ASSEMBLEA

Gli organi tradizionalmente sono tre:

organo deliberativo (assemblea)

organo gestorio (consiglio di amministrazione)

organo di controllo (collegio sindacale)

Il metodo collegiale caratterizza le società di capitali rispetto alle società di persone, perché nelle società di persone non c'è una assemblea in senso tecnico perché non è persona giuridica e le decisioni dei soci sono una somma delle volontà dei vari soci che danno luogo alla decisioni dei soci che può essere a maggioranza o all'unanimità. Nelle società di persone quando si parla di maggioranza si parla di maggioranza normalmente rapportata alla quota di partecipazione agli utili perché il conferimento può essere anche solo una prestazione d'opera o il conferimento del nome quindi non si può rapportare all'entità della partecipazione al cap. sociale salvo che in un caso dove la maggioranza è computata per teste e cioè nel caso dell'esclusione (facoltativa) del socio.

In contrapposizione nelle società di capitali abbiamo un organo in senso tecnico perché sono persone giuridiche che operano attraverso organi e la volontà sociale è espressa dall'organo assembleare dove si applica il metodo collegiale. Collegialità è diverso da congiuntività perché quando si dice che l'amministrazione è congiuntiva per i tre soci è necessario il consenso di ciascuno dei tre però questo consenso può essere acquisito in vario modo l'importante è che tutti e tre siano d'accordo. Nel caso delle società di capitali il metodo collegiale implica un procedimento, implica una convocazione, una discussione, una deliberazione, una verbalizzazione e quindi una deliberazione in senso tecnico.

Si distingue infatti tra DECISIONI è non c'è il metodo collegiale

e DELIBERAZIONE IN SENSO TECNICO dove invece c'è il medito collegiale, c'è un procedimento da seguire e la decisione la devono adottare collegialmente all'unanimità (tutti e tre d'accordo)o a maggioranza ( 51%).

ASPETTI TECNICI VEDERE DA SOLA

DISCIPLINA (competenze)

L'assemblea può essere ORDINARIA O STRAORDINARIA

E questo significa non che ci sono due assemblee, l'assemblea è una ma può essere convocata in sede ordinaria o in sede straordinaria, i soggetti che compongono l'assemblea sono gli stessi cioè coloro che sono titolari del diritto di voto. Può essere convocata in sede ordinaria o straordinaria non a libera scelta del consiglio di amministrazione che è l'organo competente a convocare l'assemblea ma ovviamente in relazione alle materie su cui occorre adottare una delibera perché la legge stabilisce alcune materie che sono di competenza dell'assemblea straordinaria e tutto ciò che non è della straordinaria è dell'ordinaria; perché fermo restando che il legislatore stabilisce alcune competenze precipue in capo all'assemblea ordinaria tuttavia laddove si tratta di adottare delle delibere che non siano ricompresse nelle competenze della straordinaria ai sensi dell'art. 2365 si ritiene che nel silenzio della legge debbano essere di competenza dell'assemblea ordinaria. (Tenete conto che quando parliamo dell'assemblea ordinaria o straordinaria che sia ma dell'assemblea generale parliamo dell'assemblea che comprende tutti gli azionisti a differenza dell'assemblea speciale che è quella che viene in considerazione solo quando ci siano delle categorie speciali di azioni e solo quando l'assemblea generale deve adottare una delibera che pregiudichi la categoria interessata. L'assemblea speciale sul piano del funzionamento, dei quorum, si modella sull'assemblea straordinaria ma non ha niente a che vedere perché l'assemblea speciale può essere una assemblea speciale sia relativa all'ordinaria sia relativa alla straordinaria perché ovviamente certe delibere che l'assemblea generale adotti o in ordinaria o in straordinaria se vanno a pregiudicare i diritti di una categoria di azionisti automaticamente scatta l'assemblea speciale che costituisce una condizione di efficacia della delibera dell'assemblea generale)

Le competenze dell'ASSEMBLEA ORDINARIA E STRAORDINARIA (ART.2364 E ART. 2365cc) in realtà in qualche misura cambiano a seconda del sistema di amministrazione e controllo che si adotta. Questo discende dalla riforma del diritto societario del 2003 perché prima c'era la distinzione netta tra ordinaria e straordinaria e basta. Fino al 2003 nel nostro ordinamento c'era un unico sistema di amministrazione e controllo quello che si chiama "sistema tradizionale" che è quello attualmente prevalente nonostante nel 2003 sia stata data la possibilità di scegliere sistemi di amministrazione e controllo di tipo diverso perché calare istituti giuridici da altri ordinamenti nel nostro ordinamento spesso funzionano male perché calare un istituto che è nato in un contesto storico- culturale- economico di altro tipo, riprenderlo pari pari e infilarlo nel nostro ordinamento che invece ha una tradizione di tipo diverso spesso non funziona.

Oltre al modello TRADIZIONALE sono stati introdotti il modello MONISTICO e il modello DUALISTICO.

A seconda del sistema di amministrazione e controllo che viene utilizzato con riguardo alla sola ASSEMBLEA ORDINARIA e non all'assemblea straordinaria cambiano le competenze. Mentre per l'assemblea straordinaria non incide il tipo di sistema di amministrazione e controllo che andiamo a scegliere perché cmq le competenze dell'assemblea straordinaria sono quelle e soltanto quelle (art.2365 cc) COMPETENZE DELL'ASSEMBLEA STRAORDINARIA

L'assemblea straordinaria delibera sulle:

-modificazioni dello statuto (serve la maggioranza qualificata)

-sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori

-e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

Quali sono le materie specificamente attribuite dalla legge alla sua competenza? Ad es. il 2420 bis che riguarda obbligazioni convertibili in azioni, perché mentre l'emissione di obbligazioni to cur è competenza del consiglio di amministrazione l'emissione di obbligazioni convertibili in azioni poiché si deve deliberare anche l'aumento di capitale allora poiché l'aumento di capitale è competenza dell'assemblea straordinaria allora anche l'emissione di obbligazioni convertibili diventa di competenza dell'assemblea straordinaria. Altro es. 2487 ter revoca dello stato di liquidazione.

ricordare che oltre alle cause di scioglimento che portano alla liquidazione della società ci sono le cause di nullità della spa che funzionano come cause di scioglimento perché la sentenza che dichiara la nullità della società per azioni nomina i liquidatori). Quindi in caso di liquidazione questa può in ogni momento essere revocata, perché si può decidere di tornare in dietro; revocare la liquidazione è un totale cambiamento quasi dell'oggetto sociale perché quando si svolge l'attività la società ha un vincolo di destinazione anche sul capitale sociale in funzione dello svolgimento dell'attività sociale, quando la società entra in fase di liquidazione l'obiettivo della società non è più lo svolgimento dell'attività d'impresa ma è la liquidazione del patrimonio aziendale per soddisfare i creditori sociali e il residuo va in rimborso ai soci. L'obiettivo primario è quello della miglior liquidazione possibile, i liquidatori devono vendere i beni aziendali per soddisfare i creditori sociali, chiudere la liquidazione ed estinguere la società. quando si è in fase di liquidazione nulla esclude che i soci decidano di tornare in dietro e secondo le regole dell'organizzazione e non del contratto la decisione deve avvenire non all'unanimità ma a maggioranza qualificata dell'assemblea straordinaria perché è come se fosse una modifica statutaria.

L'assemblea straordinaria ha queste competenze e soltanto queste perché ciò che non è detto è dell'ordinaria. Con riguardo all'assemblea STRAORDINARIA queste sono le competenze quale che sia il modello di amministrazione e controllo.

L'ASSEMBLEA ORDINARIA ha invece competenze diverse a seconda del sistema di amministrazione e controllo scelto.

Cambiano a seconda del modello tradizionale o quello monistico (art. 2364)

o il modello dualistico (art.2364 bis)

SISTEMA TRADIZIONALE

Abbiamo l'assemblea dei soci che nomina a maggioranza un consiglio di amministrazione o un amministratore unico e poi la stessa assemblea nomina il collegio sindacale

ASSEMBLEA

CONSIGLIO DI COLLEGIO

AMMINISTRAZIONE SINDACALE

E' il sistema più utilizzato nella realtà anche se è un sistema che presenta un vizio di fondo, che l'assemblea (maggioranza azionaria) nomina gli amministratori e la stessa maggioranza del capitale sociale nomina il collegio sindacale quindi lo stesso organo, con stessa composizione, finisce per nominare i controllori e i controllati. (azione di responsabilità nei confronti degli amministratori)   Questo determina un problema perché spesso e volentieri quando gli amministratori si comportano male ci vuole la maggioranza degli azionisti, è chiaro che difficilmente gli azionisti che hanno nominato gli amministratori proporranno di fare l'azione di responsabilità contro gli amministratori che loro stessi hanno nominato. Cmq il legislatore ha trovato cmq il sistema di contemperare attraverso una serie di correttivi questi problemi di fondo perché per es ha introdotto nella riforma del diritto societario anche l'azione minoritaria di responsabilità, cioè la possibilità anche per la minoranza di proporre l'azione contro gli amministratori, poi ha introdotto (modificato) il principio che l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere deliberata anche se non è posta all'ordine del giorno, normalmente l'assemblea può deliberare solo sugli argomenti posti all'ordine del giorno perché bisogna tutelare il diritto di informazione dell'azionista. Sull'azione di responsabilità c'è una norma che dice che si delibera sull'approvazione del bilancio che è il documento che consente di accertare le eventuali responsabilità di malagestio degli amministratori allora in quel caso anche se non è all'ordine del giorno si può chiedere che si deliberi sull'azione di responsabilità contro gli amministratori.

Sono tutti correttivi su un sistema che nasce viziato ma poi nonostante il vizio di fondo grazie all'intervento del legislatore è il sistema che funziona meglio.

SISTEMA DUALISTICO

Sul modello tedesco.

L'assemblea nomina un consiglio di sorveglianza che ha poteri sia di controllo sia poteri che normalmente nel sistema tradizionale competono all'assemblea tipo l'approvazione del bilancio e il consiglio di sorveglianza nomina un comitato di gestione cioè l'organo amministrativo in senso tecnico cioè quello che poi coincide col consiglio di amministrazione.

L'ASSEMBLEA

CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA

COMITATO DI GESTIONE

SISTEMA MONISTICO

L'assemblea nomina un consiglio di amministrazione che ha poteri di gestione ma il consiglio di amministrazione nomina al suo interno un comitato di controllo.

ASSEMBLEA

CONSIGLIO DI GESTIONE

Quindi a seconda del sistema di amministrazione e controllo che viene utilizzato cambiano le competenze dell'assemblea ordinaria.

La principale ragione per la quale il sistema tradizionale è quello più diffuso discende anche dal fatto che se nulla ristabilisce per legge il modello di riferimento è quello tradizionale.

L'art. 2380 "sistemi di amministrazione e di controllo" dice:

1°comma

"se lo statuto non dispone diversamente cioè se i soci al momento della costituzione o della modifica non dicono espressamente vogliamo usare i sistema monistico o vogliamo usare il sistema dualistico, l'amministrazione e controllo della società sono regolate dai successivi paragrafi 2, 3 e 4"

Stabilisce che il modello di riferimento è il modello tradizionale salvo che non sia diversamente disposto dall'autonomia negoziale.

Art 2364 cc assemblea ordinaria nelle società prive di consiglio di sorveglianza

Le società prive di consiglio di sorveglianza sono quelle che usano il modello tradizionale e quelle che usano il modello monistico

In queste società l'ASSEMBLEA ORDINARIA:

approva il bilancio

nomina e revoca gli amministratori;nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale

determina il compenso degli amministratori e dei sindaci se non è stabilito nello statuto

delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci

delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti

approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari

il punto 5) è importante per è una norma nuova importante. Parla di atti degli amministratori perché normalmente l'assemblea non ha poteri gestori,i poteri gestori li ha il consiglio di amministrazione. Allora prima succedeva che gli amministratori quando dovevano compiere un atto di gestione del quale non erano del tutto sicuri per essere tranquilli sottoponevano all'assemblea l'atto che doveva essere deliberato da loro, a quel punto l'assemblea deliberava eccezionalmente su atti di gestione e questo per essere esonerati dalla responsabilità, perché se l'assemblea aveva detto deliberiamo di comprare l'immobile X, se poi l'immobile X si rivelava un pessimo acquisto la responsabilità non la poteva far valere l'assemblea perché gli amministratori avevavo posto in essere un atto di gestione ma in esecuzione di una delibera dell'assemblea. Quindi rispondevano verso i terzi ma non rispondevano verso la società perché la società li aveva legittimati a porre in essere quel certo atto. Il legislatore della riforma ha cambiato le cose perché dice che l'assemblea ordinaria può anche dare delle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per compimento di atti degli amministratori ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti. Vuol dire che ormai le decisioni dell'assemblea su eventuali atti di gestione sono delle vere autorizzazioni che però non li esonerano dalla responsabilità nei confronti della società quindi l'assemblea non ha più il potere di deliberare su atti di gestione perché gli atti di gestione sono di esclusiva competenza e di esclusiva responsabilità del consiglio di amministrazione. La riforma del diritto societario ha delineato una demarcazione più netta tra i compiti dell'assemblea e consiglio di amministrazione che ha i poteri di gestione. Questo principio è ribadito anche

dall'art. 2380 bis. Amministrazione della società

1° comma

"la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale"

Quindi questo principio affermato dall'art. 2364 n.5) che l'assemblea non può più andare ad interferire sugli atti di gestione trova la sua conferma nella previsione del 1° comma dell'art.2380 bis dove si dice che la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

Le competenze dell'assemblea ordinaria se il modello è quello tradizionale o quello monistico sono quelle del 2364 cc;

se invece siamo i presenza del modello dualistico art.

2364 bis

"nelle società dove è previsto il consiglio di sorveglianza l'assemblea ordinaria:

1)nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza

2)determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito dallo statuto

3)delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza

4)delibera sulla distribuzione degli utili

5)nomina il revisore

Manca l'approvazione del bilancio perché nel modello dualistico l'art. 2409 terdieces "competenza del consiglio di sorveglianza"

Si dice:

il consiglio di sorveglianza:

a)nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione , ne determina il compenso

b)approva il bilancio di esercizio e ove redatto il bilancio consolidato

Quindi a seconda che il modello sia di un tipo o di una altro le competenze dell'assemblea ordinaria cambiano perché se

-monistico e tradizionale competenze ricomprendono oltre alla nomina del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, l'approvazione del bilancio

-nel caso del sistema dualistico l'approvazione del bilanci oè di competenza del consiglio di sorveglianza nominato dall'assemblea e quindi non compete all'assemblea.

Le competenze tra l'assemblea ed il consiglio di amministrazione sono abbastanza nette con riguardo alla distinzione gestione dell'impresa che compete sempre e cmq al consiglio di amministrazione; nulla esclude che su alcune competenza che viceversa sono precipue dell'assemblea, l'assemblea possa delegarle al consiglio di amministrazione. Mentre il consiglio di amministrazione non può delegare in senso atecnico all'assemblea le decisioni sulla gestione dell'impresa perché la gestione dell'impresa spetta esclusivamente al consiglio di amministrazione, nulla esclude invece che alcune competenze che sono precipue dell'assemblea l'assemblea stessa decida di delegarle per varie ragioni al consiglio di amministrazione.

Art. 2443 cc

"lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di 5 anni . . . ."

Vuol dire che l'aumento del capitale sociale che è una modifica dello statuto che è di competenza dell'assemblea straordinaria potrebbe essere delegato al consiglio di amministrazione ovviamente con questi limiti di tempo, di transch . .ecc..perchè in alcuni casi il consiglio di amministrazione può essere più idoneo a cogliere il momento adatto, le modalità adatte per deliberare l'aumento del capitale sociale. L'aumento delegato il consiglio di amministrazione non lo può a sua volta delegare perché c'è il principio delegatus no potes delegare. Ci sono ovviamente delle materie indelegabili tra cui quelle che sono gia delegate dall'assemblea al consiglio di amministrazione, è ovvio che a quel punto il consiglio di amministrazione non può delegare a degli amministratori delegati.

Art. 2420 ter delega agli ammistratori

"lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili fino ad un ammontare determinato e per un periodo massimo di 5 anni dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese"

L'emissione di obbligazioni è competenza del consiglio di amministrazione, l'emissione di obbligazioni convertibili che è legato all'aumento del capitale sociale è competenza dell'assemblea straordinaria, però con lo stesso principio che abbiamo visto per l'aumento del capitale sociale l'assemblea straordinaria può delegare l'aumento del capitale allora può anche delegare l'emissione di obbligazioni convertibili al consiglio di amministrazione.

Un altra ipotesi di competenze dell'assemblea che possono essere delegate al consiglio di amministrazione è l'ipotesi

dell'art. 2505 e cioè la fusione per incorporazione (fusione semplificata)

2°comma

Vuol dire che in via eccezionale la fusione per incorporazione che è una modifica dello statuto e che quindi compete all'assemblea straordinaria, se si tratta di una fusione semplificata perché l'incorporante gia possiede le azioni dell'incorporanda allora in quel caso la decisone anziché competere all'assemblea straordinaria può competere al consiglio di amministrazione, agli organi amministrativi dell'incorporante e dell'incorporata.

RIEPILOGO:

le competenza dell'assemblea straordinaria sono quelle e soltanto quelle indicate dal 2365 cc

invece cambiano a seconda del sistema di amministrazione e controllo che viene adottato le competenze dell'assemblea ordinaria, soprattutto con riguardo all'approvazione del bilancio.

Rimangono fermi nel sistema di governance di una SPA i compiti

assegnati al consiglio di amministrazione,con la specificità che quelli di gestione in senso tecnico dell'impresa competono solo ed esclusivamente all'organo amministrativo perché se l'assemblea dovesse deliberare cmq la responsabilità è degli amministratori. Viceversa quelle che sono le competenze dell'assemblea non è escluso che in alcuni casi per comodità possano essere rimesse alla decisione del consiglio di amministrazione, ipotesi classica l'aumento del capitale sociale.