l’ordinamento a questa pluralità di possibili violazioni in senso lato, di mere contestazioni del diritto? Con la pluralità di forme di tutela.

Queste forme di tutela si possono enucleare attraverso un distinguo di fondo:

  1. TUTELA COGNITIVA;
  2. TUTELA CAUTELARE;
  3. TUTELA ESECUTIVA.

TUTELA COGNITIVA

Mira a conseguire la certezza in ordine alla esistenza o alla inesistenza di un determinato diritto ed eventualmente ad individuare l’obbligazione cui è tenuto un determinato soggetto, la prestazione, o a produrre una determinata modificazione di una situazione giuridica: la costituzione o la modificazione di uno status.

Quanto affermato trova un suo corrispondente nel distinguo tra: SENTENZE DI MERO ACCERTAMENTO, DI CONDANNA E COSTITUTIVE.

Perché il bisogno primario che io ho sempre è di ottenere un accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza del mio diritto ma non sempre questo è sufficiente per ottenere una tutela piena ed effettiva. Dipende dal tipo di violazione in senso lato che venga in rilievo.

Esempio: io subisco una mera contestazione del mio diritto di proprietà. Altri pur non privandomi del possesso, della detenzione, contesta che io sia proprietario. Crea una situazione di incertezza nell’ordinamento. Io ho bisogno di poter adire un giudice che statuisca in ordine all’esistenza o alla inesistenza del mio diritto e che elimini questa incertezza dal mondo giuridico. Non ho bisogno di altro. Nel momento in cui si verifica una violazione in senso proprio degli esempi fatti in precedenza non è più sufficiente il mero accertamento del diritto. Se io ho diritto al amento di una somma di danaro, non mi basta che il giudice accerti l’esistenza o l’inesistenza del diritto a are la somma di danaro. È la premessa fondamentale, ma il giudice deve anche condannare la controparte a are quella determinata somma di danaro.

O ancora, se io voglio verificare il mio stato di persona sposata ho bisogno di una pronuncia del giudice che modifichi questo mio status pronunciando il divorzio (procedimento di separazione o divorzio).

E quindi propongo per il tramite di una tutela cognitiva in senso lato che passi per l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza del diritto, io posso ottenere una sentenza di mero accertamento, che si limita ad accertare l’esistenza o l’inesistenza del diritto, o una sentenza di condanna che non si limita ad accertare l’esistenza o l’inesistenza del diritto ma condanna anche il convenuto ad un fare, ad un disfare, ad un dare. Ho diritto alla consegna di una cosa mobile, lo condanno a consegnarmi la cosa mobile. Ho diritto al amento di una somma di danaro che è stato accertato, lo condanno al amento della somma di danaro. O ancora accertando una determinata situazione modifica o costituisce un determinato status.

Ma com’è che l’ordinamento riesce a conseguire questo obiettivo. Com’è che la tutela cognitiva riesce a conseguire questo obiettivo. Sicuramente un giudice che accerta l’esistenza o l’inesistenza del mio diritto è un dato decisivo, ma ci vuole qualcosa di più perché io effettivamente riesca ad ottenere una tutela effettiva. È necessario la stabilità dei risultati, la stabilità di questa pronuncia del giudice. A me poco mi serve che il giudice accerti l’esistenza o l’inesistenza del mio diritto se poi quella situazione può sempre essere rimessa in discussione.

Quindi l’elemento fondamentale a mezzo del quale questa tutela cognitiva riesce a conseguire il suo obiettivo è il cd. GIUDICATO. Il giudicato trova la sua disciplina nell’art. 2909 c.c., in forza del quale si dice che: “L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa”.

Va ad indicare l’alto grado di stabilità che ha raggiunto la sentenza.

Ad esempio quando studieremo le impugnazioni vedremo che l’ordinamento deve fare una scelta: per un verso deve consentire un controllo sull’attività svolta dal primo giudice, perché il primo giudice che pronuncia la sentenza potrebbe sbagliare. Quindi l’ordinamento sente l’esigenza di far controllare ad un altro giudice l’operato del primo. Ma poi arriva un momento che quella discussione di quella determinata situazione giuridica non deve potersi più discutere nell’ordinamento. Si dice che non sono più esperibili i mezzi di impugnazione ordinaria, passa in giudicato. E si dice passato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. E come se si avesse una fotografia di quel determinato rapporto, di un determinato momento storico che copre il dedotto e il deducibile. Cioè che copre non solo ciò che le parti hanno dedotto in quel processo ma anche ciò che avrebbero potuto dedurre. L’ordinamento appresta un procedimento con determinate regole procedimentali entro le quali le parti devono allegare determinati fatti, svolgere determinate deduzioni. Se non le svolgono, se non deducono determinati fatti peggio per loro. Tutto ciò che poteva essere dedotto nel primo giudizio rimane coperto nel giudicato.

Quindi il fondamentale strumento a mezzo del quale la tutela cognitiva riesce a conseguire il suo obiettivo, sia con la tutela di mero accertamento, sia con la tutela di condanna o con la tutela costitutiva, è il giudicato. Perché la parte per avere una tutela effettiva, e dunque per il diritto processuale una tutela effettiva al diritto sostanziale, non è sufficiente che appresti dei mezzi processuali idonei ad accertare l’esistenza del diritto. È necessario anche che assicuri la stabilità dei risultati del processo e ciò lo fa per il tramite del giudicato.

Quindi la tutela cognitiva può dar luogo a delle sentenze di accertamento, di condanna e costitutive. Nell’ambito della tutela cognitiva il legislatore processuale utilizza una sola forma di cognizione o diverse forme di cognizione?

Qui il fondamentale distinguo è quello tra cognizione ordinaria, o cognizione piena ed esauriente, e cognizione sommaria.

COGNIZIONE ORDINARIA o cognizione piena ed esauriente perché è l’optimum sul piano delle garanzie della cognizione. Cioè è la forma di cognizione di quella determinata situazione giuridica sostanziale, sul piano processuale, maggiormente garantista per le parti. Maggiormente garantista perché sono predeterminate le regole del procedimento e i termini da parte del legislatore, perché il contraddittorio è sempre pieno rispetto alla pronuncia della sentenza e perché dunque il giudice va a realizzare una cognizione piena, un’istruttoria al massimo livello, con la predisposizione di tutta una serie di garanzie non ultima la possibilità per il convenuto di essere sempre sentito prima che sia pronunciata la sentenza. Quindi dovrebbe essere quella forma di cognizione che ci dà maggiori garanzie sul piano dell’affidabilità del risultato. È logico che quel vantaggio che abbiamo sul piano della maggiore affidabilità lo hiamo sul piano dei tempi processuali. Perché la cognizione sommaria non ci dà tutte queste garanzie sul piano dell’affidabilità forse, ma ci dà un risultato più rapido. 

La ragione fondamentale per cui si ricorre tendenzialmente alla cognizione sommaria sono le ccdd. esigenze di economia processuale.

La cognizione piena ed esauriente viene ad essere realizzata con il tramite innanzitutto del processo di cognizione ordinaria di cui agli artt. 163 ss. c.p.c.

Il processo di cognizione ordinaria è il modello fondamentale di processo civile a mezzo del quale io posso far valere qualsivoglia diritto. Quindi nell’assenza di processi speciali, dedicati a determinati diritti, ad esempio il processo del lavoro per i diritti del lavoratore, il processo societario per determinati diritti in materia societaria, io posso sempre ricorrere al processo di cognizione ordinaria, che si realizza a cognizione piena. Quindi predeterminazione delle modalità di svolgimento e dei termini da parte del legislatore, contraddittorio sempre preventivo rispetto alla pronuncia della sentenza, massima affidabilità sul piano dei risultati.

Non c’è però una piena identificabilità tra cognizione piena ed esauriente e processo di cui agli artt. 163 ss. c.p.c. perché sono processi a cognizione piena anche il processo del lavoro, anche il processo societario. Cioè ove siano rispettate quelle fondamentali caratteristiche della cognizione piena, cioè predeterminazione dei termini e delle modalità di svolgimento del procedimento, contraddittorio preventivo, istruttoria piena e quindi il procedimento in questi casi non è mai rimesso alla discrezionalità del giudice. Le regole sono chiare e sono predeterminate dal legislatore. Ove ricorrano queste caratteristiche della cognizione piena siamo di fronte a processi a cognizione piena, sia pur diversamente strutturati sul piano del procedimento.

Questa cognizione piena può trovare un suo sbocco nelle sentenze o nelle azioni. Azioni di mero accertamento o sentenze di mero accertamento sono la stessa cosa. Le diverse tipologie di azioni sono: mero accertamento, condanna e costitutive.

Io che subisco la violazione di un diritto, in assenza di uno specifico procedimento nell’ambito dell’ordinamento, ricorro al processo di cognizione piena di cui agli artt. 163 ss. c.p.c.

A seconda che ho subito una mera contestazione o un determinato tipo di violazione chiederò ciò di cui ho bisogno. Se io ho bisogno solo di una sentenza di mero accertamento chiederò una sentenza di mero accertamento (ad esempio è stato contestato il mio diritto di proprietà); se ho bisogno di una sentenza di condanna chiederò una sentenza di condanna; se ho bisogno di una sentenza costitutiva chiederò una sentenza costitutiva.

COGNIZIONE SOMMARIA: si deroga a qualcosa rispetto alla cognizione piena. A che cosa si deroga? A taluna di queste garanzie fondamentali previste nella cognizione piena. Ad esempio si può derogare al contraddittorio preventivo rispetto alla pronuncia della sentenza, o si può derogare alla predeterminazione delle modalità del procedimento. Tant’è vero che si suole distinguere tra cognizione sommaria in quanto parziale e cognizione sommaria in quanto superficiale.

Cognizione sommaria in quanto parziale: quando si derogano solo ai profili rispetto alla cognizione piena: al preventivo contraddittorio rispetto alla pronuncia della sentenza. Perché in questo caso il giudice si pronuncia sostanzialmente sulla base delle indicazioni dell’attore. Evidentemente il convenuto poi verrà tutelato. Quindi la cognizione piena è solo posticipata e rimessa all’iniziativa del convenuto.

Una struttura di questo tipo è il procedimento di ingiunzione: io faccio ricorso al giudice per ottenere un decreto ingiuntivo e ottengo, quindi, subito un provvedimento nei confronti del convenuto che lo condanna a fare qualche cosa. Ma il convenuto potrà fare opposizione al decreto ingiuntivo e quindi attivare un processo a cognizione piena diretto a verificare se esiste o non esiste effettivamente questo diritto. Quindi qui la sommarietà della cognizione, e quindi la riduzione dei tempi processuali, io la vado a realizzare facendo pronunciare al giudice una decisione solo sulla base delle indicazioni ricevute dall’attore. Ecco perché cognizione sommaria in quanto parziale.

Cognizione sommaria in quanto superficiale: quando io vado a derogare a quella ulteriore fondamentale caratteristica della cognizione piena che è la predeterminazione dei termini e delle modalità processuali ad opera del legislatore. La cognizione superficiale sono invece dirette alla discrezionalità del giudice per cui io non ho una predeterminazioni delle modalità secondo cui si svolgerà il procedimento. E quindi è logico che il procedimento mi dà minori garanzie. Io non ho una certezza, perché lo prevede una norma, che potrò avere dei termini per il deposito di determinate memorie, o ci saranno determinate udienze dove potrò svolgere determinate attività processuali. Questo è rimesso in qualche modo ad una decisione, ad una determinazione discrezionale da parte del giudice. È logico che anche qui potrò avere un risparmio sul piano dei tempi processuali perché il giudice potrà utilizzare delle modalità di svolgimento del procedimento molto più snelle e potrà arrivare alla pronuncia della sentenza con tempi molto rapidi.



Ecco il motivo per il quale si dice che tendenzialmente si ricorre alla cognizione sommaria rispetto alla cognizione piena per motivi di economia processuale.

Nell’ambito della cognizione sommaria vi è un ulteriore distinguo: cognizione sommaria cautelare e cognizione sommaria non cautelare.

Anche la tutela cautelare non è altro che una cognizione sommaria. Bisogna distinguere nell’ambito della cognizione sommaria quella che è cautelare da quella che non è cautelare.

Come la facciamo a diversificare? Innanzitutto guardando alla funzione che svolge questa tutela. Si dice che la tutela cautelare ha una funzione strumentale rispetto al processo a cognizione piena. Che significa strumentale rispetto al processo a cognizione piena? Significa che la tutela cautelare, quanto meno nella sua impostazione originaria prima delle recenti riforme, viene a strutturare la fruttuosità del provvedimento finale di cui è il processo a cognizione piena. Significa che durante un processo a cognizione piena che può durare 5 anni, 6 anni io posso subire un danno per effetto della mera durata del processo o perché nel corso del processo sopravvengono delle circostanze che potrebbero rendere totalmente inutile la sentenza definitiva. Ecco dunque perché il legislatore si deve preoccupare di apprestare delle misure, per l’appunto, cautelari in modo da garantire il risultato di quella sentenza che sarà emessa all’esito del processo a cognizione piena.

Esempio: immaginiamo che io agisca per ottenere il amento di una rilevantissima somma di danaro. Evidentemente agendo con il processo a cognizione piena di cui agli artt. 163 ss. c.p.c. avrò tutte le garanzie del mondo ma avrò anche un processo che se va bene durerà 5 anni, visti i tempi dei processi in Italia. Il convenuto che si vede ricevere un atto di citazione con il quale gli si chiede di are euro 500.000,00 penserà bene, soprattutto nel caso in cui è convinto di perderla questa causa, di iniziare a spogliarsi dei beni di cui è titolare, in modo che all’esito del processo a cognizione piena, tra 5 anni, non sarà titolare di nulla. Quindi io se ottengo una sentenza di condanna al amento di euro 500.000,00 ma poi non ho nessun bene del debitore su cui soddisfarmi, quella sentenza non serve a nulla. Quindi significa che l’ordinamento deve apprestare degli strumenti cautelari onde assicurare la fruttuosità della sentenza resa all’esito del processo a cognizione piena. Nella specie una tutela cautelare conservativa, perché è sufficiente mantenere lo status quo per evitare che io subisca un danno. Ad esempio, nella specie, il legislatore prevede il cd. sequestro conservativo: io sequestro determinati beni immobili di proprietà del debitore in attesa che sia pronunciata la sentenza all’esito del processo a cognizione piena, in modo che se avrò ragione ci saranno dei beni su cui mi posso soddisfare e quindi sarà stata assicurata la fruttuosità di quella sentenza di condanna.

A cosa sono subordinati normalmente questi processi, questa tutela cautelare? A due requisiti fondamentali: il cd. fumus boni iuris e il periculum in mora.

Il fumus boni iuris è la presumibile fondatezza di quel determinato diritto. Proprio perché decido con urgenza e decido in vista dell’esito del processo a cognizione piena mi accontento della presumibile fondatezza del diritto. Se esiste concedo la misura cautelare. Poi sarà il giudice all’esito del processo a cognizione piena a dirmi se esiste o non esiste quel diritto. È chiaro che la misura cautelare a questo punto essendo collegata alla sentenza finale ne subirà, in qualche modo, le sorti.

Qual è questa misura cautelare? Una funzione conservativa o anticipatoria legato ai differenti possibili pericula in mora che vengono in rilievo.

Il periculum in mora è la situazione di pericolo in cui si trova quel determinato diritto e deve essere effettivamente minacciato. Ci deve necessariamente essere un’esigenza di provvedere con urgenza perché altrimenti il diritto può rimanere in uno stato di insoddisfazione durante tutto il corso della durata del processo a cognizione piena.

Se esiste il periculum, se esiste il fumus si concede la misura cautelare.

La misura cautelare oltre che conservativa è anche anticipatoria perché dipende dall’esigenza, dal bisogno di tutela che emerge. Non sempre il mio bisogno di tutela può essere soddisfatto da misure cautelari conservative che mantengano lo status quo durante tutta la durata del processo.

Se io ho una lesione del mio diritto della personalità, che sono state pubblicate su tutti i giornali determinate foto, e io voglio che quelle foto siano eliminate, voglio evitare che si ripetano determinate violazioni, io in questo caso non me ne faccio niente di una tutela conservativa. Io ho bisogno di un provvedimento cautelare che anticipi in qualche modo i possibili effetti della sentenza finale. Ed ecco per quale motivo l’ordinamento appresta una tutela anche con funzione anche anticipatoria, i ccdd. provvedimenti d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c. che mi consentano ai medesimi requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, di avere un provvedimento provvisorio che provvisoriamente mi anticipi gli effetti della sentenza finale. Il giudice dirà: presumibilmente il tuo diritto esiste, nel corso della durata del processo io ti accolgo questo provvedimento anticipatorio, poi staremo a vedere con la sentenza finale se in qualche modo la mia valutazione provvisoria sarà confermata dalla sentenza all’esito del processo a cognizione piena o meno.

Però inevitabilmente va effettuata una valutazione di verosimiglianza per stabilire durante la durata del processo se devo privilegiare in qualche modo l’esigenza dell’una o dell’altra parte. Perché si dice che in linea di massima la durata del processo non dovrebbe mai andare a danno dell’attore che ha ragione.   

Io dovrei potere avere piena soddisfazione del diritto come se la sentenza, in qualche modo, venisse pronunciata nel momento in cui io richiedo la tutela. Quindi si dovrebbe cercare di azzerare al massimo la durata dei tempi processuali o comunque evitare che questa durata non venga subita dal soggetto che ha subito una determinata lesione.

Quindi la strumentalità è un carattere fondamentale per la tutela sommaria cautelare e non cautelare. Strumentalità di cui è pervasa la tutela sommaria cautelare e di cui non è pervasa la tutela sommaria non cautelare, la quale essendo prevista per esigenze di economia processuale normalmente è totalmente sganciata dal processo a cognizione piena e ne rappresenta una possibile alternativa più veloce.

Alcune volte il legislatore ritiene che determinati diritti, che richiedano un determinato tipo di tutela, presuppone delle forme processuali più rapide dotate di minori garanzie e che possono dar luogo a dei risultati accettabili. Vedremo se equiparabili o meno alla sentenza ma anche stabili. Quindi sono un’alternativa rispetto alla cognizione piena e alla cognizione sommaria. Non dotata di questa strumentalità. Anche sul piano del contenuto si sembra accogliere una differenza con la tutela sommaria cautelare e non cautelare perché si dice che la tutela sommaria cautelare può avere il contenuto più vago proprio perché deve assicurare la fruttuosità della sentenza finale. Nella tutela sommaria non cautelare tendenzialmente il contenuto del provvedimento sarà il contenuto della sentenza finale perché non si fa altro sostanzialmente che assicurare al soggetto un medesimo risultato con diverse forme processuali. Minori garanzie ma più rapide.

La differenza tra la tutela sommaria cautelare e non cautelare riguarda anche la stabilità del provvedimento perché per i provvedimenti cautelari, salvo recentissime modifiche, non dovrebbe mai esserci una stabilità perché dovrebbero sempre mirare ad assicurare la fruttuosità della sentenza avente all’esito del processo a cognizione piena. Mentre invece la cognizione sommaria non cautelare ben può dare luogo a dei risultati stabili, alternativi rispetto a quelli di una sentenza.

Immaginiamo che il legislatore anziché predisporre il processo a cognizione piena predispone un processo a cognizione sommaria, quindi con minori garanzie procedimentali che si svolge in modo più rapido ma che dà luogo comunque ad un risultato stabile.  

TUTELA ESECUTIVA: per capire cos’è la tutela esecutiva, ancora una volta, la chiave di volta è avere presente quali possono essere i diversi bisogni che emergono sul piano del diritto sostanziale.

Esempio: sinistro automobilistico; io mi sento di avere il diritto al risarcimento dei danni avendo subito un danno ex art. 2043 c.c..Agisco in giudizio, ottengo il risarcimento dei danni, ottengo una sentenza di condanna che condanna il convenuto a darmi euro 500.000,00. Cosa succede se il convenuto non a? L’ordinamento mi deve assicurare degli strumenti che mi consentono di ottenere una piena tutela in via esecutiva, per l’appunto, del mio diritto anche nel caso in cui la mancata collaborazione del soggetto obbligato si protragga, se del caso, di fronte ad una sentenza di condanna. Cioè il fatto che io abbia ottenuto un accertamento giurisdizionale del mio diritto, non significa che ho avuto piena soddisfazione. Se si tratta di una sentenza di mero accertamento si, perché l’altrui contestazione ha creato una situazione di incertezza. Interviene il giudice con una sentenza passata in giudicato che elimina quella situazione di incertezza nell’ambito dell’ordinamento giuridico, perché quella sentenza nessuno potrà metterla in discussione e quella sentenza dice con chiarezza che io sono il proprietario di quell’immobile, che non se ne può più discutere. Ma se io al contrario ho ottenuto una condanna al amento di una somma di danaro, io quella somma di danaro me la devo far ridare. Se io ho diritto ad ottenere la consegna di un bene mobile o immobile, questo bene me lo devo fare consegnare; quindi l’ordinamento si deve preoccupare di apprestare dei rimedi che mi assicurino la tutela anche per l’ipotesi in cui il soggetto tenuto ad una determinata prestazione non lo vuole fare volontariamente. Per l’appunto il legislatore prevede una tutela esecutiva in queste ipotesi. Cioè la possibilità di ottenere in via coattiva, tramite l’attuazione forzata, l’effettiva soddisfazione del mio diritto.

Come lo fa? Anzitutto sulla base di un titolo esecutivo. I titoli esecutivi sono quei titoli cui l’ordinamento attribuisce il potere di poter attivare un processo di esecuzione forzata. Normalmente, le ipotesi più facili da intuire sono le sentenze di condanna perché c’è un accertamento giurisdizionale, c’è un giudice che ha stabilito che sono tenuto a are. Ma ci sono anche altre ipotesi in cui l’ordinamento si accontenta di una certezza minore. Ad esempio si accontenta nel caso dei titoli esecutivi stragiudiziali dell’atto pubblico redatto da un notaio che comunque ci consente di attivare un processo di esecuzione forzata in talune ipotesi.

Cioè ci sono degli atti cui l’ordinamento riconosce una certa certezza in ordine alla azione di cui sono rappresentativi, il diritto di cui sono rappresentativi e consente dunque di attivare questo processo di esecuzione forzata. Che potrà essere, a seconda del tipo di obbligo, di diritto che viene in rilievo, un processo di espropriazione forzata o di esecuzione specifica. Perché se io ho diritto al amento di una somma di danaro si ha l’espropriazione forzata; se io ho diritto alla consegna di un bene mobile o di un bene immobile, al rilascio di un bene immobile o alla prestazione di fare o non fare si ha esecuzione in forma specifica. Perché nell’espropriazione forzata io ho diritto al amento di una somma di danaro, il soggetto convenuto risponde con tutto il suo patrimonio, quindi il legislatore deve sostanzialmente trovare un terzo che si sostituisca al debitore e che mi consente di dare attuazione al mio diritto.

Come lo fa in questo caso?

Ci pensa l’ordinamento. Io aggredisco determinati beni del debitore che attraverso il processo di esecuzione vengono trasformati in una somma di danaro. Rivende all’asta il bene immobile che si trasforma in somma di danaro ed io mi posso soddisfare su quella somma di danaro.

Quindi è un terzo che subentra che si sostituisce al debitore e consente la realizzazione del mio diritto.

Nell’esecuzione specifica cosa cambia? Che c’è una prestazione specifica: c’è il consegnare o il fare. Anche in questo caso però io non è che posso coattivamente, non posso né farmi giustizia da me (in forza del divieto ci cui agli artt. 392 – 393 c.p.) né posso in qualche modo realizzarlo autonomamente. Deve intervenire l’ordinamento che per il tramite di un terzo che si sostituisce al debitore assicura l’attuazione della prestazione.

Esempio: il mio vicino ha realizzato illegittimamente una costruzione sul mio fondo, io ho ottenuto una sentenza di condanna per farla distruggere. Il convenuto non la vuole distruggere. Io attivo un procedimento di esecuzione specifica con cui il giudice nomina un terzo che procederà alla distruzione di quella determinata opera e delle spese ne avrà carico il convenuto.

Quindi per l’esecuzione c’è sempre un terzo che si surroga alla posizione del soggetto che sarebbe obbligato che mi consente comunque di attuare per il tramite sempre dell’attività giurisdizionale l’attuazione piena di un mio diritto.

Quindi evidentemente la fonte fondamentale e il c.p.c. all’interno del quale esiste una piena rispondenza con quanto detto nel senso che se guardiamo alla sistematica del codice c’è un libro primo destinato alle disposizioni generali, il che significa che ho una serie di disposizioni generali che mi valgono per tutti i vari possibili modelli di processo che il legislatore processuale può immaginare. C’è un libro secondo che si occupa del processo di cognizione, ossia di quel processo a cognizione piena di cui agli artt. 163 ss. c.p.c. che mi consente di attivare una tutela a fronte di qualsivoglia diritto, ci sono dei procedimenti specifici. Un libro terzo che si occupa del processo esecutivo, cioè della tutela esecutiva e un libro quarto che si occupa dei procedimenti speciali cioè che prevede tutta una serie di procedimenti speciali che mirano in ragione delle loro peculiarità a dare un’adeguata risposta rispetto ai bisogni di tutela che possono emergere sul piano del diritto sostanziale.     

                                                                                                        






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