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L'ATTO AMMINISTRATIVO - ELEMENTI ACCIDENTALI - Classificazione degli atti amministrativi - AGENTI

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Lezione 8

L'ATTO AMMINISTRATIVO

Con questa lezione cominciamo la panoramica sulle modalità di operare della p.a..

In particolare, in questa sede, cominceremo a considerare l'attività di diritto pubblico delle amministrazioni, soffermandoci, precisamente, sugli atti amministrativi, in generale, e sulla loro struttura.


Gli atti amministrativi sono gli atti di diritto pubblico mediante i quali si esprime, precipuamente, l'azione amministrativa.

La principale distinzione (approfondimento sulla classificazione degli atti amministrativi a . 4) che li caratterizza è quella tra:

1. provvedimenti amministrativi = atti tipici dell'attività di amministrazione attiva. Cioè a dire, gli atti che realizzano la cura concreta dell'interesse pubblico assegnato all'amministrazione procedente.



2. atti non provvedimentali (strumentali) =  atti tipici dell'attività di amministrazione consultiva (pareri) e di controllo. (approfondimento sugli atti non strumentali a . 6) 


La struttura degli atti amministrativi è articolata in:

A. ELEMENTI ESSENZIALI. Sono gli elementi costitutivi degli atti amministrativi: indispensabili perché l'atto possa dirsi giuridicamente esistente.

1. Soggetto = la ura soggettiva che pone in essere l'atto amministrativo.
È evidente che si tratta di elemento 'estraneo' alla struttura dell'atto amministrativo, poiché si colloca all'esterno di essa. 
Tuttavia, questo aspetto incide sulla identificabilità e sulla validità dell'atto amministrativo. Per tale ragione la dottrina lo ha valorizzato come elemento costitutivo, osservando che deve trattarsi di un soggetto legittimamente incardinato nell'amministrazione competente all'esercizio di quel potere di cui l'atto è espressione. 

Va ricordato che questa qualifica, attualmente, è riconosciuta anche ai privati investiti dell'esercizio di una pubblica funzione.

2. (volontà) contenuto. La dottrina più recente, abbandonando l'impostazione privatistica, nega che la volontà possa considerarsi elemento costitutivo dell'atto amministrativo. 
La volontà, invero, non rileva come elemento psichico, ma assume un valore procedimentale. Cioè a dire, per gli atti di pubblico potere ciò che conta è la statuizione (= il contenuto) che non deve essere inficiata da errori di rappresentazione, né da irragionevolezza.
E così, ad esempio, nel provvedimento amministrativo discrezionale la volontà si traduce nel potere di effettuare la scelta della soluzione operativa più coerente con le risultanze procedimentali e con il fine di cura dell'interesse pubblico primario.
Ne deriva che la volontà emerge nella parte precettiva dell'atto: in ciò che si autorizza, si dispone, si certifica. 
Ed è per questo che larga parte della dottrina preferisce parlare di contenuto volitivo (Bassi) o dipositivo (Casetta).

Generalmente, il contenuto dell'atto, che secondo la dottrina maggioritaria deve essere lecito, possibile e determinato o determinabile,  è distinto in:

- contenuto necessario = disposizioni che identificano il tipo di atto amministrativo;

- contenuto implicito o naturale = disposizioni che, anche se non enunciate nell'atto, operano per forza di legge;

- contenuto eventuale o facoltativo = disposizioni aggiuntive rese necessarie dalle caratteristiche peculiari della vicenda concreta.

3. oggetto = il quid su cui l'atto amministrativo incide (fatti, comportamenti, beni).
Come il soggetto, anche questo elemento è esterno alla struttura dell'atto. 
La dottrina, tuttavia,  lo considera elemento costitutivo dell'atto, perché, al pari del soggetto, concorre alla sua identificazione.

Anche questo elemento deve presentare le caratteristiche elencate dall'art. 1346 Cod. Civ..

4. causa = la funzione socio economica dell'atto, ovvero la meritevolezza dell'interesse perseguito. 
Per l'atto amministrativo tale elemento è posto nel nulla dalla natura funzionale dell'attività amministrativa di cui l'atto è espressione. 
In astratto, ogni potere amministrativo attribuito ad un soggetto pubblico è preordinato alla cura di un interesse pubblico, la cui meritevolezza non è giuridicamente contestabile. Per tale aspetto, pertanto, la causa è, come già il soggetto e l'oggetto, un elemento estraneo alla struttura dell'atto.
In concreto, se il potere amministrativo (rectius: l'atto di esercizio del potere amministrativo) è direzionato in modo difforme dalle previsioni legali, esso è semplicemente illegittimo.


Diversamente dal diritto privato, sono sempre rilevanti i motivi dell'agire dell'amministrazione, da intendere come le ragioni istruttorie e procedimentali che hanno condotto l'amministrazione alla determinazione operativa contenuta nell'atto. Per tale via, invero, risulta controllabile la coerenza dell'azione rispetto alle acquisizioni istruttorie e, per altro verso, la completezza delle stesse.

5.
forma (rectius: esternazione). Altro elemento estraneo alla struttura dell'atto, ma necessario: un atto non esternato non è percepibile nell'ordinamento giuridico, né dai terzi, quindi risulta inutile.

Nel diritto amministrativo vige il principio della libertà delle modalità di esternazione.
Ne deriva che l'esternazione può essere:

- esplicita. Gli atti amministrativi sono esternati direttamente e d individualmente. 
In proposito bisogna distinguere:

atti informali = atti per i quali l'ordinamento non prescrive un modo tipico di esternazione, lasciando all'organo agente il potere di scegliere quello più idoneo;

 atti formali = atti  per i quali l'ordinamento impone, espressamente od implicitamente (es. atti recettizi -> esternazione scritta necessaria), una determinata modalità di esternazione (es. ordini di polizia -> esternazione orale).

Generalmente il legislatore impone, per questi atti, l'esternazione scritta, che è legata ad una forma precisa:

a. intestazione = indicazione dell'autorità che adotta l'atto;

b. preambolo = giustificazione normativa dell'esercizio del potere;

c. motivazione = esposizione dei presupposti di fatto e di diritto, nonché delle          ragioni che stanno alla base della determinazione assunta (approfondimento sulla motivazione dell’atto amministrativo a . 8); 

d. dispositivo = statuizione;

e. data e luogo di adozione dell'atto

f. sottoscrizione da parte del titolare dell'autorità emanante. 

L'esternazione scritta, non va confusa con la semplice documentazione scritta, che può essere richiesta per ragioni di conservazione, organizzative, ecc, per ogni atto amministrativo, indipendentemente dalle modalità di esternazione di esso (es. determinazioni collegiali sono atti ad esternazione orale, che devono essere documentate per iscritto attraverso la verbalizzazione)

- implicita. L'atto amministrativo (informale) può risultare da un altro atto amministrativo oppure da un comportamento della p.a.. Fenomeno questo che va tenuto assolutamente distinto dal silenzio amministrativo (approfondimento sul silenzio nel diritto amministrativo a . 9).

La giurisprudenza, per evitare abusi lesivi della trasparenza dell'azione amministrativa,  ha chiarito che l'atto amministrativo implicito, non può essere un atto formale, deve essere collegato all'atto od al comportamento da cui risulta da un legame di presupposizione-conseguenza (l'atto implicito deve essere il presupposto indefettibile dell'altro atto o del comportamento, che, a loro volta, devono rappresentare la sola conseguenza possibile di esso), e pertanto deve appartenere alla competenze della stessa autorità che adotta l'atto od il comportamento che lo presuppongono.

B. ELEMENTI ACCIDENTALI. Tale locuzione descrive gli elementi che possono essere inseriti dall'amministrazione nella struttura degli atti discrezionali (approfondimento sulla discrezionalità amministrativa a . 11), al fine di ampliarne o restringerne il contenuto ovvero gli effetti. 
Tale operazione, tuttavia, non può giungere a stravolgere la natura e la funzione tipica dell'atto, né ad eludere od a violare le norme di legge cogenti relative ad esso.

Tra gli elementi accidentali degli atti amministrativi si collocano con certezza:

1. termine = momento a partire dal quale l'atto comincia ad avere efficacia (termine iniziale) oppure quello in cui l'atto cessa di avere efficacia (temine finale);

2. condizione = evento futuro ed incerto cui subordinare l'inizio o la cessazione dell'efficacia dell'atto amministrativo (in genere di amministrazione attiva o di controllo).

Discussa è invece la posizione di:

1. onere = determinazione restrittiva inserita nei provvedimenti favorevoli, quando la norma consente l'adozione di tali atti prescrivendo l'assunzione delle misure più idonee, o delle opportune cautele.
La dottrina, proprio per la particolare modalità di previsione, ritiene che non si tratti di clausole accessorie poiché si tratterebbe di elementi immancabili dell'atto amministrativo, quantunque lasciati alla libera determinazione dell'amministrazione nel quid e nel quomodo.

2. riserve = determinazioni restrittive inserite negli atti amministrativi con cui l'amministrazione si riserva di adottare futuri provvedimenti in relazione all'oggetto dell'atto emanato. Per essi valgono le medesime considerazioni fatte a proposito dell'onere.

3. modus = si ritiene non utilizzabile per gli atti amministrativi che sono estranei alla distinzione 'atti a titolo oneroso-atti a titolo gratuito', e, pertanto, ignorano la ura dell'atto di liberalità cui il modus tipicamente attiene.

Generalmente l'invalidità degli elementi accidentali non si ripercuote sull'intero atto.

 

Classificazione degli atti amministrativi

La dottrina ordina gli atti amministrativi facendo ricorso a diversi parametri:

A. NATURA DELL'ATTIVIT ESERCITATA:

1. atti di amministrazione attiva : atti che soddisfano 'immediatamente' gli interessi assegnati alla

p.a. (provvedimenti amministrativi);

2. atti di amministrazione consultiva: atti che servono agli organi di amministrazione attiva per

chiarire degli aspetti tecnici, giuridici, economici (es. pareri);

3. atti di amministrazione di controllo: atti che esprimono un controllo, di legittimità e/o di merito,

sull'operato degli organi di amministrazione attiva.

B. ELEMENTO PSICHISCO DI CUI SONO MANIFESTAZIONE:

1. atti che si traducono in manifestazioni di volontà;

2. atti che si traducono in manifestazioni di conoscenza;

3. atti che si traducono in manifestazioni di giudizio.

C. DISCREZIONALITà:

1. atti discrezionali;

2. atti vincolati.

D. EFFICACIA:

1. atti costitutivi: atti che creano, modificano od estinguono rapporti giuridici;

2. atti dichiarativi :atti che accertano (danno certezza) una determinata situazione giuridica, senza

interferire su essa.

E. RISULTATO:

1. atti ampliativi: atti che attribuiscono al destinatario nuovi poteri e nuove facoltà, ampliando la sua

sfera giuridica;

2. atti restrittivi: atti che riducono la sfera giuridica del destinatario, limitandone poteri e diritti od

addirittura estinguendoli.

F. DESTINATARI:

1. atti particolari: destinati ad un solo soggetto;

2. atti con pluralità di destinatari: destinati a più soggetti e distinti in:

a. atti plurimi: atti formalmente unici, che contengono tanti provvedimenti quanti sono i

destinatari (es. decreto di nomina dei vincitori di concorsi). I singoli provvedimenti

sono tra loro indipendenti e la sorte di uno non coinvolge gli altri.

b. atti collettivi: atti con cui la p.a. manifesta la propria volontà unitariamente ed

inscindibilmente verso un solo complesso di soggetti considerati unitariamente (es.

piano regolatore);

c. atti generali: atti che si rivolgono a destinatari non determinati al momento dell'atto,

ma determinabili, sulla base di esso, al momento dell'esecuzione (es. bandi di

concorso).

Da essi vanno tenuti distinti i regolamenti, sovente definiti come 'atti amministrativi

generali a contenuto normativi'.

Tali atti, invero, sono rivolti a destinatari non determinati né determinabili, possono

essere adottati solo da soggetti dell'amministrazione investiti del potere

regolamentare, hanno efficacia erga omnes, non possono essere derogati da alcun

atto amministrativo, sono soggetti alle formalità della pubblicazione e della vacatio.

Gli atti amministrativi generali, al contrario, sono rivolti a destinatari determinabili,

(quindi) non possono avere efficacia erga omnes, sono adottati da una qualsiasi

autorità amministrativa e sono derogabili da altro atto amministrativo che si riferisca al

singolo destinatario.

G. INTERDIPENDENZA:

1. atti composti: atti formati dal concorso di più manifestazioni di volontà, che sono unite a tal punto

da esser considerate un solo atto. Con la conseguenza che la mancanza di una di esse

determina un difetto dell'atto (es. atto complesso = fusione di manifestazioni di volontà, che

rispondono ad interessi non contrapposti; contratto = manifestazione di volontà che compone

interessi contrapposti);

2. atti contestuali: atti formati dalla riunione di autonome manifestazione di volontà, che restano

tali, nonostante l'unitarietà ed unicità della manifestazione esteriore (es. atti plurimi = più

manifestazioni di volontà aventi una medesima direzione; atti simultanei = unica manifestazione

a da atti aventi direzioni diverse).

H. PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:

1. atti procedimentali: atti che s'inseriscono in un procedimento amministrativo e sono coordinati e

preordinati all'adozione del provvedimento (= atto finale), l'unico atto idoneo a produrre effetti

giuridici (es. atti propulsivi, atti preparatori);

2. atti presupposti: atti che rilevano al fine della produzione dell'effetto giuridico del provvedimento



amministrativo, ma hanno rilievo autonomo all'interno del procedimento oppure sono l'atto finale

di altro procedimento amministrativo (es. dichiarazione di pubblica utilità - provvedimento di

espropriazione).

I. AGENTI:

1. atri di un solo organo: atti posti in essere da un solo soggetto (individuale o collettivo - es.

organo collegiale -);

2. atti di più organi: che si distinguono, a loro volta, in:

a. atti complessi: c.d. codecisioni = atti che risultano dal concorso di volontà di più organi

dirette al medesimo fine e mosse dal medesimo interesse. Le manifestazioni di

volontà possono avere il medesimo rilievo (atti complessi uguali _ decreti

interministeriali), ovvero una di esse può avere valore preminente (atti complessi

diseguali _ decreti del Presidente della Repubblica, ove la controfirma del Ministro ha

valore di requisito di efficacia);

b. atti di concerto;

c. contratti.



Tipologia degli atti amministrativi non provvedimentali (strumentali)

Si ritiene generalmente che in tale categoria trovino posto tutti gli atti amministrativi, che non sono

provvedimenti, ma che 'servono' i provvedimenti, poiché assolvono funzioni strumentali, accessorie od in

ogni caso secondarie.

Come tutte le categorie residuali, anche la categoria degli atti amministrativi 'strumentali' è connotata da

elementi negativi:

1. non sono dotati di autoritarietà;

2. non sono dotati di esecutorietà;

3. non sono vincolati dal principio di tipicità;

4. non sono vincolati dal principio di nominatività.

Senza alcuna pretesa di completezza, né dogmatica, gli atti amministrativi strumentali possono essere

ordinati in:

A. ATTI CONSISTENTI IN MANIFESTAZIONI DI VOLONTA’

Tale categoria a sua volta si articola in:

1. ATTI PARITETICI. Atti con cui l'amministrazione determina, unilateralmente, sulla base di una mera

attività di accertamento, il contenuto di un obbligo che le è imposto dalla legge, in relazione a

determinati rapporti di diritto pubblico patrimoniale (es. rapporto d'impiego pubblico _ determinazione

dello stipendio).

2. ATTI PARTE DEL PROCEDIMENTO. In genere, si tratta di atti che ineriscono alla fase preparatoria del

procedimento amministrativo:

·  richiesta = atto d'iniziativa procedimentale pubblica eteronoma, che si atteggia talvolta a

presupposto dell'esercizio del potere;

·  designazione = atto, in genere obbligatorio e vincolante, con il quale sono indicati, all'autorità

competente, i nominativi dei soggetti da nominare;

·  accordi preliminari = accordi che l'autorità competente all'adozione di un provvedimento deve

prendere previamente con altre autorità, qualora il provvedimento debba essere adottato su

concerto od intesa;

·  deliberazioni preliminari = atti che determinano il contenuto del provvedimento che deve essere

adottato sul loro presupposto.

3. ATTI DI CONTROLLO.

B. ATTI NON CONSISTENTI IN MANIFESTAZIONI DI VOLONT_

Tale categoria a sua volta si articola in:

1. MANIFESTAZIONI DI SCIENZA E CONOSCENZA -> ATTI RICOGNITIVI. Atti con funzione dichiarativa: tesi a dare

certezza, legale (valida erga omnes) o notiziale (non vincolante), a fatti giuridicamente rilevanti. Per

tale ragione presuppongono un'attività articolata nell'acquisizione del fatto da accertare e nella

dichiarazione all'esterno di ciò che si è acquisito.

Seguendo l'impostazione di Giannini, possiamo distinguere:


a. acclaramenti: atti che consistono in acquisizioni di scienza che riguardano l'esistenza, la

misurazione, l'analisi tecnica o amministrativa dei fatti del mondo reale;

b. accertamenti: acclaramenti che hanno in più la caratteristica di poter attribuire qualità

giuridiche (a persone, cose, rapporti…);

c. certazioni: accertamenti che creano le qualificazioni giuridiche che attribuiscono (es.

dichiarazione di perdita della cittadinanza);

d. ispezioni: atti acquisitivi di scienza, talvolta invasivi della sfera giuridica altrui, che possono

culminare in un atto ricognitivo od esaurirsi in se stesse;

e. inchieste: ispezioni speciali, qualificate dall'oggetto dell'acquisizione, che possono essere

affidate ad uffici costituti ad hoc, siccome a soggetti estranei all'amministrazione;

f. verbalizzazioni: atti che narrano o documentano atti giuridici, operazioni, comportamenti…;

g. certificazioni: atti esternati in un documento che ha funzione partecipativa, che hanno ad

oggetto fatti già acquisiti dall'ufficio pubblico;

h. registrazioni: atti che attestano fatti accertati dalla pubblica autorità, o risultanti da documenti

o dichiarazioni degli interessati attraverso l'inserzione in appositi registri (= strumenti atti a

ricevere e conservare atti forniti dai privati o provenienti dall'amministrazione, a fini di

esibizione);

i. notificazioni: atti che portano a conoscenza del singolo destinatario l'atto amministrativo che

a lui si riferisce, seguendo una procedura che mira a dare certezza legale all'invio ed al

ricevimento dell'atto stesso;

j. comunicazioni: atti attraverso i quali l'amministrazione informa uno o più soggetti

dell'emanazione di un atto o del verificarsi di un fatto (non sono misure collettive di

conoscenza, come, lo sono, le affissioni agli albi, le pubblicazioni nell'albo pretorio…).

2. MANIFESTAZIONI DI GIUDIZIO -> ATTI VALUTATIVI. Atti che, previo procedimento di apprendimento e

conoscenza, tendono all'enunciazione di un giudizio.

Appartengono a tale categoria:

a. giudizi sull'idoneità di candidati;

b. relazioni delle commissioni d'inchiesta;

c. proposte;

d. pareri. Atti infraprocedimenatli, condizionati da una richiesta, tipici dell'attività di

amministrazione consultiva e privi, pertanto, di autonomia funzionale (e, conseguentemente,

impugnabili solo insieme al provvedimento finale, salvo che si tratti di parere vincolante

negativo).

Generalmente sono distinti in:

·  facoltativi: sono i pareri che gli organi di amministrazione attiva possono

discrezionalmente chiedere o no;

·  obbligatori, sono i pareri che gli organi di amministrazione attiva devono chiedere

perché espressa disposizione di legge lo impone (con la conseguenza che la

mancata acquisizione comporta l'invalidità del provvedimento adottato).

A loro volta, con riferimento alla forza del vincolo per l'amministrazione

procedente, si distinguono in:




1. non vincolanti = l'organo di amministrazione attiva è obbligato

esclusivamente e chiedere il parere: è libero di non attenersi ad esso

nell'adozione del provvedimento, purché fornisca congrua motivazione;

2. parzialmente vincolanti = l'organo di amministrazione attiva è obbligato a

chiedere il parere e può adottare un provvedimento difforme soltanto

seguendo un dato procedimento (es. Presidente della Repubblica, rispetto

al parere del Consiglio di Stato, nel ricorso straordinario), ovvero dotandolo

di un certo contenuto;

3. vincolanti = l'organo di amministrazione attiva è obbligato a chieder il parere

ed ad uniformarsi ad esso nell'adozione del provvedimento;

4. conformi = parere obbligatorio inserito in un procedimento ad istanza

rispetto alla quale la p.a. ha il potere discrezionale di provvedere o no.

Qualora decida di provvedere, però, il parere è vincolante.

In genere, i pareri sono di competenza di organi collegiali, quindi sono resi previo

svolgimento di un sub-procedimento.

Per essi, tuttavia, il legislatore non dispone alcuna specifica forma di esternazione

(atti informali), ferma la loro verbalizzazione, dalla quale deve risultare la

motivazione.

3. INTIMAZIONI. Atti di formale avvertimento (es. diffide, contestazioni…) rivolti a soggetti tenuti, per legge

od ordine, all'osservanza di determinati obblighi, che tendono a stimolare l'ottemperanza dell'obbligo

stesso (tanto che GIANNINI li considera atti propulsivi per l'adempimento di obblighi - categoria che

affianca a quella degli atti propulsivi dell'esercizio dei poteri: richiesta, proposta -).

La motivazione dell'atto amministrativo

La motivazione è lo strumento che rende conoscibili le ragioni che hanno indotto l'amministrazione ad

emanare un dato provvedimento.

Ne deriva che essa dovrà essere sufficientemente completa e coerente rispetto alle acquisizioni

procedimentali precedenti, con un grado di analiticità variabile a seconda del tipo di provvedimento.

Ne deriva, per altro verso, che, come sottolinea la giurisprudenza (che non trova sempre concorde la

dottrina), non sarà possibile integrare la stessa con argomenti addotti dopo che l'atto amministrativo è stato

impugnato.

Tuttavia, con riferimento all'attività vincolata non si può considerare integrazione ex post della motivazione lo

svolgimento di argomenti che esplicitano i presupposti dell'agire non indicati nel provvedimento, ma

facilmente identificabili in base alla norma che disciplina l'esercizio del potere.

Il contenuto della motivazione si articola in:

1. giustificazione: esposizione dei presupposti di fatto e di diritto;

2. motivazione in senso stretto: esposizione delle ragioni che stanno alla base della determinazione

assunta.

Secondo la dottrina maggioritaria, la motivazione, così articolata, assolve ad almeno tre funzioni:

1. agevolare l'interpretazione dell'atto amministrativo;

2. garantire la trasparenza dell'azione amministrativa;

3. facilitare e potenziare il controllo sociale e quindi giurisdizionale sull'azione amministrativa.

Per tali ragioni particolarmente rilevante è stata la generalizzazione dell'obbligo di motivare gli atti

amministrativi operata dall'art. 3 l.n. 241/90.

La giurisprudenza, prima dell'emanazione della legge sul procedimento amministrativo, aveva sottolineato

che la motivazione era obbligatoria, oltre che nei casi in cui espressa disposizione di legge la imponeva, in

tutti i casi di esercizio di attività discrezionale da parte della p.a..

E così, la dottrina, dopo l'entrata in vigore del menzionato articolo, ha ritenuto che l'obbligo di motivare gli atti

amministrativi non incontrasse più alcun limite e che, quindi, ogni atto dovesse esser provvisto di

motivazione.

La giurisprudenza, tuttavia, non ha abbandonato le sue posizioni. E così:

1. esclude dall'obbligo di motivazione:

·  gli atti vincolati;

1. gli atti espressione della c.d. discrezionalità negativa = atti con cui l'amministrazione si limita ad

accertare l'assenza di fatti ostativi, poiché l'interesse pubblico primario è omogeneo a quello

dell'interessato (es. abilitazione al trasporto in autobus).

2. ritiene necessaria la motivazione per gli atti generali, che sono idonei ad incidere direttamente sulle sfere

giuridiche individuali (es. piano regolatore generale che sacrifichi posizioni consolidate), nonostante la

norma li esoneri.

L'art. 3 della legge sul procedimento amministrativo dispone che la motivazione possa risultare anche da

fonte diversa dal testo dell'atto amministrativo cui si riferisce. Cioè a dire da altri atti che hanno preceduto

l'adozione dell'atto medesimo e che, di norma, fanno parte dello stesso procedimento amministrativo che ha

portato all'adozione di questo.

Legittima, cioè, gli istituti della

·  Motivazione per/ob relationem: la motivazione risulta da un altro atto della serie procedimentale

ed è espressamente richiamata dall'atto amministrativo;

·  Motivazione implicita: la motivazione risulta da altro atto della serie procedimentale, ma l'atto

amministrativo che 'ne è privo' non la richiama espressamente.

Il silenzio nel diritto amministrativo

Il comportamento dell'ordinamento di fronte al 'silenzio' ed 'all'inerzia' della p.a. non è uniforme.

In alcuni casi, il legislatore ha qualificato i comportamenti omissivi della p.a.: ha attribuito loro un significato

tipico, ed ha predisposto opportuni rimedi (es. potere sostitutivo, sanzioni…).

In altri casi, al contrario, il legislatore ha omesso ogni forma di qualificazione lasciando aperto il problema del

valore giuridico dell'inerzia della p.a., e, conseguentemente, della tutela del privtao avverso tale

comportamento.

Ne deriva che si può distinguere:

A. SILENZIO QUALIFICATO = Silenzio significativo = Silenzio tipico.

1. Silenzio con valore legale tipico di un atto amministrativo .

Tale locuzione indica le ipotesi nelle quali il silenzio è considerato dall'ordinamento (fictio iuris)

come un atto amministrativo esplicito.

a. silenzio-assenso = silenzio provvedimentale: il legislatore attribuisce al silenzio il

valore di provvedimento di accoglimento di un'istanza (generalmente diretta ad

ottenere un'autorizzazione). Ed infatti, l'art. 20 l.n. 241/90 (che ha realizzato

l'ampliamento dell'ambito di applicazione dell'istituto - cfr. lezione 7, allegato 'Istituti di

semplificazione del procedimento amministrativo' -) dispone espressamente che

'l'atto di assenso' formato possa essere annullato.

b. silenzio-rigetto = silenzio provvedimentale: il legislatore attribuisce al silenzio il valore

di provvedimento di diniego di accoglimento di un'istanza (es. art. 25, comma 4, l.n.

241/90, in tema di accesso ai documenti amministrativi) o di un ricorso (es. art. 6,

d.p.r. n. 1199/71, in tema di ricorso gerarchico).

c. silenzio-approvazione = particolare ipotesi di silenzio assenso, che GUARINO

distingue, poiché attiene ai rapporti interorganici. Invero, in caso di controllo

amministrativo, la legge dispone che il controllo si considera esercitato con esito

positivo, se, entro il termine tassativo di esercizio del relativo potere, l'autorità

controllante non adotta il diniego di approvazione (es. art. 29 l.n. 70/75).

2. Silenzio a carattere procedimentale.

Tale locuzione si riferisce ai casi in cui il comportamento inerte delle amministrazioni è tenuto

nel corso del procedimento amministrativo. Cioè a dire ha ad oggetto attività 'interne' suscettibili

di ripercuotersi negativamente sull'esito del procedimento e, conseguentemente, sul destinatario

del provvedimento finale e sulla economicità, sull'efficacia e sull'efficienza dell'azione

amministrativa.

Al fine di evitare tali conseguenze, il legislatore ha generalizzato, con la legge sul procedimento

amministrativo, l'operare di 'meccanismi di aggiramento-prevenzione':

a. silenzio facoltativo = quando, nel corso del procedimento amministrativo, l'esercizio

di determinate competenze da parte di alcune autorità è 'meramente facoltativo',

l'autorità procedente, decorso inutilmente il termine per il loro esercizio, ha la facoltà di

procedere al compimento delle attività successive, senza pregiudizio per gli effetti

finali del procedimento (cfr., per tutti, art. 16 l.n. 241/90).

b. silenzio devolutivo = quando, nel corso del procedimento amministrativo, l'esercizio

di determinate competenze da parte di alcune autorità è 'indispensabile', ma queste

non vi provvedano nei termini prefissati, l'amministrazione procedente può 'attribuire'

l'esercizio di quelle competenze ad altre autorità che abbiano competenze

equipollenti, rivolgendosi loro per ottenere ciò di cui ha bisogno (cfr., per tutti, art. 17

l.n. 241/90).

c. silenzio illecito = in tutti i casi in cui all'esercizio di un potere è apposto un termine



nell'interesse del destinatario del provvedimento, l'inutile decorso del termine causa

una lesione di un diritto soggettivo legittimando il destinatario alla richiesta di

risarcimento danni.

3. Silenzio-rinuncia = silenzio-estinzione: l'amministrazione che non esercita un determinato potere

entro un certo termine causa l'estinzione del potere medesimo (cfr., art.7 l.n. 865/71).

B. SILENZIO NON QUALIFICATO = Silenzio non significativo = silenzio non tipico.

In questa categoria si collocano le ipotesi di c.d. silenzio-inadempimento (ovvero, silenzio-rifiuto). Cioè a

dire i casi d'inerzia della p.a. (anche nell'esercizio dell'attività di diritto privato) di fronte ad una richiesta di

provvedere formulata da un privato, che non sono qualificati dalla norma giuridica.

Per effetto dell'art. 2 l.n. 241/90 sull'amministrazione che inizia od è sollecitata ad iniziare un procedimento

amministrativo incombe, sempre, l'obbligo giuridico di concludere il procedimento con l'esternazione del

provvedimento nel termine prefissato.

Ne deriva, come ha sottolineato la giurisprudenza, che il comportamento omissivo dell'autorità procedente

può avere sempre valore giuridico di silenzio-rifiuto, con esclusione dei soli casi in cui l'iniziativa

procedimentale sia manifestamente infondata o generica.

Il silenzio-inadempimento, tuttavia, nonostante il diverso parere espresso da una parte della dottrina dopo

l'entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, non opera automaticamente.

La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono ancora necessaria l'attivazione del

procedimento di formazione, che, per costante insegnamento del Consiglio di Stato (cfr., per tutte,

sentenza n. 10/78), è modellato analogicamente sul procedimento disciplinato dall'art. 25 t.u. imp.civ. (cfr.,

nello stesso senso, circolare del Ministro della funzione pubblica n. 60397-7/463 dell'8-l-l991).

Cioè a dire:

1. inerzia di almeno 60gg dell'amministrazione rispetto all'istanza del privato;

2. notifica a mezzo di ufficiale giudiziario di una formale diffida ad adempiere;

3. inerzia dell'amministrazione di almeno 30gg. dopo la notifica.

Per questa via, forma(lizza)tosi il silenzio-inadempimento, il privato può ottenere la tutela giurisdizionale

dal giudice amministrativo, che, però, in principio si limitava ad accertare l'esistenza o no dell'obbligo, ed a

rinviare, in caso affermativo, alla stessa amministrazione affinché provvedesse.

Dalla sentenza del 1978, tuttavia, si è andato consolidando l'orientamento, oggi dominante, per il quale il

giudice amministrativo può andare oltre il mero accertamento dell'illegittimità del comportamento: in caso di

attività vincolata od a discrezionalità non elevata, l'autorità giudiziaria può valutare anche la fondatezza della

domanda del privato.

Tale soluzione interpretativa non sembra necessitare di revisione neppure dopo la riforma processuale

realizzata dall'art. 2 l.n. 205/00, che ha introdotto l'art. 21bis nella legge TAR, che detta norme di disciplina

dei ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione.

Ed infatti, l'art. 21bis, nel dettare la disciplina camerale per il nuovo rito accelerato, si limita a disporre

genericamente che, accertata l'illegittimità del comportamento dell'amministrazione, il giudice ordina di

provvedere. Qualora l'autorità amministrativa perseveri nel proprio comportamento omissivo, nomina un

commissario ad acta, che provvede in sostituzione dell'autorità procedente.

Ciò che non contrasta con l'interpretazione giurisprudenziale, che, nei casi di ricorso avverso il silenzio

dell'amministrazione, limita il sindacato sulla pretesa sostanziale del privato alle ipotesi di comportamento

omissivo in attività vincolata od a non elevato tasso di discrezionalità.

La discrezionalità amministrativa

L'attività amministrativa rispetto al principio di legalità è solitamente distinta in:

a. Attività vincolata

b. Attività discrezionale

L'ATTIVITÀ VINCOLATA è caratterizzata da ciò che il legislatore ha disciplinato integralmente (sia dal punto di

vista procedimentale che sostanziale) l'agire amministrativo. Con la conseguenza che anche la soluzione

concreta che corrisponde al soddisfacimento dell'interesse pubblico, per la cura del quale è stato attribuito

un potere amministrativo (c.d. fattispecie astrattamente delineata), è predeterminata dalla legge.

Ne deriva che esiste una sola determinazione che corrisponde al legittimo esercizio del potere (es.

nell'attività di amministrazione di controllo, ravvisata l'illegittimità dell'atto controllato, l'autorità amministrativa

può soltanto adottare la misura repressiva prevista).

L'ATTIVITÀ DISCREZIONALE, al contrario, è 'libera' nel momento della scelta: il legislatore non ha

predeterminato a monte la soluzione concreta che soddisfa meglio l'interesse pubblico che è alla base

dell'attribuzione del potere. Quindi, è l'amministrazione che deve operare una scelta tra tutte le soluzioni

astrattamente compatibili con la fattispecie delineata.

La 'libertà' dell'agire amministrativo discrezionale, tuttavia, non è assoluta, bensì è condizionata da alcuni

vincoli (c.d. criteri che regolano l'esercizio dell'attività discrezionale):

1. la natura funzionale dell'attività amministrativa. La scelta discrezionale dell'amministrazione deve essere

una scelta funzionalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico;

2. l'esclusività dell'interesse pubblico che è alla base dell'attribuzione di ogni potere amministrativo. La

scelta discrezionale dell'amministrazione deve essere una scelta funzionalizzata al soddisfacimento

dell'interesse pubblico per il quale è stato attribuito quel particolare e determinato potere (c.d. interesse

pubblico primario);

3. la realtà sulla quale la scelta viene ad incidere. In ogni vicenda concreta sono coinvolti una pluralità

d'interessi pubblici (c.d. secondari) che devono esser tenuti in considerazione dall'autorità agente,

siccome gli interessi privati, atteso che il loro sacrificio è ammissibile qualora ciò sia necessario per il

soddisfacimento di un interesse della collettività.

Ne deriva che, la scelta discrezionale si traduce in una scelta ponderativa che impone la completa

acquisizione e azione di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti dall'azione

amministrativa con l'interesse pubblico primario secondo il canone della ragionevolezza.

E così risulta evidente che la discrezionalità amministrativa è concetto diverso e non abile con quello

di 'DISCREZIONALITÀ TECNICA'.

La 'discrezionalità tecnica', infatti, è un concetto utilizzato per descrivere le ipotesi in cui l'amministrazione

adotta le sue determinazioni sulla base di cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico (es.

'sostanze tossiche', 'malattie infettive'…).

Tale attività si esaurisce in un momento conoscitivo che ha lo scopo di chiarire il significato e la portata di

alcune locuzioni (c.d. apprezzamento tecnico) e che può dare esiti più o meno certi (es. la determinazione

della gradazione alcolica di un liquido non lascia margini di opinabilità, come, al contrario, li può lasciare

l'attribuzione di 'rilevante pregio artistico' ad un immobile).

Tale ultima circostanza, però, non consente di confondere dal punto di vista logico la discrezionalità tecnica

e quella amministrativa: ai risultati cui l'amministrazione perviene applicando le regole del sapere

specialistico può seguire un'attività vincolata ovvero discrezionale (né in tal caso è opportuno ricorrere

all'enucleazione del tertium genus della 'discrezionalità mista', privo, secondo la più autorevole dottrina, di

fondamento giuridico e di utilità pratica).

Al (rectius: oltre il) confine della discrezionalità si pone il MERITO dell'attività amministrativa, che identifica

l'ambito delle libere scelte dell'amministrazione: osservati tutti i limiti ed i criteri che presiedono all'esercizio

dell'attività, anche discrezionale, della p.a., se residua un novero di soluzioni tutte astrattamente praticabili,

la scelta dell'una o dell'altra è una 'questione di merito'.

Si tratta, cioè, del profilo che attiene all'adeguatezza concreta del provvedimento rispetto al risultato:

l'opportunità dell'atto amministrativo adottato rispetto alla situazione concreta, ovvero la sua capacità di

soddisfare adeguatamente l'interesse pubblico primario.

Tale aspetto dell'agire amministrativo è retto dalle regole non giuridiche di buona amministrazione, ed è

sottratto, salvo casi particolari (es. ricorsi gerarchico, giurisdizione amministrativa esclusiva), a qualunque

sindacato.

Ne deriva che la distinzione tra discrezionalità e merito dell'azione amministrativa segna il confine tra ambito

sindacabile ed ambito non sindacabile dell'agire amministrativo.






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