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LE SOCIETÀ DI CAPITALI

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LE SOCIETÀ DI CAPITALI

SOCIETÀ PER AZIONI

La nozione legislativa della società per azioni si trova nell’art.2325:

Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

Il primo dato elencato dal legislatore, quello secondo il quale delle obbligazioni sociali risponde la società con il suo patrimonio, vale a differenziare la S.p.A. dalla S.a.p.a.

In quest’ultima i 2 tipi di soci, gli accomandatari e gli accomandanti, sono entrambi azionisti, ma solo per l’accomandante vale la regola che per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio.



Questa regola non vale per l’accomandatario che è socio illimitatamente responsabile.

Il secondo comma, per cui le quote di partecipazione sono rappresentate da zioni, serve a distinguere la s.p.a. dalla s.r.l., nella quale le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.

Il modello legislativo della S.p.A. si adatta sia alla piccola, sia alla media sia alle grandi S.p.a., fino ad arrivare alle società quotate.

Tutta la disciplina sulle società quotate è stata recentemente modificata con la legge della “Corporate Governance”, per alcuni punti sulla falsa riga della disciplina USA.

Oggi per la società quotata in borsa si deve parlare di sottotipo di società per azioni, perché la società quotata si distingue a tal punto dalla società che non è quotata da conurare all’interno del tipo S.p.A. un sottotipo.

Perché sottotipo?

Perché si segue l’ordinamento corporativo generale della S.p.A., ma con delle differenze così vistose per certi aspetti da conurare un sottotipo.

Tutte le società di capitali godono di autonomia patrimoniale perfetta.

Tranne nel caso dell’unico azionista, delle obbligazioni sociali rispondo le società con il proprio patrimonio.

L’unico azionista si vede addossata la responsabilità illimitata quasi a titolo di sanzione, ma non è un socio istituzionalmente a responsabilità illimitata, come i soci di società di persone.

Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società nasce, acquista personalità giuridica e la persona giuridica è persona formalmente distinta dalle singole persone che compongono la società e per le quali vale la regola della spersonalizzazione più assoluta.

Non rileva più la persona del socio, ma si conta in quanto titolari di una frazione del capitale sociale, cioè in quanto proprietari di azioni.

La società è dotata di autonomia patrimoniale perfetta perché i 2 aspetti della:

1.      localizzazione delle obbligazioni  sociali nel patrimonio sociale

2.      insensibilità delle obbligazioni  del singolo rispetto alle obbligazioni  sociali

è talmente accentuata da diventare piena e perfetta.

La regola è che delle obbligazioni  sociali risponde la società con il suo patrimonio, dato il sistema di autonomia patrimoniale perfetta che caratterizza la persona giuridica distinta formalmente dalle persone dei singoli soci.

Lo schermo della personalità giuridica è molto importante poiché in certe circostanze viene usato e ci può essere anche un abuso per ottenere determinati vantaggi.

Qui non esiste la garanzia ulteriore offerta dal patrimonio del socio.

Ma i creditori sono salvaguardati con altri mezzi:

1. disciplina della effettività e integrità del capitale sociale: significa, che diversamente dalle società di persone, è dettato un capitale minimo per la costituzione della società

·        200.000.000 per S.p.A.

·        20.000.000 per S.r.l.

Ci sono varie norme che mirano a garantire l’effettività del valore del conferimento. Ad  esempio tutti i conferimenti in natura vanno stimati per garantire l’effettività del capitale sociale e per garantire anche l’effettiva acquisizione alla società del capitale sottoscritto.

Ci sono poi varie norme volte a tutelare l’integrità del capitale sociale e va seguita obbligatoriamente in caso di riduzione del capitale per perdite.

Tutto ciò non accade per le società di persone.

2. la responsabilità limitata dei soci trovi un proprio bilanciamento  nella rigida regola di organizzazione di tipo corporativo della S.p.A.

Necessariamente deve cioè esserci la presenza di più organi:

·        assemblea

·        amministratori

·        collegio sindacale

Questa è l’organizzazione corporativa.

Solo per la s.r.l. il collegio sindacale è facoltativo.

1.      il singolo socio non  ha diretti poteri di amministrazione e controllo, però con il suo voto può determinare la scelta dell’organo amministrativo.

Quindi ha poteri indiretti, poiché gli amministratori sono sempre la espressione della maggioranza assembleare che li ha eletti.

Esiste una regola molto importante secondo la quale, in ogni tempo, l’assemblea ordinaria può revocare gli amministratori, salvo il risarcimento del danno quando gli amministratori sono stati ingiustamente revocati e in tal caso rileva la giusta causa.

    Se cambia la maggioranza assembleare, gli amministratori possono non piacere alla nuova maggioranza la quale può revocare gli amministratori anche se non hanno compiuto alcun inadempimento ai loro obblighi.

2.      gli organi nominati cioè amministratori e sindaci rispondono in proprio delle loro azioni in quanto persone.

Esiste una responsabilità di amministratori e sindaci, mentre l’assemblea è un organo irresponsabile, non risponde nei confronti di nessuno.

Rispondono amministratori e sindaci a livello civile e penale

5.  il funzionamento dell’assemblea è retto dal principio inderogabile della collegialità nella formazione delle volontà sociale e dal principio della maggioranza di capitale; non essendo possibile il conferimento di servizi non c’è maggioranza riferita alla partecipazione agli utili.

6.  per facilitare l’adozione delle deliberazioni più importanti per la vita della società come nomina/revoca  degli amministratori e approvazione del bilancio, la legge consente che l’assemblea ordinaria deliberi in 2° convocazione con una % minima di voti.

Ciò fa sì che sia più facile adottare delibere, che se non fossero adottate, paralizzerebbero la società.

Cosa sono le azioni?

Le uniche società di capitale che le emettono sono

1.      s.p.a.

2.      s.a.p.a.: anche se esistono 2 tipi di soci, accomandatari e accomandanti, sono entrambi azionisti  

Azioni = quote di partecipazione del socio di S.p.A.

Hanno tutte uguale valore nominale (V.N.) e attribuiscono uguali diritti.

Es. V.N. di un’azione FIAT è £. 6.000 ciò vale per ogni singola azione.

Non si possono emettere azioni sotto il loro V.N.

Come avviene la divisione del capitale sociale nella S.p.A.?

La divisione del capitale è in parti e misura i diritti dei soci.

È operata secondo un criterio astratto matematico, cioè a prescindere da

1.      persone dei soci

2.      n° dei soci

Si divide cioè il capitale sociale sottoscritto secondo un’unità di misura che è il V.N. delle azione, il quale è liberamente predeterminato.

Es.       capitale sottoscritto              =          1.000

                        V.N.                                           10  (100 azioni del V.N. di 10)

Ogni parte ottenuta è un’azione ed è un’unità minima e indivisibile.

Significa che se divido l’azione al V.N. di 1.000, vuol dire che non si può scendere al disotto di 1.000 e non si può frazionare questo 1.000.

Se ho un’unica azione che vale 1.000, non si può scindere questo valore.

Semmai ci saranno 2 soggetti comproprietari.

Quindi in una S.p.A. un socio può essere titolare di 1, 100, 1.000 azioni, ma tutte le azioni sono entità distinte, autonome l’una dall’altra e tutte hanno lo stesso V.N. e attribuiscono al socio uguali diritti.

L’unità minima costituisce un valore indivisibile della partecipazione sociale; sotto quella non si può scendere.

Quando si dice che l’azionista possiede 10 azioni vuol dire che possiede 10 titoli di credito autonomi l’uno dall’altro.

Le azioni sono omogenee, hanno uguale V.N. e rappresentano il frazionamento del capitale sottoscritto diviso per il V.N.

E’  un criterio astratto matematico che fa dividere il capitale sociale prescindendo dalle persone e dal n° dei soci.

Diverso è il criterio seguito per le s.r.l. che non ha azioni.

La divisione avviene proprio in funzione del n° dei soci e non delle azioni.

Varia a seconda dell’ammontare del capitale sottoscritto.

Es. chi ha sottoscritto capitale per 1.000 avrà un’unica quota che vale 1.000

Per consentire l’esercizio del diritto di voto si stabilisce che la quota sia minimo di £.1.000 e sia, se diverso ammontare, deve rispettare il minimo di £.1.000 e deve essere un ammontare che è un multiplo di £.1.000.

Che differenza c’è tra quota di s.r.l. e azioni?

È diverso il criterio di divisione tra i soci.

Nelle S.p.A. si segue un criterio astratto matematico che prescinde dalle persone dei soci e dal loro n°.

Ogni azione è autonoma rispetto all’altra.

Ogni azione è uguale al V.N. e non può essere emesso al di sotto di esso.

È indivisibile perché il V.N. è un’entità minima al di sotto della quale non si può scendere.

Nella s.r.l., proprio per la più accentuata personalizzazione della società, la divisione è operata in funzione delle persone e del n° dei soci e quindi ogni sottoscrittore diventa titolare di una sola unica quota di s.r.l. che può essere di diverso ammontare.

La quota minima è di £.1.000.

C’è il socio che sottoscrive £.1.000 e quello che sottoscrive £.10.000.

Ma la quota è unica, non ha 10 quote ognuna di £.1.000.

Chi ha sottoscritto capitale che vale 100.000 avrà quota che vale 100.000.

Chi ha sottoscritto solo per 1.000 avrà quota che vale 1.000.

Solo per consentire la determinazione di quanti voti ha un socio in assemblea è previsto che l aquota sia £.1.000 o di un suo multiplo.

Ma non vuol dire avere tante quotine che valgono ognuna £.1.000. Questo si applica alle azioni.

Es. A sottoscrive per £.10.000.

      B sottoscrive per £.  1.000.

La quota è unica, ma non è vero che ognuno di noi ha un solo voto perché la quota è unica. Ciò sarebbe contrario a ogni sistema di formazione della volontà sociale.

Al momento del voto A avrà 10 voti perché ogni £.1.000 dà diritto ad 1 voto.

Invece B avrà 1 solo voto.

Ogni azione dà un diritto di voto.

Quindi l’azionista che ha 10 azioni ha 10 voti.

Chi ha una quota di £10.000 ha 10 voti lo stesso ma non perché ha 10 quotine di £.1.000 l’una. Questo significherebbe rafurarsi la s.r.l. come una s.p.A.

La quota della s.r.l. è unica come nelle società di persone, solo che per la votazione in assemblea il legislatore ha stabilito che, per sapere quanti voti ha un socio, la quota ha un valore minimo di £.1.000 e l’ammontare della quota può arrivare fino ad un multiplo di £.1.000.

Inoltre, a differenza dell’azione, la quota può essere divisa purché nella cessione si rispetti sempre la regola del multiplo delle £.1.000.

Così mentre un’azione è indivisibile perché al di sotto di quel V.N. minimo non si può scendere, la quota di s.r.l. di £.10.000 può essere divisa.

Come viene divisa?

Viene divisa o perché il socio cede parte della sua quota ad un altro soggetto o perché a causa di morte la quota va in eredità agli eredi che possono mantenere la quota in comproprietà o dividersela.

La quota può essere di diverso ammontare, mentre le azioni sono partecipazioni omogenee e standard che attribuiscono uguali diritti e hanno uguale V.N.; ne consegue che sono un’unità minima indivisibile e autonoma l’una rispetto all’altra.

Per l’attribuzione del diritto di voto si guarda :

1.      al n° di azioni possedute dal socio nella S.p.A.

2.      all’ammontare della quota nella s.r.l.: è attribuito un voto per ogni £.1.000.



Se un socio ha una quota di £10.000 ha 10 voti.

Se un socio ha 10 azioni avrà 10 voti perché ogni azione ne attribuisce uno.

DIRITTO COMMERCIALE:

            I conferimenti nelle società di persone si possono definire quali quei beni presunti allo svolgimento dell’attività sociale che i soci intendono vincolare, proprio per effetto dell’autonomia loro consentita, nel momento della stipulazione del contratto. Si trasferiscono dal patrimonio del socio al patrimonio della società e questo vale per tutti i tipi di società. Abbiamo detto che tutti i tipi di società sono dotati di autonomia patrimoniale e questo vincolo di destinazione è o più o meno forte a seconda del tipo di società che si analizza.

            Le differenze di disciplina fra le società di persone e di capitali si possono riallacciare al diverso ruolo che svolgono i due tipi sociali del patrimonio sociale.

            Nelle società di capitali questo patrimonio rappresenta  l’unica garanzia dei creditori sociali, l’unica eccezione riguarda giusta causa accomandatari. Nelle società di persone abbiamo un socio illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali e quindi il patrimonio sociale non è mai l’unica garanzia per i creditori sociali ma accanto ad essa abbiamo la garanzia offerta dal patrimonio personale del singolo socio a responsabilità illimitata.

            Ecco perché si spiega come questo viene ad incidere anche sulla differenza profonda in relazione all’oggetto del conferimento. Perché abbiamo già visto nelle società personali che qualunque entità che, sia utile al raggiungimento dell’oggetto sociale conterrà l’oggetto del conferimento. Qual è l’oggetto del conferimenti nelle società di persone? Denaro, beni mobili ed immobili. Si deve ricordare che quando si parla di beni immobili e mobili, un conto è dire che io conferisco .. il mobile è l’oggetto del conferimento, ma è da considerare anche il titolo del conferimento, perché questi immobili possono essere conferiti a titolo di proprietà, di godimento personale o reale, quindi c’è stato un lutto, una cessione della nuda proprietà. Quindi bisogna tenere ben presente che vi è l’oggetto del conferimento che è il bene e il titolo del conferimento.

            Mentre nelle società di persone, proprio per questa diversità assunta dal patrimonio, ogni entità è utile al raggiungimento dell’oggetto sociale, questa stessa entità non la troviamo nelle società di capitale perché la disciplina è improntata a forti restrizioni, perché è fatta in funzione della tutela dei creditori sociali.

            Nelle società di capitali ci sono delle restrizioni perché si restringono le entità conferibili. Non c’è libertà perché c’è una diversa funzione del patrimonio in relazione alla tutela offerta ai creditori e quindi non c’è altrettanta libertà nell’individuare l’oggetto del conferimento.

            Art.2343, 3° comma, vedremo che ci dice che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opere e servizi, ma queste le abbiamo trovate quale oggetto illecito di conferimento nelle società di persone, perché avevamo detto che ogni entità utile al raggiungimento dell’oggetto sociale può essere conferito. Ecco una prima restrizione, anche il conferimento di servizi può essere utile al raggiungimento dell’oggetto sociale, però non possono costituire oggetto di conferimento perché non sono ascrivibili a capitale, sono difficilmente monetizzabili e valutabili e quindi non costituiscono un idonea garanzia dei creditori, così come il legislatore ha voluto dettando tutta una serie di regole volte al principio di elevata formazione del capitale.

            Insieme ai conferimenti non ascrivibili a capitale delle società di persone, anche la società semplice potrebbe non avercelo il capitale, potrebbe essere formata da tutti i soci che conferiscono servizi ( non potrebbe la S.n.c. in accomandita ma la società semplice, si).

            Ci sono dei principi che sono comuni a tutti i tipi di società, e cioè ci sono dei conferimenti che sono essenziali per tutti i tipi di società perché consentono di realizzare la causa del contratto di società. Quindi senza questi conferimenti non è possibile svolgere un’attività economica che si era proposta di compiere al fine poi di conferire e di restituire il lucro secondo la causa del contratto. Ed è giusto altresì che il conferimento faccia carico a ciascun socio. Non ci possono essere soci che non effettuano alcun conferimento. Bisogna spiegare il perché. Ci possono essere anche soci illimitatamente responsabili e questi che garanzia occupano? Il legislatore ha voluto cercare di fare in modo che tutti i membri del gruppo partecipassero al rischio di impresa. Quindi in tutti i tipi di società c’è questa strumentalità del conferimento rispetto alla realizzazione della causa del contratto di società.

Quando si trasferisce un bene o del denaro in capo alla società a titolo di conferimento, tutte le società ne hanno un mutamento qualitativo nell’ambito del patrimonio del socio, perché nel patrimonio del socio non troveremo più quel bene e quel denaro ma troveremo una quota di partecipazione al capitale. Questo perché il trasferimento del bene è un servizio conferito dal patrimonio del socio al patrimonio della società. L’entità bene o denaro viene sostituita dalla titolarità di una quota. Quindi c’è anche un mutamento nei confronti dei creditori personali dei singoli soci.

Abbiamo visto come nelle società di persone si atteggia questo aspetto dell’autonomia patrimoniale, cioè in che modo e se possibile venga aggredita la singola quota dal creditore personale. Perché c’è questa differenza? Il conferimento non può essere mai sottratto da questo suo vincolo della destinazione. Ora se c’è il fallimento della società si arriverà alla divisione del residuo tra i soci, dopo aver ato i creditori sociali. Questo vincolo di destinazione è un vincolo che hanno i conferimenti. Tanto che quando studieremo le voci del patrimonio netto nelle società di capitale vedremo che il capitale sociale nominale è la parte indisponibile del netto. Indisponibile perché non si può disporre in via anticipata del conferimento, può essere sanzionato penalmente,

DETERMINAZIONE E VALUTAZIONE DEI CONFERIMENTI

Per quanto concerne la determinazione e la valutazione dei conferimenti, nelle società semplici la legge ci dice che i conferimenti siano determinati nel contratto, ma non ci dice che devono essere anche valutati, questo lo si desume dall’art. 2263.

Nelle società in nome collettivo (S.a.s.), invece, non si può procedere ad iscrizione nel registro delle imprese in mancanza di una determinazione di valutazione del singolo conferimento.

Nelle società di capitale la determinazione e la valutazione dei conferimenti sono innanzitutto requisiti dell’atto costitutivo, (art. 2338 n° 4-5-6, art. 2475 n° 4-5) quindi la loro mancanza comporta addirittura la nullità della società (art. 2332 n° 5).

Altra regola, già detta, è che i conferimenti vanno stabiliti all’atto di costituzione della società e non c’è un obbligo del socio di effettuare, durante la vita della società, altre prestazioni in aggiunta a quelle alle quali il socio si è obbligato nel momento in cui è stato stipulato il contratto sociale. Quindi non si può obbligare il socio a versare a titolo di conferimento durante la società, prestazione aggiuntive oltre a quelle per le quali si è obbligato inizialmente.

Altra regola che è strettamente enunciata nelle società di capitali, che è però un principio applicabile anche alle società di persone è quello seguente: “nel silenzio del contratto si presume che il conferimento debba essere effettuato in denaro”. Regola specifica perché dettata esplicitamente dall’art. 2342, 1° comma, per le società di capitale, ma ad analoga conclusione si arriva anche con riferimento alle società di persone in base al disposto dell’art. 2280, 2° comma: “se i fondi disponibili risultano insufficienti per il amento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote e, se occorre, le somme necessarie, nei limiti della rispettiva responsabilità e in proporzione della parte di ciascuno nelle perdite. Nella stessa proporzione si ripartisce tra i soci il debito del socio insolvente”. Si parla di versamenti ancora dovuti. Anche se per le società di persone non esiste una norma come quella dell’art. 2342, 1° comma, che dice, con riferimento esclusivo alle società di capitale, che ove nulla è detto il conferimento va fatto in denaro, questo è un principio generale che vale anche per le società di persone. E’ un principio generale perché il denaro è l’entità che meglio assolve a questo principio di strumento per la realizzazione dell’attività sociale, è un bene facilmente trasformabile.

CONCETTO DI CAPITALE SOCIALE NOMINALE

In tutti i tipi di società la valutazione iniziale dei conferimenti si riflette nella nozione di capitale sociale nominale. Questo esprime in termini monetari l’ammontare del patrimonio sociale che i soci intendono vincolare allo svolgimento dell’attività sociale e di cui pertanto proprio in funzione di questo vincolo non possono riappropriarsene durante la vita della società (attendendo il fallimento della società o la modifica del contratto). Cos’è che i soci possono suddividersi durante la vita della società? Soltanto l’utile, che è la cifra data dalla differenza tra il patrimonio sociale al netto delle passività e il capitale società nominale. Se questa differenza è negativa si ha una perdita. In questo caso non si può procedere alla distribuzione degli utili tra i soci fino a quando il patrimonio netto non supera di nuovo la soglia del capitale nominale, oppure il capitale nominale non venga ridotto con conseguente assorbimento delle perdite. Quindi per procedere alla distribuzione degli utili tra i soci bisogna che in bilancio le poste attive e reali siano superiori alla somma risultante dalle poste attive e reali aumentate della cifra del capitale sociale nominale. La cifra del capitale sociale nominale è anch’essa una posta ideale del passivo e deve essere compensata da attività reali che abbiano al minimo un valore corrispondente, altrimenti gli utili non possono essere distribuiti.

           

            INDICAZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NOMINALE

            Nelle società di persone la mancata indicazione del capitale sociale nominale (nella S.n.c. e nella società in accomandita semplice) non incide su problemi di iscrizione dell’atto costitutivo e tanto meno di validità dello stesso. Diventa semplicemente una condizione di irregolarità.

            Nelle società di capitali la mancata indicazione dell’ammontare del capitale sociale nominale impedisce l’omologa e l’acquisto della personalità giuridica, art. 2328 n° 4. Se avviene ugualmente l’iscrizione questa provoca la nullità della società ai sensi dell’art. 2332 n°5.

            Questa differenza di disciplina è dettata dalla differente disciplina in tema di protezione dei territori che si ha nelle società di persone e di capitale. Quindi dovremo tenere presente che c’è una forte differenza di disciplina tra il patrimonio dell’una e dell’altra e questo concetto di tutela dei territori nel regime dei conferimenti va studiato nelle società di capitele tenendo presente che in queste non esistono società a responsabilità illimitata e quindi esistono società che rispondono esclusivamente con il proprio patrimonio.

           

            CONCETTO DI CAPITALE SOCIALE NOMINALE IN RELAZIONE ALLE SOCIETÀ DI CAPITALE

            Prima regola, nelle società di capitale che nelle società di persone, le norme sulla formazione del capitale sociale nominale sono inderogabili, perché il capitale sociale nominale assolve in modo più intenso al suo specifico ruolo di protezione degli interessi dei creditori.

            Quindi vedremo tutte le norme e vedremo che il legislatore ha alcune preoccupazione. Si preoccupa che non vi sia una sopravvalutazione del capitale sociale nominale della società. Questo lo fa sia al momento della costituzione della società sia nel prosieguo dell’attività sociale.

            Vedremo che il capitale non può essere inferiore a dei limiti stabiliti per legge inderogabilmente e che poi se si va al di sotto di quel minimo vi sono delle procedure inderogabili da seguire.

            Innanzitutto vi è questa importanza che non vi sia una sopravvalutazione del capitale sociale nominale. A questo risponde tutta la disciplina legislativa che regola la capitalizzazione dei conferimenti non in denaro nelle società di capitale, cioè i conferimenti dei beni in natura e dei crediti. Proprio perché non vi sia questa sopravvalutazione, vedremo, che la valutazione di questi conferimenti è affidata ad un terzo esperto designato dal presidente del tribunale, non solo ma il procedimento di stima è rigoroso ed inderogabile. In relazione agli stessi beni, nelle società di persone non c’è un procedimento rigido di valutazione, ma la valutazione è rimessa alla discrezionalità dei soci. Come vedremo ci sono poi dei conferimenti  e c’è un principio generale che indica che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera e di servizi. La 2° direttiva CEE, poi, in realtà, su possibile oggetto di conferimento parlava di tutti i beni suscettibili di una valutazione economica certa, e questo poi può essere un criterio per vedere quali entità possono essere conferibili o no. La nostra legge ci detta un criterio rigido di ciò che non può essere conferito, non possono formare oggetto di conferimento prestazioni di opere e di servizio, ci detta poi delle regole relative ai conferimenti in natura, non solo per la stima ma anche per l’effettività dell’acquisizione dei beni nei confronti della società.

            Anche il patrimonio sociale non deve essere sovrastimato durante la vita della società, quindi per evitare una sovrastima del patrimonio sociale vigono le norme dettate in tema di valutazione delle poste di bilancio periodico. Questi si chiamano criteri legali o prudenziali o di sottostima e mirano ad evitare la sovrastima del capitale.

Di nuovo sono previsti dei minimi di capitale, 200 milioni per la S.p.A., società in accomandita per azioni, e 20 milioni per la S.r.l., nessun minimo è previsto per le società personali. Ecco perché quando vedremo le trasformazioni, una società a responsabilità illimitata con più di 20 milioni potrebbe evitare lo scioglimento trasformandosi in una S.n.c. che non necessita di alcun minimo di capitale.

Dopo la costituzione, se per effetto di perdite di oltre 1/3 del capitale, il patrimonio risulti inferiore a questo minimo di 200 milioni l’art. 2447 ci dice: “Se, per la perdita di oltre 1/3 del capitale, questo si riduce al di sotto del minimo stabilito dall’art. 2327, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento dello stesso ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società”. In mancanza di queste delibere si produce lo scioglimento della società. Cosa significa questa norma? Partendo dal minimi di capitale, cosa succede quando in un momento successivo alla fase costitutiva per effetto di perdite di capitale di oltre 1/3, il patrimonio risulta inferiore al capitale sociale nominale minimo? A questo punto l’assemblea deve essere immediatamente convocata dagli amministratori e ci sono deliberazioni alternative: si può o ridurre o aumentare, ricapitalizzare la società o trasformare la società in una società che necessita capitale minore (da S.p.A. in S.r.l.). Se non si adottano le soluzioni precedenti la società è rivolta inevitabilmente verso lo scioglimento. Il capitale sociale nominale non deve neanche trarre in inganno i creditori circa l’effettiva consistenza del patrimonio sociale. Questo deve mantenersi in un valore pari almeno ai 2/3 rispetto al capitale sociale nominale, questo perché se si riduce al di sotto di tale rapporto e vi rimane fino all’esercizio successivo, rispetto a quello in cui la perdita si è verificata bisogna ridurre il capitale obbligatoriamente art. 2446.

A differenza del caso precedente in cui per effetto di perdite di oltre 1/3 si è scesi anche al di sotto del minimo di capitale, in questo caso il minimo non è indicato per legge ma lo si deduce dallo stesso art. 2446 nella delineazione del valore di 1/3. La legge si preoccupa non solo che non sia intaccato il minimo ma anche che del rapporto tra capitale e patrimonio in modo da assicurare, al fine di non ingannare i creditori, di cercare di realizzare l’obbiettiva consistenza del patrimonio sociale. Come lo fa? Il patrimonio sociale deve costantemente mantenersi ad un valore pari almeno ai 2/3 del capitale sociale nominale. Perché pari almeno ai 2/3 del capitale? Perché la legge dice: “ se per effetto di perdite di oltre 1/3” art. 2446, vuol dire semplicemente che il patrimonio sociale deve costantemente mantenersi ad un valore pari ad almeno 2/3 del capitale sociale nominale. Se si riduce al di sotto di tale rapporto e vi rimane fino all’esercizio successivo occorre obbligatoriamente procedere ad una riduzione del capitale per adeguarlo al valore del patrimonio effettivo.

Nelle società di persone la riduzione di capitale è sempre facoltativa.

Nelle società di capitale la partecipazione del socio è rappresentata da azioni o quote che sono niente altro che delle frazioni del capitale sociale nominale, quindi non possono essere attribuite ne azioni ne quote, se non si fa un conferimento di capitale, non si effettuano prestazioni non ammissibili a capitale, e non sono ammissibili le prestazioni di opere e servizi, proprio per questo motivo.

Non si potrebbe più dire che si assolve alla funzione di tutela dei creditori se si permettesse il conferimento di prestazioni di opere e servizi. Non solo, ma quando vedremo tutti i poteri dei soci all’interno della società, vedremo che questa frazione di partecipazione al capitale è importante per definire tutti i poteri del socio. Si vota in relazione al numero di azioni possedute nelle società per azioni. Si vota in relazione all’entità della quota conferita nelle S.r.l.. Abbiamo poi visto nelle società personali ed in alcune norme, soprattutto in tema di accomandita semplice, alcune volte si parla di voto per teste. Non solo in altri casi si calcola la maggioranza in base alla quota di partecipazione agli utili e non al capitale in questo caso ci possono essere soci di opera o di servizio che hanno diritto agli utili senza essere soci di capitale. Se si fosse rapportata l’entità della partecipazione al capitale questi soci non avrebbero potuto votare. Nelle società di capitale questo non può accadere in quanto esistono solo soci di capitale e non esistono conferimenti non ascrivibili a capitale. Art. 2342: “conferimenti. Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro. Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si seguono le disposizioni degli art. 2254 e 2255. Le azioni corrispondenti a tali conferimento devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Non possono formare oggetto di conferimento prestazioni di opera e di servizi”. Questa regola la troviamo nelle società di capitale ma vale anche per le società di persone, perché in caso di liquidazione, i liquidatori possono chiedere i versamenti ancora dovuti. Quindi non esiste un bene di conferimento in una forma analoga, ma da una lettura sistematica si rileva che anche in quelle società vige lo stesso principio.

Cosa vuol dire che se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente i conferimenti vanno fatti in denaro? Significa che per avere la possibilità di conferire beni in natura bisogna che vi sia una esplicita clausola dell'atto costitutivo o in ogni sua modifica.

Il primo principio ispiratore di queste norme è quello che bisogna garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla società. Vige questo principio di effettività. Bisogna inoltre garantire l’esatta formazione del capitale sociale, che il valore dei beni conferiti dai soci alla società sia veritiero, perché a fronte di questo conferimento vengono poi emesse azioni poi di uguale valore nominale. Per ciò che riguarda il principio di effettività del bene alla società, tutto il principio ispiratore è quello dell’esatta formazione del capitale sociale. Riguardo i conferimento in denaro il principio di effettività è nei 3/10 in cui si richiede l’immediato versamento. Per il resto ci possono essere delle obbligazioni dei soci che secondo il richiamo dei decimi gli amministratori richiedono durante la vita della società. L’organo amministrativo che avendo ancora versamenti da esigere, perché ci sono delle obbligazioni inadempiute, va ad indebitarsi verso una banca senza prima aver richiesto i versamenti ancora dovuti, non sarà certo esente da una responsabilità.

DIRITTO COMMERCIALE:

Quando abbiamo parlato dell’ipotesi di autonomia statutaria inteso alle maggioranze di quorum, bisogna guardare all’art.2486 in tema di s.r.l. per confrontarlo con le norme in tema di S.p.A. C’è ancora una profonda differenza rispetto al regime delle delibere della S.p.A.

Per evitare di riconvocare l’assemblea nel caso in cui l’assemblea andasse deserta, è meglio inserire la previsione di una seconda convocazione.

Con riferimento alla S.p.A. la 2° convocazione è prevista dalla legge.

Con riferimento alla s.r.l., non vi è menzione perché la 2° convocazione facilita l’adozione di delibere in un modello improntato prevalentemente dal principio dell’assenteismo dei soci.

Il modello che il legislatore aveva in mente, con riferimento alla s.r.l., era un modello dove viceversa si presumeva che, per la prevalenza dell’aspetto personalistico, il socio dovesse intervenire. Quindi aveva in mente un modello di società dove il socio doveva essere presente. Ecco perché non si è preoccupato  Il D.L. 469/97: conferimento a regioni ed a enti locali di funzioni e compiti in materia di mercato del lavoro.

enucleare la 2° convocazione.

È vero che ci possono essere s.r.l. caratterizzate da un maggior presenzialismo dei soci e comunque c’è un maggior presenzialismo che non nelle S.p.A. Comunque è meglio prevedere nello statuto la 2° convocazione.

Non prevedendola la legge, se nello statuto viene inserita una clausola che prevede la 2° convocazione stabilendo dei quorum, non si deve riconvocare l’assemblea in prima convocazione. La legge prevede con riferimento alla S.p.A. proprio la regola della 2° convocazione. Con riferimento alla s.r.l. non c’è un principio legale per cui l’assemblea può deliberare in 2° convocazione. Se la si vuole, è meglio prevederla per statuto.




Procedimento assembleare

L’assemblea delibera a maggioranza, però la volontà non può formarsi in modo qualunque come nelle società di persone.

La formazione della volontà è sottoposta ad un vero e proprio procedimento cioè una serie coordinata di atti preordinati all’adozione di quella determinata delibera, tanto è vero che avviene a formazione progressiva. Inoltre, questi atti sono destinati a succedersi nel tempo secondo una cronologia che va rispettata dai soci quando adottano questa delibera, perché il legislatore la prevede in modo cogente.

Il legislatore dà determinate cadenze:

R convocazione

R riunione

R discussione

R contestuale votazione

R verbalizzazione

Questo meccanismo è inderogabile per le società di capitali e che potrebbe anche essere adottato per le società di persone (ma solo se ci sia un patto sociale, altrimenti il principio è quello della libera formazione della volontà).

Il motivo per cui il legislatore ha sentito il bisogno di scandire le varie fasi della formazione della volontà è stato studiato.

Sono stati individuati vari motivi:

per alcuni la ratio di questo procedimento starebbe in una funzione compositoria, cioè si tende a comporre l’interesse della maggioranza con quello della minoranza, in modo che anche la minoranza abbia il potere di influenzare le sorti delle decisioni.

Questa tesi lascia un po’ insoddisfatti perché qualcuno ha obiettato che un’alterità tra maggioranza e minoranza esiste anche nella società di persone

altri hanno detto che questo meccanismo così rigido farebbe da contrappeso al fatto che il potere è esercitato in un regime di responsabilità limitata. Si farebbe corrispondere al fatto che i soci rispondono solo nei limiti della quota conferita un potere limitato nel senso che la loro volontà deve sì formarsi per maggioranza ma secondo iter prestabilito dal legislatore

altra teoria è che il metodo collegiale della formazione della volontà sociale abbia un a funzione ponderatoria, cioè sarebbe uno strumento per garantire ai soci una decisione quanto più ponderata possibile sugli oggetti posti all’ordine del giorno, tenendo conto anche che i soggetti in assemblea non hanno tutti la stessa estrazione né lo stesso peso.

Questa funzione ponderatoria sarebbe svolta nell’interesse della società, cioè dei soci.

In generale la violazione di alcune delle norme che riguardano la formazione della volontà sociale è causa d’annullabilità. Questo vuol dire che solo i soggetti interni alla società possono far valere questo vizio e non i soggetti esterni, perché anche se si tratta di norme imperative, si ritiene che sono norme che portano ad annullabilità e, essendo norme imperative, si ritiene che non possano essere derogate dallo statuto.

Quali sono le singole fasi che scandiscono il procedimento di formazione della volontà, che portano ad arrivare ad una delibera che va qualificata come atto unilaterale plurisoggettivo.

Plurisoggettivo perché proviene da più soggetti, ma alla fine converge in un unico atto, cioè la delibera dei soci.

Vediamo le singole fasi di questo procedimento inderogabile:

CONVOCAZIONE

La finalità è quella di mettere in condizione ogni legittimato che voglia o possa intervenire in assemblea non solo di intervenire in assemblea personalmente o per mezzo di rappresentanza, ma anche di intervenire con conoscenza di causa circa gli argomenti di cui si discuterà in assemblea.

Questa parte è regolata dal legislatore innanzi tutto con l’individuazione dei soggetti cui compete la convocazione. Si tratta degli amministratori. Quando si parla d’amministratori s’intende

R amministratore unico

R o consiglio di amministrazione quando la convocazione avviene ad opera di un organo

    amministrativo; quindi si ritiene che la delibera sia collegiale e perciò ci vuole una

    delibera del consiglio.

Gli amministratori normalmente hanno la facoltà di provvedere alla convocazione dell’assemblea. Però gli amministratori sono tenuti a perseguire l’interesse della società e, in relazione a ciò, la facoltà può tramutarsi in obbligo.

Per evitare poi che gli amministratori siano inerti per colpa o dolo nel convocare l’assemblea, causando una paralisi dell’assemblea stessa, il legislatore individua una serie d’ipotesi in cui la convocazione è obbligatoria:

art.2364 2° comma: L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno 1 volta   all’anno, entro 4 mesi dalla chiusura dell’esercizio sociale.

L’atto costitutivo può stabilire un termine maggiore, non superiore in ogni caso a 6 mesi, quando particolari esigenze lo  richiedono.

1° caso in cui la convocazione è obbligatoria: approvazione del bilancio. Il termine può essere superiore, fino a 6 mesi, ma si deve darne motivazione.

art.2367 1° comma: Convocazione su richiesta della minoranza. Gli amministratori  devono convocare senza ritardo l’assemblea, quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il quinto del  capitale sociale e nella domanda sono indicati gli argomenti da  trattare.

Se gli amministratori, o in loro vece i sindaci, non provvedono, la convocazione dell’assemblea è ordinata con decreto del presidente  del tribunale, il quale designa la persona che deve presiederla.

Anche questa norma è espressione dei diritti che la legge riconosce alla minoranza. Questa norma viene ripetuta, con riferimento alle società quotate in borsa, dalla Legge Draghi e con % differenti.

Per tutte le società non quotate si applica l’art.2367: la richiesta di convocazione può essere fatta dal 20% del capitale sociale.

Per diritti della minoranza si intendono i diritti esercitati dal singolo socio. Il socio dissenziente nel caso in cui si modifica il contratto sociale ha diritto di recesso, il quale è diritto della minoranza, quest’ultima intesa come tutela del singolo soggetto.

Altre volte il legislatore accoglie una tutela della minoranza, perché c’è una % anche alta di capitale sociale che merita tutela. Uno di questi casi è proprio la convocazione su richiesta della minoranza. Se il 20 % del capitale lo richiede, gli amministratori devono convocare l’assemblea. Se non lo facessero e anche i sindaci fossero inadempienti, interverrebbe il presidente del tribunale.

       Ci sono dunque dei casi in cui la legge tutela il diritto di un singolo socio o di una % del

capitale sociale. Quando la richiesta deve essere fatta da tanti soci che rappresentino il 20 % del capitale, il socio può anche essere uno solo. Non è detto che siano delle persone fisiche titolari di tante azioni che rappresentino questa %.

La tutela delle minoranze è data in alcuni casi ad un singolo soggetto, indipendentemente dalle azioni possedute. Quando un socio impugna una delibera perché è dissenziente, la impugna indipendentemente dal n° di azioni possedute. Basta anche una sola azione per poter proporre determinati diritti.

Altre volte il possesso di una sola azione non basta perché ci vuole una determinata % del capitale sociale. Ma anche in questo caso si parla di tutela delle minoranze.

art.2369 1° comma: Se i soci intervenuti non rappresentano complessivamente la parte di capitale richiesta dall’articolo precedente, l’assemblea deve essere nuovamente convocata.

art.2386 2° comma: sostituzione degli amministratori.                 

 Se viene meno la maggioranza degli amministratori, quelli rimasti in carica devono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti.

Senza la maggioranza non si può deliberare, quindi bisogna convocare obbligatoriamente l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti.

art.2401 2° comma: Sostituzione: Se con i sindaci supplenti non si completa il collegio   sindacale, deve essere convocata l’assemblea perché provveda all’integrazione del collegio medesimo.

art.2446 1° comma: Riduzione del capitale per perdite.

 Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti.

art.2447 : Se, per la perdita di oltre 1/3 del capitale, questo si riduce al di sotto del minimo stabilito dall’art.2327, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.

art.2449: Quando si è verificato un fatto che determina lo scioglimento della società, gli amministratori devono nel termine di 30 gg. convocare l’assemblea per le  deliberazioni relative alla liquidazione.

Le espressioni senza indugio si trova con riferimento alle perdite di capitale e con riferimento allo scioglimento della società. Il legislatore si preoccupa di stabilire i 30 gg. perché da quando si verifica un fatto che determina lo scioglimento della società, gli amministratori nono possono più compiere nuove operazioni. Se contravvengono a questo divieto divengono responsabili illimitatamente.

Il legislatore può prevedere che il potere di convocare l’assemblea faccia capo in via sostitutiva ad altri soggetti, nel caso gli amministratori non adempiano. Questi soggetti privati sono i sindaci. Altre volte sono soggetti pubblici, come nell’art.2367, perché se non provvedono né gli amministratori né i sindaci in via sostitutiva, interviene il presidente del tribunale. Ciò avviene proprio per tutelare l’interesse della minoranza. L’intervento del giudice in ambito societario è molto circoscritto perché normalmente sono i sindaci che in vece degli amministratori devono convocare l’assemblea.

Quali sono le modalità per convocare l’assemblea in una S.p.A.?

Bisogna considerare gli artt.2363 e 2366.

Art.2363: Luogo di convocazione dell’assemblea.

L’assemblea è convocata dagli amministratori nella sede della società, se l’atto  costitutivo non dispone diversamente.

Art.2366: Formalità per la convocazione.

 L’assemblea deve essere convocata dagli amministratori mediante avviso contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza e l’elenco  delle materie da trattare.

Oltre a questo, altre indicazioni possono essere richieste da specifiche indicazioni di legge.

Vi è un caso particolare all’art.2445 2° comma: la norma tratta della riduzione del capitale esuberante. L’avviso di convocazione deve indicare le ragioni e le formalità della riduzione.

Le ragioni, oltre che nella delibera, devono essere contenute nell’avviso di convocazione.

Inoltre, l’aumento di capitale a amento qualora si escluda il diritto di opzione implica una delibera motivata, perché l’assemblea straordinaria deve spiegare perché esclude il diritto di opzione e deve spiegare che questa esclusione serve al fine del raggiungimento dell’oggetto sociale (art.2441).

L’avviso di convocazione nelle S.p.A. deve essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale almeno 15 gg. prima del giorno stabilito per l’adunanza. Termine che scende a 8 gg. per le convocazioni successive.

La convocazione effettuata dall’organo amministrativo e avviso sulla G.U. vale anche per la s.r.l.? No le formalità sono più spedite perché

art.2484: salvo diversa disposizione nell’atto costitutivo, l’assemblea deve essere convocata  dagli amministratori con raccomandata spedita ai soci almeno 8 gg.

Prima dell’adunanza nel domicilio risultante dal libro dei soci.

La legge parla di spedizione e non di arrivo. Se ci fosse sciopero delle poste, quello che conta è il momento della spedizione e non del ricevimento.

Si sono adottate questi 2 diversi modi di convocare l’assemblea perché si presume che nella s.r.l. i soci partecipino alle assemblea e quindi è più facile farli intervenire in assemblea.

Riguardo l’ordine del giorno è sorta una questione sul grado di analiticità che esso deve possedere.

La funzione dell’ordine del giorno è quella di consentire che i soci arrivino preparati al voto, che sappiano su cosa vanno a votare. Questa funzione verrebbe meno se ci fosse una formulazione estremamente sintetica, come nel caso in cui su un avviso di convocazione c’era scritto solo “modifiche dell’atto costitutivo” senza spiegare di quali modifiche si trattasse. L’espressione è generica, bisogna vedere per quale articolo dell’atto costitutivo si deve votare.

Quindi sull’ordine del giorno deve essere contenuto l’argomento di cui si tratterà. Spesso è consentito che si possa deliberare su questioni strettamente consequenziali rispetto a quella su cui si è chiamati a decidere. Ad esempio si può deliberare l’azione di responsabilità a carico degli amministratori anche se non è prevista nell’ordine del giorno, in occasione dell’approvazione del bilancio.

L’inosservanza delle norme sulla convocazione può essere causa di

R inesistenza

R o annullabilità

della delibera.

Da quali vizi può essere affetta la delibera per problemi inerenti la convocazione?

In genere si ha invalidità della delibera.

C’è un solo caso in cui si parla di inesistenza: quando viene omessa la convocazione.

Quando non viene fatta la convocazione, e nonostante ciò si delibera, la delibera è inesistente perché non è riferibile a quell’adunanza.

Se la convocazione c’è ma è irregolare perché non segue lo schema prestabilito dalla legge, la delibera è annullabile.

Il tutto però potrebbe essere sanato.

L’inesistenza della delibera per mancata convocazione risulta sanata qualora si verifichino i presupposti dell’assemblea totalitaria, perché si è ugualmente raggiunto l’obiettivo che queste norme hanno di mira.

L’assemblea totalitaria è quell’assemblea dove è rappresentato per intero tutto il capitale sociale, sono intervenuti tutti gli amministratori e tutti i sindaci. Così è sanato il vizio della omessa convocazione perché si è raggiunto lo stesso effetto che la convocazione si proponeva di raggiungere. A meno che qualcuno dei soci si opponga alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato, in quanto è mancato l’ordine del giorno. Così paralizza anche l’assemblea totalitaria.

Se manca anche solo un socio l’assemblea totalitaria non esiste e la delibera è inesistente.

Lo stesso accade nel caso in cui manchi un amministratore.

Se invece la convocazione è irregolare la delibera è soggetta ad annullabilità.



2. VOTAZIONE

La convocazione è finalizzata ad ottenere una votazione la qual non può avvenire in qualunque modo, ma deve avvenire nel corso di un’adunanza. Questa regola viene oggi messa in forse da un recente provvedimento legislativo.

Questo principio non è rispettato nel caso delle cooperative, per le quali è ammesso il voto per corrispondenza. Quindi il voto non è contestuale perché non avviene nell’adunanza

Vistosa eccezione al principio di necessarietà della formazione del voto in seno a un’adunanza e della contestualità della discussione e della votazione, viene posta con riferimento alle società quotate in borsa. Con la legge Draghi è ammesso il voto per corrispondenza, perché si crede di riuscire ad ampliare l’intento partecipativo del socio assenteista. Per non scomodarlo gli si consente di votare anche per corrispondenza.

Tranne questi 2 casi, si ha convocazione finalizzata alla votazione, la quale avviene in modo contestuale alla discussione e deve avvenire nell’ambito dell’adunanza.

L’adunanza implica la compresenza nello stesso giorno e nello stesso momento di più soggetti e presuppone la legittimazione di questi ad intervenire. Il diritto d’intervento spetta a tutti i titolari del diritto di voto: ai soci innanzi tutto, ma anche a creditore pignoratizio o a usufruttuario che soci non sono.

Ci sono altri soggetti che soci non sono come

R amministratori

R sindaci

che sono abilitati all’intervento.

Se l’amministratore è anche socio assomma le 2 qualità.

Anche il rappresentante comune degli obbligazionisti e il rappresentante comune dei possessori di azioni di risparmio.

Come si è inabilitati a intervenire? Il diritto d’intervento è subordinato dal legislatore ad un requisito importante: occorre che l’azionista, iscritto nel libro soci o non iscritto ma che si dimostri possessore di azioni in base ad una serie continua di girate, abbia depositato le azioni almeno 5 gg. prima rispetto a quello stabilito per l’adunanza, presso la sede sociale o presso l’azienda di credito o società finanziaria indicate nell’avviso di convocazione.

Come dice l’art.2371, tutta la riunione si svolge sotto la presidenza di una persona nominata come presidente dell’assemblea e che è indicata

R nell’atto costitutivo

R o in assemblea, se non è indicata nell’atto

nel caso poi di convocazione su richiesta della minoranza, il presidente dell’assemblea potrebbe anche essere nominato dal presidente del tribunale.

Il presidente dell’assemblea è assistito da un segretario che redige il verbale. Però nell’assemblea straordinaria il verbale è redatto dal notaio.

Il presidente dell’assemblea ha diversi compiti:

R accertare la legittimazione al voto e l’intervento dei presenti

R accertare le condizioni per una valida costituzione dell’assemblea, cioè i quorum

R accertare la sussistenza del potere di rappresentanza

R accertare che il dibattito si svolga in modo ordinato

R deve dare la parola a chi la chiede

R deve garantire ordine nello svolgimento dei lavori dell’assemblea e durante la votazione

R alla fine proclama i risultati della votazione

La discussione è molto importante perché è parte necessaria del procedimento e perché il voto deve essere contestuale alla discussione. La discussione per legge è fondamentale. Ci sono delle norme che la prevedono. L’art.2375 che tratta del verbale dell’assemblea prevede che sia possibile su richiesta dei soci di riassumere nel verbale la discussione e quindi le dichiarazioni dei singoli soci.

Inoltre l’art.2366 3° comma consente al socio, intervenuto nell’assemblea totalitaria, di opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.

Da queste norme si ricava che, in condizioni normali, non può essere omessa la fase della discussione.

Quando ci si trova in assemblea sorge il cosiddetto diritto d’informazione dell’azionista.

I principi divergono. Esiste un vero diritto d’informazione sia dell’azionista sia del socio di s.r.l., ma le modalità e i limiti sono diversi.

Per diritto d’informazione s’intende il diritto di chiedere informazioni in assemblea agli amministratori circa l’andamento della società. Nel diritto d’informazione si fa rientrare in senso lato anche il diritto d’ispezione dei libri sociali.

In tema di s.r.l. esiste l’art.2489: nelle società in cui non esiste il collegio sindacale, ciascun socio ha diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali.

 

Il collegio sindacale non è organo obbligatorio nella s.r.l.

Sotto il profilo dell’informazione del socio, se esiste un collegio sindacale si applicano alla s.r.l. le stesse norme che si applicano alla S.p.A.

L’espressione “notizia dello svolgimento degli affari sociali” si trova nelle società di persone dove ciascun socio non amministratore ha diritto di avere dai soci amministratori notizie sullo svolgimento della società. Quindi quando non esiste il collegio sindacale sono ampliati i poteri di controllo e informazione dei singoli soci.

Per la S.p.A. non esiste una norma del genere, né per la s.r.l. che ha un collegio sindacale.

Quindi il diritto all’informazione nella S.p.A. e nella s.r.l. con collegio sindacale non si esplica in ogni momento della vita sociale, come vuole l’art.2489 che attribuisce al socio di s.r.l. priva di collegio sindacale di chiedere in ogni momento notizia degli affari sociali.

Per l’azionista, questo diritto è invece circoscritto solo a quella specifica assemblea e si fa riferimento agli specifici punti posti nell’ordine del giorno.

Ci sono dei limiti al diritto d’informazione del socio perché non esiste sempre un obbligo dei soci di rispondere. Innanzi tutto il diritto d’informazione è strumentale al diritto di voto e quindi non si può andare oltre questo punto. Inoltre, l’azionista non deve abusare del suo diritto. Può anche accadere che gli venga posto il segreto aziendale, poiché esiste un reato di divulgazione di notizie riservate a carico degli amministratori. Dunque gli amministratori possono porre il segreto aziendale di fronte a certe richieste dell’azionista.

Riassuntino: con riferimento al diritto d’informazione, bisogna distinguere tra

R S.p.A. e s.r.l. con collegio sindacale

R s.r.l. senza collegio sindacale

Nella s.r.l. senza collegio sono attribuiti ai soci poteri di controllo più penetranti.

L’art.2489 dice che in ogni momento della vita sociale si può estrinsecare il diritto d’informazione chiedendo informazioni sullo svolgimento degli affari sociali.

È la stessa espressione che si trova in tema di società di persone dove i soci che non amministrano possono chiedere ai soci amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali in ogni momento.

Con riferimento all’azionista e al socio di s.r.l. che ha collegio sindacale la situazione è diversa. Il diritto d’informazione non ha estensione tale da estrinsecarsi in ogni momento della vita della società, ma è circoscritto alla singola assemblea, ed è preordinato all’esercizio del diritto di voto e nei limiti degli argomenti posti all’ordine del giorno.          

Il diritto d’informazione non sempre può avere la necessità di una risposta. Ci sono dei limiti derivanti dal fatto di essere strettamente collegato al diritto di voto e alle materie da trattare in quella singola assemblea. Il socio ha diritto d’informazione ma non può abusarne. Inoltre, gli amministratori possono incorrere nel reato di divulgazione di notizie riservate, questi hanno la possibilità di opporre al socio il segreto aziendale.

Come si vota?

Il voto è personale, uguale, libero e segreto. Questo è garantito dall’art.48 della Costituzione.

Nessuna di queste caratteristiche sembra essenziale per il voto in assemblea.

non è personale perché il voto si può esprimere anche per mezzo di rappresentanza

non è uguale perché la maggioranza si calcola per quote e non per teste. Quindi il voto di chi possiede un n° maggiore di azioni conta di più di chi possiede un n° minore

non è libero nel caso di convenzioni di voto previste in patti parasociali; chi fa parte del patto del sindacato di voto, vota secondo l’istruzione del sindacato

non è segreto. L’art.2375 prevede la possibilità che dal verbale dell’assemblea risultino le dichiarazioni dei soci e quindi anche quelle di voto. Indipendentemente da questa norma, dottrine e giurisprudenza sono contrarie al voto segreto. Il voto deve essere palese

3. DELEGHE

Consideriamo le deleghe di voto all’art.2372:

“Salvo disposizione contraria all’atto costitutivo, i soci possono farsi rappresentare  nell’assemblea.”

Questo vuol dire che se c’è una clausola che impone che il voto debba essere espresso personalmente, questo comma non vale.

La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono  essere conservati dalla società.

La rappresentanza può essere conferita per singole assemblee, con effetto anche per le convocazioni successive.

Se c’è l’assemblea in 2° convocazione la rappresentanza data per la 1° convocazione è valida anche per la 2°.

La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega.

La rappresentanza non può essere conferita né agli amministratori, ai sindaci, ai dipendenti della società, né alle società da essa controllate e agli amministratori, sindaci e dipendenti di queste, né ad aziende o istituti di credito.

 

La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 10 persone o, se si tratta di società con azioni quotate in borsa, più di 50 soci se la società ha capitale non superiore a 10 miliardi e non superiore ai 50 miliardi e più di 200 soci se la società ha capitale superiore ai 50 miliardi.

Tutto ciò che riguarda il problema delle deleghe per le società quotate in borsa si legge nella Legge Draghi che ha scavalcato tutte le disposizioni dell’art.2372. A questa norma si era arrivati nel 1964 perché c’era stato un periodo in cui dilagava un eccesso di deleghe.

La delega è un caso di rappresentanza volontaria, cioè il socio volontariamente si sceglie il soggetto che lo rappresenterà in assemblea.

L’evoluzione storica dell’art.2372 è sempre andata verso una limitazione dei soggetti che possono assumere la rappresentanza, con accentuazione delle regole di sostanza e di forma che deve seguire la delega.

Il legislatore ha vietato la concessione di deleghe a certi soggetti, e soprattutto alle banche, per evitare che con il sistema delle deleghe acquistasse maggiore potere il gruppo minoritario di controllo e con esso gli amministratori che di tale gruppo sono espressione.

I titoli erano depositati presso le banche. Veniva rilasciata alla banca una delega in bianco che prima della riforma dell’art.2372 era consentita. Le banche designavano una persone di loro fiducia che era tale anche per il gruppo di comando e degli amministratori.

Con la riforma il legislatore ha intensificato i limiti dell’esercizio della delega di voto per evitare un esercizio di potere non correlato al rischio. Il socio quando vota ha un potere ma ha anche un rischio correlato alla sua qualifica di socio, anche se agisce limitatamente alla propria quota. Il rappresentante non ha questo rischio, per non fanno che aumentare il potere del gruppo di controllo o dei relativi amministratori.

Poi è stato vietato di concedere la delega a tutti quei soggetti che possono essere influenzati dagli amministratori e che possano costituire uno strumento indiretto per aumentare il potere del gruppo di controllo:

R dipendenti che hanno vincolo di subordinazione verso chi li ha assunti

R sindaci che sono sempre espressione del gruppo di comando

R società controllate

R banche le quali hanno la società tra i propri principali clienti. Quindi poteva succedere

     che si votasse secondo i desideri del gruppo di comando e non del socio che aveva dato

     la delega.

Con la riforma del 1974 il legislatore non ha solo enucleato il divieto di conferire la delega a determinati soggetti, ma ha reso più stretto il rapporto tra delegante e delegato:

È necessario che la rappresentanza sia conferita per iscritto

2. E’ determinante la volontà del socio nella scelta del rappresentante stabilendo che non è

    possibile che vi sia una delega in bianco

3. La delega deve essere conferita per singole assemblee

Tutto ciò è stato rovesciato con la legge Draghi agli articoli 136 e seguenti.

Esiste di nuovo la possibilità di incetta di deleghe, ma con formalità ben precise che dovrebbero garantire una certa trasparenza e una certa garanzia nei confronti del soggetto che vuole rilasciare la propria delega. Ci si è avvicinati al sistema statunitense.

Art.136

Art.137

Lo stragrande assenteismo dei soci poteva essere raccolto con un sistema di raccolta delle deleghe che l’art.2372 non permetteva.

Art.138

Art.139

Art.140

Art.141

Sollecitazione = sollecitare i soci a farsi dare le deleghe.

Viene coniata una nuova società: la società avente per oggetto esclusivo l’attività di sollecitazione e la rappresentanza di soci in assemblea.

Art.144






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