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L’analisi del reato

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L’analisi del reato

Nell’analisi del reato, ci riferiremo alla concezione analitica, optando per la teoria bipartita del reato.

La concezione analitica ha dato luogo, a due teorie:

a)  Teoria della tripartizione.

Il reato si compone di tre elementi:

1) il fatto tipico, inteso come fatto materiale comprensivo dei soli requisiti oggettivi;

2) l’antigiuridicità obiettiva, tesa all’analisi dell’assenza o meno di cause di giustificazione;

3) la colpevolezza, intesa nelle sue due forme del dolo e della colpa.

b)  Teoria della bipartizione.

Il reato si compone di due elementi:

1) l’elemento oggettivo, cioè il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi;

2) l’elemento soggettivo, cioè il diverso atteggiarsi della volontà nelle forme del dolo e della colpa.

La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di considerare le scriminanti come elementi negativi del fatto o della antigiuridicità.

Seguendo la tesi tripartita, il fatto scriminato, in virtù del principio di non contraddizione dell’ordinamento, diviene lecito per l’intero ordinamento. In tale ottica il giudizio di antigiuridicità esorbita dal solo diritto penale coinvolgendo l’intero ordinamento, ed elevando le scriminanti a rango di norme extrapenali.

Da tale presupposto derivano importanti conseguenze:

a) le scriminanti sono passibili di estensione analogica;

b) per le scriminanti non vale la riserva di legge stabilita in materia penale, perciò è ammissibile che l’esercizio di un diritto(art.51) trovi la sua fonte anche nella consuetudine.

La teoria tripartita trova la sua ragione storica nell’ambito degli ordinamenti come quello tedesco, che nel codice penale previgente era privo di una norma ad hoc per la disciplina dell’errore sulla esistenza di scriminanti, nel codice italiano vigente tale caso è espressamente disciplinato dall’art.59.

La Costituzione italiana accoglie una concezione di antigiuridicità formale-sostanziale, per cui antigiuridico è il fatto che contrasta con la legge penale conforme alla Costituzione.

Se si muove dalla teoria bipartita bisognerebbe negare l’interpretazione analogica delle scriminanti. MANTOVANI ritiene tale posizione non indefettibile, esso ritiene che l’applicabilità per analogia possa essere ammissibile per le cause di giustificazione in quanto norme di favore. Altri ritengono si tratti di norme eccezionali non estendibili per analogia ex art.14 preleggi.







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