Diritto Commerciale: i Titoli di credito - la banca e i contratti bancari - Il segreto bancario

Diritto Commerciale: i Titoli di credito.

1^parte: la banca e i contratti bancari.

CAPITOLO 1: GENESI E SVILUPPO DEL CAPITALE FINANZIARIO. IL SISTEMA CREDITIZIO.

La banca, dall'antichità al medioevo.

Nel Trecento la rivoluzione commerciale era nel suo fulgore.

L'attività bancaria si andava già delineando con i connotati essenziali che oggi la caratterizzano e la qualificano: da un lato la raccolta del risparmio dall'altro l'erogazione del credito e l'agevolazione dei amenti.

I banchieri si occupavano essenzialmente del deposito e custodia del denaro o di altre merci e del cambio delle monete; ma praticavano anche il cambio traiettizio, cioè quel tipo di operazioni per cui il depositante di una somma di denaro nella località x presso il banchiere y ne poteva usufruire in altra località, utilizzando i documenti dell'avvenuto deposito e mediante operazioni di compensazione.

Il credito bancario costituiva nei primi secoli dopo il mille un'attività semplicemente accessorio alla mercantile.

L'attività bancaria si colloca nell'età precapitalistica .

La funzione creditizia è spesso ancora embrionale; ma fa già emergere alcuni lineamenti dell'impresa di credito contemporanea.

Apertura di credito, compensazione, conto corrente, assegni(di trascrizione o di amento) divengono operazioni abituali.

Già nel 13° secolo , mercanti - banchieri appaiono quali i principali fornitori di fondi e finanziano altri mercanti accettando obbligazioni abili nelle fiere di Chamne o altrove.

Proprio a Venezia nel trecento , si verificava la metamorfosi del cambiavalute in banchiere.

I trasferimenti avvenivano per girata e le operazioni si svolgevano in conto corrente e , se i clienti davano fiducia, allo scoperto.

L'impiego della cambiale introduceva un elemento di notevole semplificazione nel meccanismo creditizio.

Essa fungeva infatti da strumento di mobilizzazione del credito nei rapporti tra piazze diverse, e quindi nel commercio internazionale.

Già prima che si introducesse e generalizzasse la girata cambiaria, agevolando la circolazione e creando le premesse per lo sconto del titolo, la compravendita delle cambiale costituì una base essenziale dell'attività bancaria.

Verso la formazione della banca moderna. La genesi del capitale finanziario.

Nel seicento e nel primo settecento segni inequivocabili di un nuovo assetto economico e creditizio.

Le banche private rinascimentali, piegate dall'insolvenza dei loro debitori e da un esercizio sconsiderato del credito allo scoperto, sono crollate una per una.

Si hanno nuove banche pubbliche sorte in Germania, Olanda e Francia.

Emerge una loro funzione di istituti di emissione.

Dalla cosiddetta moneta di banco creata dai banchieri privati(con tutti i rischi che ciò comportava)si passa gradatamente al biglietto di banca, la cui contropartita sta nel credito che l'emittente ha verso lo stato e l'ente locale.

Nel 1609 si costituisce in Olanda la Banca di Amsterdam.

E' un istituto di credito nell'accezione attuale del termine.

La sua attività non è complementare a un'attività mercantile.

Consiste nel raccogliere denaro per prestarlo ai governi o alle comnie.

Il legame tra deposito bancario e attività commerciale è particolarmente stretto nei rapporti con la comnia orientale delle Indie.

Nel 1694 sorge, in forma azionaria, la Banca d'Inghilterra , il cui primo atto sarà quello di prestare 1.200.000 sterline all'Erario britannico.

In Inghilterra, il periodo che va dalla fine dei seicento alla metà del settecento è quello della rivoluzione finanziaria, cioè dell'intervento congiunto e crescente nell'economia di banche ed istituti assicurativi; nonché dallo sviluppo della city di Londra come capitale del mercato del denaro e come centro finanziario della nazione.

Operazione bancaria tipica è lo sconto delle tratte.

I commercianti le acquistavano da altri commercianti e industriali anticipando loro denaro.

Allorchè l'attività diventa abituale, il commerciante si trasforma in banchiere.

E non solo il commerciante: all'origine delle banche di provincia stanno anche esattori di imposte, industriali e avvocati.

Il collegamento tra la banca e la produzione si perfeziona in concomitanza della rivoluzione industriale.

Nel periodo che va dalla metà del settecento al primo quarto dell'ottocento l'attività imprenditoriale è stata essenzialmente individuale.

La diffusione della società per azioni, attardata dal regime del privilegio ma specialmente dalle limitazioni seguite agli abusi sei - settecenteschi, è circoscritta al campo dei lavori pubblici, canali, ponti, strade, acquedotti,.

Molto raro è il riconoscimento statutario di società manifatturiere.

Ciò porta in un primo tempo l'impresa bancaria ad assumere dimensioni ristrette, in contrasto con la crescente domanda di credito per le esigenze del capitale circolante, salari, materie prime, royalties e per la progressiva importanza assunta del capitale fisso.

L'unica banca costituita sotto forma di S.p.A. rimane la Banca d'Inghilterra.

I banchieri privati temevano che esse sarebbero ben presto andate in rovina.

Società per azioni bancarie potranno costituirsi nel 1844, e precisamente dopo che, nel 1826, in piena crisi delle banche di provincia, si consente la creazione di altre banche, oltre alla banca d'Inghilterra, come società per azioni.

Banche ed assicurazioni costituiranno in tal modo la prima intelaiatura di quella simbiosi tra capitale bancario e capitale industriale in cui si è espressa, secondo note formule su cui tornerò fra breve, la nozione di capitale finanziario.

Il primo studio organico del capitale finanziario risale a partire dal 1910.

A quella data si è già verificata la scissione tra capitalista imprenditore e capitalista monetario che era stata preconizzata da Marx.

La banca esercita d'altro canto una funzione di sempre più diretto intervento nell'attività imprenditoriale.

Il capitale monetario che le banche mettono a disposizione dei capitalisti(imprenditori), può essere utilizzato per essere trasformato sia in capitale circolante che in capitale fisso.

Il capitale bancario viene trasformato in capitale industriale.

La banca assume una posizione chiave.

Il capitale finanziario è qualcosa di più del capitale bancario impiegato dagli industriali.

Il capitale finanziario in Italia. Dal decollo industriale alla riforma del 1936 - 38.

Le banche di credito industriale hanno rappresentato la fonte principale di finanziamento esterno per l'industria.

Stretta è stata l'interazione tra banche , interessi finanziari e industriali.

Dopo il conflitto mondiale del 1915 - 18 il rapporto banca industria si fa in Italia sempre più stretto e complesso.

La banca si invischia sempre più, nel periodo che va dal 1919 al 1933, nell'investimento azionario diretto e nel finanziamento a medio e lungo termine delle imprese, congelando in tale investimento una massa di depositi enormemente superiore a quella che norme di elementare prudenza avrebbero suggerito.

Tende cioè a diventare una pura e semplice banca di affari( e cioè ad adeguarsi al modello tedesco della banca mista).

Dietro di essa si collocano i gruppi industriali; che controllano o influenzano le aziende di credito, riescono a convogliare appunto le risorse verso i finanziamenti alle imprese per via, che presto avrebbe dovuto rivelarsi disastrosa, della partecipazione bancaria al capitale di rischio.

Sicchè la crisi degli anni trenta porta a una ulteriore svolta in questi indirizzi del capitalismo italiano, con l'apparente passaggio dal capitalismo finanziario al capitalismo di stato.

In realtà la creazione dell'IRI e dell'IMI e la riforma bancaria del 1936 - 38 non determinano affatto il tramonto, nel nostro paese, della funzione traente del capitale finanziario.

Facciamo un passo indietro.

Nel 1926 viene varata la prima legge bancaria; che pare non andare oltre peraltro una limitata funzione razionalizzatrice, con misure di sorveglianza e controllo della solvibilità ed efficienza del mercato bancario e con l'unificazione, nella Banca d'Italia, delle prerogative di emissione della moneta.

In nodo centrale del sistema bancario rimane irrisolto.

Le banche sono abituate ad effettuare operazioni di credito sia a breve che a medio e lungo termine; ciò consente l'intervento diretto nell'attività industriale con l'acquisto, come si diceva, di partecipazioni azionarie e un loro diretto coinvolgimento nel rischio e nelle avventure imprenditoriali.

Con la crisi del 1929 e le successive ripercussioni nel continente, la mazzata cade spietata sulle banche e sui grandi gruppi industriali.

La difesa dei titoli dissangua le banche mentre non salva le azioni dal crollo.

Il sistema stesso scricchiola e vede la sua sopravvivenza posta seriamente a repentaglio.

Gli interventi politice e legislativi del 1933 al 1936 non rappresentano altro che un salvataggio del sistema che deriva e la messa su nuove basi dei meccanismi del capitale finanziario.

Il 1933 segna una semplice modificazione degli strumenti a disposizione del capitale industriale : anche le azioni bancarie, come strumento della grande industria; viene ora organizzata e garantita( direttamente) dello Stato.

Da un lato si costituisce l'IRI con la specifica funzione di liberare le banche dall'ingombrante possesso di pacchetti azionari in rotta, completando l'opera di smobilizzazione iniziata dall'istituto di liquidazione nel 1931, e di socializzarne le perdite; dall'altro si crea l'IMI , istituto mobiliare italiano, per le operazioni di credito a medio e a lungo termine di finanziamento industriale.

Intanto si vara con la legge bancari nel marzo del 1936 una disciplina organica molto più attenta e rigorosa; con cui si dichiarano la raccolta del risparmio e l'esercizio del credito funzioni di pubblico interesse, si limitano al breve le operazioni bancarie ordinarie, si introduce una rigida elencazione degli istituti abilitati e si prevede un severo regime di autorizzazioni alla costituzione e di vigilanza sull'esercizio del credito, ponendo la Banca d'Italia sia direttamente sia attraverso l'ispettorato per il credito e il risparmio, poi CICR, al centro del sistema creditizio.

Riforma bancaria e sviluppo capitalistico. La banca tra pubblico e privato.

Prima di allora i grandi gruppi la dominavano attraverso le banche, mentre dagli anni trenta in poi il sistema creditizio, staccato nel suo nucleo dal controllo diretto dei privati, assume una funzione di supporto e di appoggio dello sviluppo capitalistico.

Anche l'accezione di capitale finanziario si allarga oltre l'ambito del credito ordinario, al credito speciale, a medio e a lungo termine; uno spazio crescente è coperto dalle società finanziarie, dalle assicurazioni, ; e diventa normale e frequente lo sdoppiamento tra società holding e società operanti.

Ogni gruppo monopolistico che si rispetti è una holding che ha la propria società finanziaria e la propria banca per il rastrellamento del risparmio nella due forme di capitale di fondazione e di esercizio in cui si forma.

Certo non può essere ignorata la dichiarazione contenuta nell'art. 1 della legge bacaria del 1936 che la raccolta del risparmio e l'esercizio del credito, cioè le due funzioni qualificanti della banca moderna, il rastrellamento del denaro presso il pubblico e la sua sistematica messa a disposizione dei terzi con erogazione o creazione di liquidità, sono funzioni di pubblico interesse.

Vi è dunque un penetrante controllo pubblico.

Il sistema creditizio delineato dalla riforma del 1936 - 38. L'evoluzione degli anni settanta e ottanta.

Il quadro emergente della riforma del 1936 - 38 è stato a prima vista lineare.

Da un lato le aziende di diritto pubblico, le banche di interesse nazionale, ossia controllate dall'IRI, le banche private: le casse di risparmio, i monti di credito su pegno ; le banche cooperative popolari e le casse rurali ed artigiane.

Dall'altro gli istituti di credito speciale.

Alle prime spettano le operazioni di raccolta del risparmio e il credito a breve termine.

Ai secondi è riservato il credito a medio e lungo termine.

Finanziati attraverso l'emissione di obbligazioni ; essi destinano le somme raccolte ai vari campi dell'attività economica e produttiva: il credito agrario, credito fondiario ed edilizio, opere pubbliche, credito industriale.

Sullo sfondo , quale arbitra e regolatrice di questa dicotomia , sta la Banca d'Italia.

Istituto di emissione e custode delle riserve valutarie in primo luogo;

la Banca d'Italia ha le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito attribuitegli dalla legge del 1936.

È la Banca d'Italia a concedere l'autorizzazione alla costituzione e alle fusioni delle imprese bancarie, a stabilire se e quali nuovi sportelli debbano essere aperti, a determinare la misura del tasso di sconto e quindi il costo del denaro, ad esercitare un ruolo di polmone delle altre banche, cui sconta o risconta dei titoli e cambiali ed effettua anticipazioni.

Operando sul cosiddetto mercato aperto, essa aumenta o riduce la liquidità del mercato ed ha un peso decisivo nell'opera di sostegno delle quotazioni dei titoli.

La Banca d'Italia non è il solo organo investito del controllo del credito.

L'alta vigilanza in materia di tutela del risparmio, in materia di esercizio della funzione creditizia e un materia valutaria spetta al Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio, del quale il governatore della banca d'Italia è solo un membro e che è presieduto dal ministro per il tesoro.

I gruppi creditizi sono iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia: ne approva lo statuto ed esercita su di essi una penetrante vigilanza sia sotto il profilo dell'informazione e controllo che sotto quello delle istituzioni che, con riguardo all'adeguatezza patrimoniale, alle partecipazioni detenibili nonché al contenimento del rischio nelle sue diverse conurazioni, essa può impartire alla capogruppo.

È subordinato alla autorizzazione della Banca d'Italia l'acquisizione del controllo o di una partecipazione superiore al cinque per cento del capitale di un ente creditizio.

cominciamo col dire che si è alquanto appannata la bipartizione di funzioni e compiti tra banche ordinarie e istituti di credito speciale.

Nata dalla crisi degli anni trenta , nei suoi tratti essenziali essa appare, come dicevo, ben delineata.

La banca ordinaria esplica essenzialmente una funzione monetaria.

Non emette obbligazioni ma riceve denaro in deposito; agisce nel breve termine(sino a 18 mesi) esplicando insostituibili mansioni intermediarie tra risparmiatori e utenti del denaro; e così tra importatori ed esportatori.

Mentre gli istituti di credito speciale o mobiliare o le sezioni speciali di istituti di credito ordinario, attingono il denaro dal mercato obbligazionario e lo riversano in investimenti produttivi o immobiliari a medio e lungo termine(5, 10 e 20 anni) a favore delle imprese o degli enti pubblici.

La banca mista alla tedesca , di credito ordinario e mobiliare( e quindi di investimento) a un tempo, non pareva essere più consentita dopo la legge bancaria del 1936 - 38.

Questo quadro non è mai stato tuttavia preso alla lettera.

È esatto fino ad un certo punto affermare che le aziende di credito ordinario compiono solo operazioni a breve mediante i consueti strumenti dell'apertura di credito, dell'anticipazione bancaria, dello sconto, del mutuo, assistiti da garanzie reali o personali.

La banca effettua normalmente operazioni in conto corrente, che permette al titolare di operare in rosso, attingendo denaro anche senza che vi sia stato corrispondente flusso di moneta, è un polmone di vitale importanza per queste ultime, cioè le imprese.

Quindi l'operazione detta a breve può essere in realtà a tempo indeterminato, destinata cioè a prolungarsi sino a quando non intervengano la revoca del fido o il recesso del cliente.

L'operazione a breve può inoltre diventare nella realtà delle cose, un'operazione a medio termine, grazie all'accorgimento del rinnovo o della sostituzione del debito in scadenza con altra forma di indebitamento.

Si può ben dire che il credito bancario è anche in tali casi solo formalmente a breve scadenza.

Se è vero che oggi gli istituti di credito(cioè le imprese che operano a medio e lungo termine)sono esclusi di regola dal prestito a breve, il reciproco non vale per le aziende di credito, cioè per la banche ordinarie, cui è ormai consentito erogare credito a durata protratta nei limiti previsti dalle autorità di controllo.

Lo spartiacque tra istituti di credito ed aziende di credito fondato sia sulla modalità della raccolta che su quelle dell'erogazione rischia di veder amputato il secondo termine di riferimento.

Ma la riflessione deve andare ben oltre la distinzione tra credito a breve e credito a medio e lungo termine.

È in atto una mutazione genetica della stessa banca.

È cambiato il corredo operativo.

Si è arricchito il settore dei servizi e di assistenza alla clientela con innovazioni che segnano un solco, anche sul piano concorrenziale, rispetto alla banca di cinquanta o vent'anni fa: il campionario dei contratti bancari è continuamente rinnovato.

Si è espansa, in misura quasi esponenziale, l'attività parabancaria, con le nuove ure del factoring, del leasing e con lo sviluppo, pur accidentato e spesso avventuroso, dei fondi comuni di investimento.

Si è avviato un processo di despecializzazione assai lontano dagli schemi rigidi della normativa del 1936 - 38.

Inoltre, nell'ultimo decennio si è fatto spazio, accanto alle aziende di credito in senso proprio , ad una costellazione di intermediari finanziari ( le società finanziarie, di investimento o di controllo, da ultimo le società di intermediazione mobiliare): i cui confini rispetto alla banca non sono sempre nitidamente segnati e che comunque vedono le loro sorti intrecciarsi, grazie alle partecipazioni ed ai collegamenti, con quelli delle banche.

Le innovazioni normative degli anni novanta.

La despecializzazione, di cui si è ora parlato, e la privatizzazione (e concentrazione), di cui ora si parlerà costituiscono la parola d'ordine della riforma del settore ora in corso.

Il primo fondamentale punto posto dalla legge del 1990 e dal successivo decreto di attuazione riguarda la possibilità di trasformare gli attuali enti pubblici creditizi in società per azioni.

L'operazione è circondata da una serie di cautele, sostanziali e formali: in particolare a) dalla redazione ed approvazione di un progetto da inoltrare alla Banca d'Italia, b) dalla verifica che esso risponda alle esigenze di razionalizzazione del sistema creditizio, in particolare sotto i profili della stabilità, efficienza, funzionalità e adeguatezza organizzativa nonché, in caso di costituzione di un gruppo, sotto quello dell'economia nel ricorso ad una pluralità di strumenti giuridici, c) della sua approvazione(con eventuali modifiche) con decreto del Ministro per il Tesoro sentito il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio.

Essa si conura inoltre diversamente secondo che a cambiare pelle sia un ente pubblico avente il fondo di dotazione a composizione associativa o un ente pubblico che non sia a composizione associativa.

Si ha la conversione dei titoli di partecipazione agli enti creditizi in azioni ordinarie e delle quote di risparmio in azioni di risparmio ; introducono norme di salvaguardia per quanto concerne le condizioni del concambio; regolano inoltre minuziosamente, nel quadro garantistico disegnato dall'art. 2 della legge Amato, l'acquisto e la cessione di azioni dalle società conferitarie risultanti dal conferimento di aziende di credito.

Si prevede che la costituzione di società per azioni in seguito a conferimenti aziendali possa avvenire da parte di un solo ente pubblico conferente.

Non soltanto adunque la società a resp. Limitata non bancaria potrà costituirsi, secondo la nouvelle vague europea, con un solo socio, ma anche la S.p.A. bancaria potrà nascere dall'octroi di un unico azionista.

Analogo discorso si potrebbe fare per la possibilità di costituire in unico atto società controllante e società controllate, o di emettere, in sede e ai fini della conversione dei titoli, azioni di risparmio ancorchè non quotate in borsa e in deroga ai limiti(la metà del capitale sociale).

Si potrebbe rilevare che la presenza di un certo spirito pubblico non è stata totalmente espunta dalle aziende privatizzate.

Nelle società bancarie derivanti dalle operazioni di cui all'art. 1 la maggioranza delle azioni con diritto di voto nell'assemblea ordinaria deve appartenere a enti pubblici o a società finanziarie o bancarie nelle quali la maggioranza delle azioni con diritto di voto appartenga ad uno o più enti pubblici.

Un altro aspetto della nuova disciplina è quello relativo alla ura e regolamentazione del gruppo creditizio, i cui punti fondamentali sono i seguenti:

La nozione di gruppo creditizio non è ristretta alla costellazione di aziende di credito poste sotto il controllo di una capogruppo: abbraccia sia l'insieme delle società o enti(quindi anche non società) esercenti attività bancaria, finanziaria o, esclusivamente o principalmente, strumentale all'attività e enti del gruppo posti sotto il controllo di un ente creditizio sia lo stesso insieme di enti o società che siano controllati da una società finanziaria , allorquando gli enti creditizi controllati detengano una quota di mercato nazionale pari o superiore all'1% dei depositi della clientela o degli impieghi con la clientela, ovvero quando la somma degli attivi degli enti creditizi e delle società o enti da essi controllati rappresentino almeno la metà dell'attivo del gruppo secondo i dati dell'ultimo bilancio approvato.

Ciò significa dare riconoscimento ufficiale al gruppo plurifunzionale e accantona le storiche distinzioni e storici steccati e getta le basi di un nuovo ordinamento del credito.

La nozione di capogruppo si ricava da una norma abbastanza complessa.

L'articolo 25 le identifica infatti con la società finanziaria o con l'ente creditizio(in questo caso non necessariamente trasformato in s.p.a.) con sede in Italia, cui faccia capo il controllo delle società e degli enti componenti il gruppo e che non sia, a sua volta, controllato da un altro ente creditizio o da un'altra società finanziaria, con sede in Italia, che possa essere considerata capogruppo.

Le capogruppo ricevono istruzioni dalla Banca d'Italia concernenti il gruppo creditizio complessivamente considerato o i suoi componenti con riguardo all'adeguatezza patrimoniale, alle partecipazioni detenibili nonché al contenimento del rischio nelle sue diverse conurazioni ed emanano a loro volta disposizioni alle componenti del gruppo per l'esecuzione di tali istruzioni nell'interesse della stabilità del gruppo.

Di qui un notevole grado di integrazione, e di dipendenza, delle società lie rispetto alla società madre.

La presenza del gruppo creditizio è ricondotta anzitutto alla nozione di controllo, controllo derivante dal possesso di un numero di azioni corrispondenti alla maggioranza richiesta nelle assemblee ordinarie: cosiddetto controllo di diritto; in secondo luogo al riscontro di una situazione di influenza dominante, che però , a differenza di quanto prevede il codice civile, viene ancorata ad una serie di elementi presuntivi.

In altre parole l'influenza dominante si presume, salvo prova contraria, ricorrendo una delle seguenti situazioni:

possesso di partecipazione idonea a consentire la nomina della maggioranza dei membri dei consigli di amministrazione;

sussistenza di rapporti, anche fra soci, di carattere finanziario o organizzativo idonei a conseguire uno dei seguenti effetti:

a)  la trasmissione degli utili o delle perdite;

b) il coordinamento della gestione dell'impresa con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune;

c) l'attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli derivanti dalle azioni o dalle quote possedute;

d) l'attribuzione a soggetti diversi da quelli legittimati in base all'assetto proprietario di poteri nella scelta degli amministratori e dei dirigenti delle imprese;

assoggettamento, in base alla composizione degli organi amministrativi o per altri concordanti elementi, a direzione comune.

C'è controllo, e c'è gruppo, in presenza di un'influenza dominante.

Influenza dominante e controllo stanno al centro della nuova normativa.

C'è un concetto di controllo, e di gruppo, desumibile dal codice civile; altri ricavabili dalla disciplina dell'amministrazione straordinaria o dalle normative sull'editoria, antitrust e creditizie.

Tra i poteri della Banca d'Italia vi è quello di procedere d'ufficio all'accertamento dell'esistenza di un gruppo creditizio ed alla sua iscrizione all'albo, da essa tenuto.

7. Il sistema creditizio attuale: tra passato, presente e futuro.

Il rivoluzionario punto di svolta rappresentato nella disciplina del credito dalla legge Amato non è piombato improvvisamente dal cielo ma ha visto spianata la strada da una decennale evoluzione nella legge e nei fatti che aveva già sensibilmente modificato i panorami, certo un po' vecchiotti , delle leggi del 1936 - 38.

Questa evoluzione ha ulteriormente progredito sulla spinta delle prime due direttive europee.

Paradossalmente, l'unico tempio creditizio pubblico uscito indenne dai cambiamenti di scenario degli anni ottanta e dalle tempeste dei primi anni novanta sembra essere la Banca d'Italia: le cui competenze, si sono anzi accresciute, restando essa, in definitiva, dopo la rinuncia ad una politica di programmazione ed intervento ed il rilancio liberistico, la principale leva di politica economica nazionale.

Tenterò, partendo da qui, di tracciare un quadro del sistema vigente alla soglia del 1992, un quadro naturalmente imperfetto perché molte situazioni sono tuttora in itinere.

Sorta nel 1892, sull'onda del primo grande crollo dell'economia italiana, la Banca d'Italia è strutturalmente una società per azioni; ma una società per azioni che ha la forma e i caratteri di un ente pubblico; e pare destinata a conservarli.

Istituto di diritto pubblico è stato dichiarato nello statuto approvato con R.D. 11 giugno 1936, n. 1067; pubbliche , e di interesse generale, sono le prerogative di cui gode ed i compiti dei quali è investita, anche se imprenditoriali sono le modalità del suo esercizio(la doppia anima di cui parla Costi).

Tutto fuor che privatistica è comunque la sua composizione (gli azionisti possono essere solo le Casse di risparmio, istituti di credito di diritto pubblico, banche di interesse nazionale, istituti di previdenza ed istituti di assicurazione; in futuro ci sarà posto per le società azionarie risultanti dai processi di ristrutturazione della legge Amato: ma in quanto rimanga garantita in esse la presenza maggioritaria di capitale pubblico).

È bensì vero che l'assemblea ha il potere di approvare il bilancio e di nominare i sindaci; riunendosi una volta all'anno per ascoltare la relazione del governatore .

E che il consiglio superiore è composto di 13 consiglieri nominati dalle assemblee dei partecipanti presso le sedi della banca.

Le nomine del governatore, del direttore generale e del vice direttore(costituenti insieme il direttorio), di spettanza del consiglio, devono però essere approvate dal governo, mediante decreto del P.d.R., promosso dal presidente del consiglio dei ministri, di concerto con il ministro per il tesoro e sentito il consiglio dei ministri.

Mentre le modifiche statutarie sono deliberate dall'assemblea; con delibera però da approvare secondo la stessa procedura ora ricordata, fatta eccezione per il parere del consiglio dei ministri, che non occorre.

Ha già parlato della ramificata gamma di poteri spettanti alla Banca d'Italia quale istituto , unico , di emissione, quale organo cui sono attribuite la vigilanza e l'autorizzazione dell'esercizio del credito, la disciplina della concorrenza in tale ambito, la vigilanza dei gruppi creditizi e quale ente finanziatore esercita, in ultima analisi, delle aziende creditizie.

Tali poteri il governatore esercita, o attua, in quanto capo di essa; dà loro, come si è detto, rilevanza esterna ; esercita le mansioni di cui era investito il capo del soppresso ispettorato per la difesa del risparmio e per l'esercizio del credito;

partecipa alle sedute del Comitato Interministeriale per il credito e il risparmio.

In senso sostanziale egli è una sorta di superconsulente e di supercontrollante della politica creditizia; che se pur deve muoversi nel rispetto delle competenze del CICR e se pur non ha veste ne rango di ministro, ha però, nei confronti dei ministri, il vantaggio della stabilità e continuità della posizione e dei poteri.

In questo senso egli si è ritagliato un ruolo permanente, grazie anche al prestigio dei nomi e delle persone di coloro che hanno ricoperto la carica, nella politica nazionale che ne ha fatto un alter ego , quando assise internazionali, è a finaco del ministro del tesoro.

Pochi avvenimenti sono attesi nel mondo finanziario come la sua relazione annuale all'assemblea dei partecipanti.

Giuridicamente gli istituti di credito di diritto pubblico e le Casse di risparmio sono, o forse è più esatto dire, sono stati sinora, enti di diritto pubblico.

I primi, tra i quali si annovera la maggior banca italiana(BNL), operano nell'ambito del credito a breve.

Le seconde hanno una lunga storia alle spalle, legata originariamente al fine filantropico originario di alleviare la povertà incoraggiando il risparmio; ma con una parabola evolutiva che le ha portate da tempo ad una totale identificazione con le banche ordinarie.

Ma già alla fine dell'ottocento si è affermata la funzione delle Casse come prevalenti collettrici di depositi veri e propri incanalati verso l'attività produttiva.

Oggi le Casse di risparmio operano in concorrenza con le altre banche in tutti i rami del credito a breve.

Costituiscono una pompa di drenaggio del denaro verso gli istituti di credito speciale.

Le Casse di Risparmio compiono(come del resto gli attuali istituti di diritto pubblico attraverso le loro sezioni autonome)non sporadiche incursioni nel credito a medio e lungo termine, con i mutui ipotecari e attraverso gli istituti di credito agrario e fondiario, le cui sezioni opere pubbliche costituiscono un ulteriore serbatoio di clientelismo politico.

Ha elencato, tra le banche di credito ordinario, i monti di credito su pegno.

Si tratta di istituzioni che si riallacciano alla tradizione caritativa dei Banchi di prestito e dei Monti di Pietà dei secoli XV. E seguenti di cui sono continuatori ed eredi in linea diretta.

Il termine Monte di credito su pegno non è che la nuova denominazione assunta, nel 1938, dai Monti di Pietà.

I Monti di credito su pegno di prima categoria sono equiparati alle Casse di risparmio.

Questo panorama sarà presumibilmente modificato in profondità dall'attuazione della legge Amato, che , come si è visto, ammette senza limiti , che non siano quelli dell'approvazione del progetto di ristrutturazione da parte del ministro del tesoro o della diversa base, associativa o meno, dell'ente, le trasformazioni, fusioni e conferimenti aziendali tra enti creditizi pubblici , ivi incluse le Casse comunali di credito agrario e i Monti di credito su pegno di seconda categoria, sia tra di essi sia con altri enti creditizi di qualsiasi natura conchè ne risulti la costituzione di società per azioni operanti nel settore del credito.

Tra le banche di interesse nazionale(credito italiano, banca commerciale italiana, banco di roma) sono formalmente società per azioni, soggette tuttavia alla particolare disciplina che il codice civile detta per la società di interesse nazionale(art.2461) e sino a oggi controllate dall'IRI, con percentuali che negli anni settanta si avvicinavano all'80% o lo superavano, ma che presumibilmente scenderanno sensibilmente con i processi di privatizzazione in atto.

La legge Amato e il d.L. n 356 avranno un notevole impatto sull'organizzazione e sulle strategie delle tre banche, soprattutto per la possibilità di costituire gruppi crediti polifunzionali.

La prima esperienza in tal senso, e in atto mentre si scrivono queste righe, è stata posta in essere dalla banca commerciale italiana, articolata in quattro subholding, una per le partecipazioni bancarie e finanziarie italiane, la sesonda per coordinare le partecipazioni internazionali, la terza per l'esercizio delle attività bancarie, la quarta cui sarà conferito il patrimonio immobiliare aziendale.

Il margine lasciato alle aziende di credito private, in senso sostanziale altre che giuridico formale, non era larghissimo.

A fine 1974 esse abbracciavano il 23% circa dei depositi totali.

I meccanismi di trasformazione, fusione e conferimento aziendale di cui potranno fruire, e stanno fruendo, gli enti pubblici creditizi e la formazione di gruppi creditizi creeranno uno scenario completamente nuovo, costituito in gran maggioranza da società per azioni.

Vi è da dire, per la verità, che queste nuove aziende o maxiaziende saranno caratterizzate, di regola, se scaturenti dalla metamorfosi di enti pubblici, da una partecipazione azionaria a maggioranza pubblica; mentre dall'altro lato si accentuerà, in vista del fatidico anno 1993, il processo di assorbimento, e spartizione, delle banche minori.

Queste infatti cadono quasi giornalmente sotto il controllo di Casse di risparmio o di banche pubbliche.

In base alle leggi bancarie del 1936 - 38 le aziende di credito si debbono costituire in forma di società per azioni o di accomandita per azioni.

Di fatto sopravvivono ancora, in quanto create precedentemente società di persone e ditte individuali.

Dal 1985 per quanto riguarda la loro costituzione non vi sono vincoli di discrezionalità: sono condizioni per la sua concedibilità, l'esistenza del capitale o del fondo minimo stabilito dalla banca d'Italia , il possesso di adeguati requisiti di esperienza e di onorabilità nei soggetti cui spetta, per incarichi o titolarità di capitali, un ruolo determinante nell'esercizio dell'impresa, la presentazione di un programma di attività.

Una collocazione a se hanno, nel sistema del credito ordinario, le banche popolari e le casse rurali ed artigiane.

Si tratta di formazioni cooperative.

Di particolare rilievo le prime esplicanti concretamente una normale attività bancaria, diretta soprattutto al finanziamento di piccole e medie imprese commerciali, agricole e artigiane.

Anche le banche popolari hanno i loro organi di raccordo; l'istituto centrale delle banche popolari italiane, sul modello dell'ICCRI, e , per l'esercizio del credito a medio termine, la Banca centrale di credito popolare(Centrobanca).

Molto più vicine al modello mutualistico sembrano essere le Casse rurali ed artigiane; sia per la capillarità della loro articolazione(sono oltre seicento) che per la sfera di operatività, circoscritta di regola al Comune, che per la destinazione dei loro servizi creditizi prevalentemente(almeno il 75% dei depositi fiduciari raccolti) alle categorie sociologiche che le compongono , che infine per il limite alle quote e alle azioni singolarmente sottoscrivibili (ottanta milioni).

8. Segue. Gli istituti di credito speciale.

Solo l'istituto di credito per le imprese di pubblica utilità (ICIPU) e l'istituto mobiliare italiano(IMI) datano dagli anni venti e trenta, e più precisamente il primo dal 1924, il secondo dal 1931.

Anteriormente ad essi si colloca, per le operazioni di credito al Tesoro e a enti pubblici , il Consorzio di credito per le opere pubbliche, fondato nel 1919.

Accanto ai vari istituti di credito speciale sono sorte sezioni autonome di credito delle banche principali.

Si tratta di organismi che operano in campi specialistici (cooperazione, teatro, cinema)o, più in generale, (spesso quali enti distinti) nel campo del credito alle imprese medio piccole.

Quanto alla pur diversa storia dell'IMI essa è intrecciata, a quella della crisi del 1929 ed alla gigantesca operazione di salvataggio degli anni trenta culminata nella creazione dell'IRI.

L'IMI è tuttora il più poderoso meccanismo di credito a medio e lungo termine nel campo industriale, abilitato statutariamente all'acquisizione di partecipazioni societarie(e infatti l'IMI ha un considerevole patrimonio azionario).

I mutui erogati dall'ICIPU vanno a opere definite di pubblica utilità, in realtà a imprese private o semiprivate, quali le telefoniche, o al finanziamento delle esportazioni e delle attività manifatturiere.

La svolta degli anni novanta darà più incisività, coerenza e consapevole organicità ad orientamenti già presenti nel sistema: chiudendo anche qui la porta a pericolose tentazioni programmatorie.

L'episodio finora più sintomatico mi pare quello della trasformazione dell'IMI in società per azioni e dalla prevista assunzione del controllo maggioritario della nuova società da parte di cinque Casse di risparmio , tra cui la potentissima Cariplo.

A questo punto il carattere pubblico della nuova formazione societaria, nel senso che una volta si dava a questo termine, potrà risultare di pura facciata, anche se lìapprodo privatistico sarà forse più sincero.

9. Ancora sull'ordinamento creditizio all'inizio degli anni novanta. I confini dell'attività bancaria; la nozione di banca.

La legge bancaria dichiara di pubblico interesse la raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e l'esercizio del credito.

Dal che si ricava che l'attività imprenditoriale per essere considerata bancaria entrambi questi requisiti congiuntamente.

Se così è, essa è soggetta alla normativa del 1936 - 38, che riserva la denominazione di banca , assoggettandola ai relativi penetranti controlli, agli enti o società aventi tale oggetto e che siano debitamente autorizzati dalla Banca d'Italia.

Dopo il 1942 l'impresa bancaria deve essere registrata nel registro delle imprese.

Non c'è banca se l'imprenditore compie una soltanto delle attività previste dal citato articolo 1 della legge bancaria limitandosi o a raccogliere il risparmio o ad esercitare il credito.

In ambedue le ipotesi può esservi impresa sia nel senso generale dell'art. 2082 che in quello specifico , cioè di impresa commerciale, dell'art. 2195.

Nessun dubbio quindi che, ove l'attività lato sensu creditizia esercitata da un imprenditore si collochi fuori dallo schema dell'art. 1 essa non possa qualificarsi bancaria.

Se la raccolta del risparmio avviene per finanziare una propria attività economica l'impresa che la gestisce non ha la veste di azienda di credito e non è soggetta alle norme della legge bancaria, afferma la giurisprudenza.

Altra è la questione allochè venga esplicata , di fatto un attività bancaria, che risponda, cioè, ai requisiti dell'art. 1 della legge ma senza che vi sia stata l'autorizzazione della legge.

Qui occorre scegliere tra due posizioni.

L'impresa bancaria di fatto deve essere comunque tolta di mezzo.

Si assoggetta l'impresa di credito irregolare a liquidazione coatta amministrativa applicandole gli artt. 67 e segg. Della legge bancaria.

Dicevo che non c'è banca senza esercizio del credito.

Ma l'esercizio del credito non è più , a meno di allargarne e stemperarne la nozione, l'unica attività svolta dalla banca.

Si può affermare che il nucleo fondamentale cui riferirsi per identificare la banca e distinguerla da altri soggetti, stia tuttora nel fatto dell'intermediazione tra risparmio e credito.

Tanto è vero che è questa l'attività soggetta ad autorizzazione.

Le attività collaterali o complementari o strumentali non lo sono.; e non lo sono in quanto si svolgono sul presupposto di un'attività principale, che invece lo è.

10. Segue. La finanziarizzazione dell'attività creditizia.

Sono società finanziarie assoggettate alla normativa tributaria le società, di regola di capitali ma al limite anche di persone, le quali non abbiamo per oggetto attività diverse:

a)  dall'assunzione di partecipazioni in altre società od enti;

b) dal finanziamento o dal coordinamento tecnico o finanziario delle società o enti nelle quali partecipano;

c) dalla compravendita, possesso, gestione o collocamento di titoli pubblici o privati.

Sono società ed enti sottoposti alle prescrizioni e controlli della CONSOB che esercitano statutariamente (di diritto) le attività di cui ai punti precedenti a)b)c), nonché, avendo un ammontare complessivo del capitale versato e delle riserve risultanti da bilancio superiore a 20 miliardi, svolgano di fatto quali attività esclusive o principali, l'assunzione di partecipazioni in altre società, la compravendita, il possesso, la gestione e il collocamento di titoli pubblici e privati.

Sono società tenute a redigere il conto dei profitti e delle perdite secondo determinati criteri prestabiliti dalla legge, quelle i cui titoli siano quotati in borsa ed abbiano per oggetto statutario esclusivo o principale o che abbiano svolto quali attività esclusive o principali l'assunzione di partecipazioni in altre società, la compravendita, il possesso, la gestione o il collocamento di titoli pubblici o privati.

Alla luce di queste norme va considerata società finanziaria la holding, ossia la società creata per (de)tenere titoli od evolutasi in tal senso el corso della sua esistenza.

Sono altresì da annoverarsi tra le società finanziarie, o svolgenti attività finanziaria:

a)  le società di gestione di fondi di investimento mobiliare;

b) le società aventi ad oggetto o comunque esercitanti l'attività di erogazione di finanziamenti o di servizi finanziari a terzi.

Assai più problematica appare la qualificazione delle società fiduciarie.

Sono infatti tali le società che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l'amministrazione dei beni per conto terzi, l'organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e obbligazioni.

La detenzione, il possesso e l'amministrazione dei valori mobiliari per conto terzi né costituiscono un dato qualificante(ma vi sono le SIM).

Il destino delle società fiduciarie sembra segnato.

Esse potranno infatti continuare ad operare anche sul terreno della gestione soltanto fino alla riforma della 1. 23 novembre 1939 n. 1966.

Vi è in ogni caso da chiedersi se , alla luce della nuove norme, potrebbe ancora qualificarsi come non finanziaria l'attività di gestione attiva di un patrimonio solo perché svolta da una superstite società fiduciaria.

La Banca d'Italia ha un potere di controllo al fine di evitare che le attività di semplice raccolta, anche capillare, di denaro mediante il collocamento di valori mobiliari tra il pubblico sia canalizzato verso il credito a terzi.

Si considerano finanziarie ai fini dell'applicazione della disciplina in esame le seguenti attività:

a)  l'assunzione di partecipazioni;

b) l'erogazione di prestiti in qualunque forma con o senza garanzia;

c) la concessione di crediti al consumo;

d) l'acquisizione e la gestione di crediti in valuta nazionale e estera con o senza garanzia della solvenza del debitore;

e) la stipulazione di contratti di locazione finanziaria;

f)  il rilascio di avalli, fidejussioni ed altre garanzie sia reali che personali;

g) l'offerta e la gestione di mezzi di amento;

h) la partecipazione di servizi di incasso, amento, compensazione e trasferimento di fondi;

i)   la custodia, la gestione, l'intermediazione, il collocamento di valori mobiliari per conto proprio o terzi;

j)   la negoziazione in cambi o le operazioni in valuta per conto proprio o terzi;

k) l'attività di consulenza e di informazione finanziaria;

l)   ogni altra attività individuata nell'elenco allegato alla seconda direttiva in materia creditizia.

Una società finanziaria può essere il cervello di un gruppo creditizio.

11. Segue . La privatizzazione e il tramonto dell'intervento pubblico.

Sino ad anni recenti non si è seriamente dubitato dalla maggioranza degli autori che le forme dell'art. 1 della legge bancaria' la raccolta del risparmio e l'esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico' e dell'art. 47, primo comma, della costituzione 'la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito', aprissero la porta ad interventi di controllo e di direzione del sistema creditizio volti al perseguimento di fini di politica economica generale.

Dagli anni ottanta novanta vi fu il ripudio sul piano ideologico dell'interventismo anni sessanta settanta e della possibile finalizzazione dell'impresa pubblica al perseguimento di interessi altri da quello al buono e corretto funzionamento del mercato e ulteriori rispetto ad essi: ma anche ad una progressiva demolizione, e demonizzazione, dell'idea stessa di impresa pubblica, della sua utilità, del suo ruolo, di sue funzioni distinte da quelle dell'impresa privata.

La banca è un impresa , pubblica o privata, e come tale soggetta allo statuto dell'imprenditore ma non per questo sottratta , ieri come oggi, ad eventuali interferenze e vincoli di fine generale e programmatorio.

Ora , secondo la tesi cui la legge bancaria può dare risposte positive ad obiettivi di programmazione e di governo del credito non è di marca corporativa né un'eredità del passato regime.

È stata il frutto della cultura programmatoria degli anni sessanta.

Fu elaborata sulla base della costituzione, da un raggurdevole gruppo di giuristi ed economisti.

Se è stata progressivamente abbandonata nell'ultimo decennio. Puntando sulla libertà anziché sui vincoli e sul rispetto delle regole del gioco sul piano della trasparenza, della correttezza e della concorrenzialità anziché su quello della subordinazione, sia pure indiretta, delle imprese maggiori o operanti in settori strategici, a obiettivi di politica economica, finalizzando il controllo al perseguimento del primo ordine di scopi.

La legislazione varata nel 1990 sembra voltare definitivamente le spalle a qualsiasi ipotesi di governo del credito.

È senza dubbio che un più ampio ricorso alla formula agile ed elastica della società per azioni può essere utile sul piano strumentale e dell'efficacia operativa.

DIRITTO COMMERCIALE VOL. II TOMO 1 APPENDICE DI AGGIORNAMENTO.

BANCA:

Con il d.l. 1 settembre 1993 n.° 385 è stato approvato il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

La legge bancaria del 1936-38 viene definitivamente cancellata.

Le banche popolari e le casse rurali ed artigiane , ora denominate banche di credito cooperativo, sono soggette a nuova disciplina.

Sparisce la bipartizione tra aziende ed istituti di credito, abilitate le prime, secondo una distinzione per altro controversa, all'esercizio del credito a breve ed i secondi all'esercizio del credito a medio e lungo termine.

Se la stessa dizione di ente creditizio e si ritorna a quella tradizionale di banca, una dizione coerente con i processi di privatizzazione delle banche ed istituti pubblici. Giunti quasi tutti ormai alla fase conclusiva.

Le banche si possono costituire sotto forma di società per azioni e non anche di società a responsabilità limitata o di società in accomandita per azioni.

Il capitale sociale di una banca non può essere inferiore a quanto determinato dalla banca d'Italia.

Ad essa è riservata l'attività bancaria.

Questa consiste congiuntamente nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nell'esercizio del credito, non più dichiarati funzioni di pubblico interesse.

Oltre all'attività bancaria le banche possono esercitare ogni altra attività finanziaria , secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali.

L'attività bancaria ha carattere d'impresa.

L'attività bancaria deve essere autorizzata dalla banca d'Italia .

Due requisiti necessari sono: 1)la presentazione di un programma; 2) il possesso di requisiti di onorabilità da parte dei partecipanti al capitale e di onorabilità e professionalità da parte di chi esercita attività di amministrazione, direzione e controllo.

L'autorizzazione può essere negata quando dalla verifica delle condizioni non risulti garantita la sana e prudente gestione.

alla banca d'Italia spettano le funzioni di vigilanza.

Criterio ricorrente nella vigilanza è la sana e prudente gestione dell'impresa creditizia.

La porta verso la banca universale sembra definitivamente essersi aperta.

Il T.U. introduce due ordini di cautele relativamente alle partecipazioni di società non bancarie nelle banche o delle banche in società non bancarie.

Si stabilisce che i soggetti i quali, anche attraverso società controllate, svolgono in misura rilevante attività d'impresa in settori non bancari né finanziari non possono essere autorizzati ad acquisire azioni o quote che comportino, unitamente a quelle già possedute, una partecipazione superiore al 15 % del capitale di una banca rappresentato da azioni o quote con diritto di voto o , comunque, il controllo della banca stessa.

La banca d'Italia nega o revoca l'autorizzazione in presenza di accordi, in qualsiasi forma conclusi da cui derivi durevolmente, in capo ai soggetti indicati nel comma 6°, una rilevante concentrazione di potere per la nomina o la revoca della maggioranza degli amministratori della banca, tale da pregiudicare la gestione sana e prudente della banca stessa.

La banca d'Italia in conformità delle deliberazioni del CICR emana disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto le partecipazioni detenibili dalle banche.

La banca d'Italia ha fissato i tetti massimi nel 15 % globalmente investibili in fondi propri della banca, del 3% del patrimonio di vigilanza per ogni singola operazione e del 15% all'entità della partecipazione.

I contratti bancari devono essere redatti per iscritto a pena di nullità.

Nel caso di amministrazione straordinario della banca in crisi non si applicano le norme di diritto comune relative al fallimento.

Il gruppo bancario è composto da:

dalla banca italiana capogruppo e dalle società bancari, finanziarie e strumentali da questa controllate;

oppure:

dalla società finanziaria capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate, quando nell'ambito del gruppo abbia rilevanza la componente bancaria, secondo quanto stabilito dalla banca d'Italia in conformità delle deliberazioni del CICR.

La capogruppo è soggetta ai controlli di vigilanza .

Alla base della formazione del gruppo sta la nozione di controllo.

Il gruppo bancario è caratterizzato dal riconoscimento di ampi poteri di direzione e coordinamento nei confronti delle società del gruppo ed è iscritto in un apposito albo tenuto dalla banca d'Italia.

Si segnalano al lettore i seguenti ulteriori provvedimenti:

L'ambito della vigilanza consolidata sui gruppi bancari della banca d'Italia prevista dal T.U. appare più estesa dell'area di consolidamento.

PARABANCARIO.

Le caratteristiche dei fondi comuni chiusi sono le seguenti:

la durata del fondo non deve essere inferiore a cinque anni e non superiore a dieci;

l'ammontare minimo di ogni singola sottoscrizione non può essere inferiore a 100 milioni;

l'obbligo di negoziare i certificati di partecipazione in un mercato regolamentato;

le modalità di ripartizione , tra i partecipanti e la società di gestione, dei proventi e del risultato netto della gestione stessa derivanti dallo smobilizzo degli investimenti: modalità che debbono essere stabilite con un limite massimo per la società di gestione.

La società di gestione deve avere un capitale versato minimo di cinque miliari se gestisce esclusivamente fondi chiusi e di sette miliardi si gestisce congiuntamente fondi chiusi e aperti.

Il fondo è patrimonio distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione e da quelli dei partecipanti, nonché da quello di ogni altro fondo gestito dalla medesima società di gestione.

Sul fondo non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione.

Le azioni dei creditori dei singoli partecipanti sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi.

I TITOLI DI CREDITO.

Le cambiali finanziarie sono emettibili a non meno di tre mesi e a non più di dodici da società, enti e imprese e sono girabili esclusivamente con la clausola senza garanzia.

Le cambiali finanziarie sono valori mobiliari .

La loro emissione costituisce raccolta del risparmio.

CAPITOLO 2: I CONTRATTI BANCARI.

SEZIONE 1: GENERALITA'.

12. Banca e contratti bancari.

Il contratto bancario si qualifica non solo oggettivamente, per il suo contenuto, ma anche soggettivamente in quanto deve essere un soggetto banchiere a stipularlo.

La convenzione di assegno può essere stipulata solo con una banca.

Ma anche il deposito bancario, l'apertura di credito, l'anticipazione su pegno fi titoli o lo sconto bancario debbono essere posti in essere da un banchiere.

La banca può concludere soltanto i contratti definiti bancari dalla legge e non tutti come un imprenditore.

13. Ancora sulla posizione contrattuale e sul potere di autoregolamentazione della banca. Norme uniformi, condizioni generali, usi.

Esiste una tipizzazione delle operazioni di banca essenziali per la razionalizzazione dell'attività e si creano le premesse per una regolamentazione omogenea dei contratti con la clientela.

Nell'ottocento la contrattazione di massa si traduce nella formulazione di condizioni generali di contratto che l'utente non può non accettare.

Per quanto riguarda la banca esistono , e sono una minoranza, gli usi normativi, poi vi sono gli usi negoziali interpretativi u integrativi del contratto che sono una maggioranza.

Nei contratti in cui una delle parti è un imprenditore le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui è la sede dell'impresa.

Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto , se non risulta che non sono state volute dalle parti.

Per quanto riguarda le norme sulla trasparenza bancaria, bisogna dire che per quanto riguarda i tassi applicati dalle banche questi non possono essere richiamati facendo appello agli usi ma devono, come visto in Costi, essere espressamente esposti in ogni locale della banca aperta al pubblico.

Inoltre sono dichiarate nelle tutte quelle clausole contrattuali che fanno espresso richiamo agli usi.

Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contrenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.

Alcune norme poste in essere da un legislatore privato(banchiere) possono essere modificate anche in corso di contratto come ad esempio : l'azienda di credito si riserva il diritto di modificare in qualsiasi momento le norme e le condizioni tutte che regolano i rapporti di conto corrente.

14. Clausole di garanzia. Problemi di validità e di efficacia. Il sectiunello bancario.

Le clausole di garanzia, sia quelle per cui i pegni già costituiti restano a garanzia di ogni altro credito, anche futuro, della banca ovvero, più drasticamente, tutti i titoli detenuti per qualsiasi causa dalla banca sono costituiti in pegno per qualsiasivoglia credito di essa verso il cliente(pegno omnibus) sia quella per oggetto l'adempimento di tutte le obbligazioni che il cliente garantito contrarrà con la banca , quale che risulti esserne la natura e sia che le operazioni relative siano già in atto o siano consentite successivamente da quest'ultimo ovvero da chi fosse subentrato nella sua posizione(fidejussione omnibus).

La fidejussione omnibus è perfettamente valida in quanto l'oggetto di essa sarebbe determinabile per relationem alla stregua dei parametri oggettivi.

Vi è stato un progressivo smantellamento di alcune norme proprie della fidejussione, quale quella che ne prevedeva la validità anche se sia invalido il rapporto principale o quella che richiede l'autorizzazione del fidejussore per fare ulteriore credito al cliente in difficoltà o quella che libera il fidejussore se entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale il garantito non abbia proposto azione contro il debitore e non l'abbia con diligenza continuata.

L'art. 1341 esige per la clausole vessatorie una specifica firma da parte del cliente.

È consentito dal cliente recedere dal contratto nel caso di modifiche delle condizioni.

Il sectiunello riguarda i tassi attivi e passivi, i cui limiti sono concordati tra le banche e cui esse debbono attenersi.

Esso tende ad assicurare la parità di trattamento a tutti gli utenti, ma è soprattutto , almeno negli intenti, un poderoso strumento di uniformizzazione dei rapporti tra banche e clientela e , quindi , di limitazione della concorrenza.

Se gli interessi passivi, cioè quelli corrisposti al cliente, e gli attivi, cioè quelli correisposti dal cliente, non possono essere rispettivamente superiori o inferiori a un dato ammontare, viene meno la possibilità per le banche di sottrarsi la clientela a colpi di tassi.

D'altro canto la presenza del sectiunello non esclude la differenza di trattamento rappresentata dal prime rate.

Le aziende di credito devono applicare in tutte le proprie sedi, a qualsiasi livello, per ciascun tipo di operazione bancaria, principale o accessoria, tassi e condizioni uniformi, assicurando parità di trattamento nei confronti dei clienti a parità di condizioni soggettive.

15. Il segreto bancario.

La fonte dal quale si ricava la regola del segreto bancario non è né quella del segreto d'ufficio, né quella del segreto professionale, ma bensì dall'uso da parte delle banche accomnato dal convincimento di esservi tenuta.

La centrale dei rischi, costituita nel 1962 e affidata alla banca d'Italia onde soddisfare esigenze di sana gestione creditizia rappresenta una breccia nel muro granitico del segreto bancario.

Davanti alla legge antimafia il segreto bancario cade.

SEZIONE II: I CONTRATTI E LE OPERAZIONI BANCARIE.

16. Il deposito.

Il contratto attraverso il quale si realizza la canalizzazione del risparmio familiare verso gli impieghi produttivi è , nelle sue varie forme(a vista, a tempo) e nei suoi vari contenuti(a risparmio, in conto corrente), il deposito bancario.

Attraverso il deposito do denaro in banca si offre al privato una duplice chance : di assicurargli una collocazione redditizia dei propri risparmi e la disponibilità delle somme depositate.

Si procura alla banca ilo flusso numerario necessario per la sua politica di investimento.

Nel deposito vincolato a un termine la banca è obbligata a restituire le somme versate alla scadenza del termine convenuto.

Di fatto è normale che la banca consenta rimborsi anticipati; in questo caso il depositante perde il beneficio della maggiorazione dell'interesse legata alla presenza del vincolo.

Se il rapporto è a tempo indeterminato il ritiro può avvenire solo con l'osservanza del preavviso stabilito dalle parti o dagli usi.

Anche se il deposito non è vincolato a un termine di scadenza o di preavviso, la banca è tenuta al amento a vista del disponibile giornaliero.

17. Ancora sul deposito bancario. Deposito bancario e deposito irregolare.

Nei depositi di una somma di denaro presso una banca questa ne acquisisce la proprietà ed è obbligata a restituirla nella medesima specie monetaria: cioè deposito irregolare al quale sono applicabili le regole del mutuo.

Quanto più i tempi sono stretti , e al limite il deposito è a vista, tanto viene in evidenza l'interesse del cliente alla custodia del denaro attraverso la conservazione dell'equivalente monetario versato alla banca, e quindi il servizio reso da quest'ultima, rimanendo in secondo piano l'interesse corrisposto per il deposito.

Quanto più invece i tempi si allungano tanto più emerge l'aspetto finanziario e creditizio dell'operazione; per il cliente, che realizza una forma di investimento, per la banca , che ottiene una più larga disponibilità del denaro; mentre l'interesse sale in corrispondenza.

Certo la ura che più si avvicina a quella del deposito è quella del deposito irregolare.

Ma come accade per il riporto o il contratto estimatorio nei confronti della vendita, ci troviamo di fronte a un contratto nominato autonomo, come nominati autonomi sono anche l'apertura di credito, l'anticipazione bancaria, lo sconto e il servizio delle cassette di sicurezza.

Il deposito bancario è un operazione di massa , nominata, su cui si innesta, non dimentichiamolo, la tematica dei titoli di credito allorquando l'operazione sia rappresentata , come normalmente accade, da un libretto di deposito o di risparmio.

Il deposito bancario non è un deposito regolare(il quale ha per oggetto cose determinata e non implica il trasferimento di proprietà).

18. Deposito bancario ordinario, a risparmio, di conto corrente. I libretti di deposito.

Il deposito bancario può essere ordinario, a risparmio e di conto corrente.

La prima di queste il deposito ordinario è in pratica sconosciuto e consiste nel deposito di una somma con il la possibilità di prelievo una tantum.

Le vere operazioni di deposito sono quelle che si concretizzano nel rilascio di un libretto, al portatore o nominativo, e che danno luogo alla duplice categoria dei deposi a risparmio e di conto corrente.

Con il deposito a risparmio il depositante tende ad assicurarsi , come dicevo più che la custodia del denaro, un investimento buono e sicuro.

Il tasso di interesse varia in rapporto al costo del denaro ed alle pattuizioni del sectiunello bancario.

La caratteristica di questa specie di deposito sta nel rilascio del libretto che è lo strumento essenziale ed inderogabile delle operazioni compiute con la banca.

Queste, siano versamenti o prelievi, debbono essere annotate sul libretto.

Le annotazioni fanno piena prova una volta firmata dall'impiego della banca che appare addetto al servizio; ma non sono surrogabili aliunde.

I versamenti e i prelievi, altra particolarità, debbono essere fatti in contanti.

I libretti possono essere , come accennavo, nominativi , al portatore, nominativi abili al portatore, al portatore con l'indicazione di un nome.

I libretti nominativi sono considerati semplici documenti o contrassegni di legittimazione.

Servono cioè ad identificare il soggetto autorizzato ad effettuare l'operazione di prelievo.

La banca si libera dalla sua obbligazione verificando la corrispondenza tra la persona dell'intestatario e quella del portatore del libretto(o di un suo rappresentante debitamente legittimato).

Non vi è incorporazione del credito nel documento.

Il credito può essere ceduto e sottoposto a sequestro o ad esecuzione.

I libretti al portatore, consentono al possessore di esercitare in maniera autonoma i diritti in essi riconosciuti, e quindi di riscuotere le somme da essi risultanti(entro un massimale di venti milioni), e di trasferire la posizione nei confronti della banca con semplice trasmissione del possesso del documento, sono invece, di regola, annoverati tra i titoli di credito.

Titoli di credito causali, in quanto legati alla causa dell'emissione ed al rapporto che né è derivato.

La banca non ha alcun obbligo di fare indagini sulla legittimità del possesso.

In conformità all'art. 1997 c.c. il credito risultante dal libretto al portatore non può essere sottoposto a sequestro o a pignoramento presso l'azienda di credito emittente.

Il piccolo risparmio si differenzia dal risparmio propriamente detto.

Previsto all'origine limitatamente alle casse di risparmio e ai monti di credito su pegno e oggi esteso a tutte le aziende di credito, costituisce uno strumento di incentivazione del risparmio popolare , per le condizioni agevolate dei depositi e dei tassi di interesse.

Inizialmente il piccolo risparmio era riservato a determinate categorie di soggetti.

Oggi l'operazione si è generalizzata.

Il conto corrente di corrispondenza è il deposito bancario in conto corrente: l'utilizzazione del denaro, per prelievi o amenti a terzi avviene di regola , necessariamente, mediante emissione di assegni.

Il libretto è nominativo.

19. Le operazioni in conto corrente. Cenni al conto corrente ordinario. Il conto corrente di corrispondenza.

Il deposito bancario può essere abbinato ad un conto corrente.

Ma qualsiasi operazione bancaria, apertura di credito, anticipazione, sconto, può essere regolata in conto corrente.

Il conto corrente è il meccanismo contrattuale utilizzato per regolare altre operazioni : un modo di fare i conti legato al sopravvenire di reciproche partite di dare e di avere suscettibili di compensazione, che inevitabilmente accede ad altro o altri contratti ed al loro adempimento.

Per quanto riguarda il conto corrente ordinario esso differisce essenzialmente dal conto corrente di corrispondenza per l'esigibilità del saldo del conto alla sua scadenza e per la reciprocità delle rimesse.

Altre caratteristiche del conto corrente ordinario sono:

i crediti possono essere inclusi nel conto in quanto suscettibili di compensazione;

se il contratto sia stipulato tra imprenditori sono esclusi dal conto e crediti estranei alle relative imprese;

gli interessi decorrono sulle singole rimesse nella misura stabilita dal contratto o dagli usi ovvero in mancanza in quella legale;

nel conto sono inclusi , di regola, i diritti di commissione per il rimborso delle spese per le operazioni che danno luogo alle rimesse;

i crediti s'intendono inclusi nel conto salvo diverso incasso;

se il credito è assistito da garanzie reali o personali o se esistono coobligati solidali il correntista a cui favore la garanzia è accesa o che fruisce della solidarietà ha diritto di valersi della prima o di far valere la seconda per il saldo risultante dal conto e sino a concorrenza del credito garantito;

la chiusura del conto avviene alle scadenze stabilite dal contratto o dagli usi o , in mancanza, al termine di ogni semestre;

l'estratto conto inviato da una parte all'altra si intende approvato, se non sia contestato nel termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le circostanze;

l'approvazione del conto non ne preclude tuttavia l'impugnativa, per errori di scrittura o di calcolo, per omissioni o per duplicazioni: tale impugnativa va proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di ricevimento dell'estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura;

se il conto corrente è a tempo indeterminato, ognuna delle parti può recederne con preavviso di almeno dieci giorni : e in ogni caso, quale che sia la durata del conto, in seguito a interdizione, inabilitazione, insolvenza o morte di una delle parti: ma il amento del saldo non può richiedersi che alla scadenza di chiusura del conto.

19.2. Conto corrente di correispondenza.

Per quanto riguarda il conto corrente di corrispondenza, con esso la banca s'impegna alla prestazione del c.d. servizio di cassa ai clienti(amenti di assegni propri o altrui, riscossione di cambiali, regolamento di fatture, bollette . ..)realizzando appieno la sua funzione monetaria.

Alla circolazione materiale del denaro si sostituiscono le compensazioni, i giroconti, l'emissione e la circolazione di vaglia e assegni.

Per il c/c di corrispondenza si tratta di un contratto innominato, manca infatti una sua disciplina esplicita nella legge, consensuale, misto, costituito cioè di frammenti di altre fattispecie contrattuali.

In esso confluiscono la disciplina del mandato, una convenzione di assegno e a volte anche un apertura di credito.

Il c/c di corrispondenza consente anche di operare entro certi limiti allo scoperto di cassa.

Tra i servizi che la banca offre normalmente al cliente e che sono quindi normalmente regolati in conto corrente vi sono gli incassi o le accettazioni di effetti, documenti ed assegni e le operazioni di giroconto.

La banca agisce come mandataria.

Naturalmente la banca presta il proprio servizio senza accollarsi alcun rischio per il buon fine delle operazioni.

L'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si presume fatta con la clausola s.b.f..

La banca ha la facoltà di rendere disponibile l'importo di un effetto o di un assegno prima di averne effettuato l'incasso.

20. La disciplina delle operazioni bancarie in conto corrente. Giroconto, cassa continua e bancomat.

Le compensazioni che avvengono nei conti correnti avvengono tra i saldi degli stessi c./c..

La compensazione tra i saldi dei conti corrente è stata estesa anche ai conti correnti di corrispondenza con convenzione di assegno.

Sui conti correnti possono urare come intestatari anche più persone e queste possono operare anche disgiuntamente: cioè non esclude la solidarietà di tutti gli intestatari per quanto riguarda le posizioni di credito e di debito.

Si può recedere dai c/c ordinari con il preavviso di 15 giorni.

Mentre nel c/c ordinario le parti si fanno l'una all'altra credito sino alla sua chiusura, nel c/c bancario il cliente deve costantemente coprirsi con opportuni versamenti a meno che la banca lo autorizzi ad operare allo scoperto.

Le clausole dei contratti prevedono che il tasso dell'interesse da corrispondersi dal cliente(interessi attivo) sia quello, superiore al legale, praticato usualmente in piazza dalle aziende di credito.

Tipiche del conto corrente di corrispondenza sono le operazioni di giroconto o bancogiro.

Queste avvengono o tra conti aperti nella stessa banca o tra conti aperti in banche diverse(fra cui esista un rapporto di corrispondenza).

Evitano la rimessa e i trasferimenti materiali di denaro.

Il debitore a qualsiasi titolo di una somma di denaro effettua quello che viene anche definito bonifico a favore di un proprio creditore.

Il giroconto non vale amento ma sostituzione di un creditore ad un altro.

La delegatio promittendi si instaura tra banca delegante e banca delegata della somma al correntista delegatario di questa.

Altri servizi che la banca rende al correntista sono quelli di cassa continua e di bancomat.

Il primo ha la funzione di consentire depositi di assegni o vaglia(o prelevamenti a valere sul conto) e quindi di liberarsi dai relativi oneri di custodia nonché di coprire tempestivamente conti in rosso oppure di procurarsi liquidità durante l'orario di chiusura degli sportelli bancari.

Si attua a mezzo di contenitori attrezzati e collocati all'esterno dei locali delle banche od in locali appositi ad usufruibili da chi sia fornito di chiavi per aprire e chiudere gli sportelli eterni.

Il secondo tende a consentire a qualsiasi momento al correntista il prelievo di fondi dal suo conto entro un plafond mensile prefissato.

L'operazione si svolge utilizzando sportelli automatici installati dalla stessa banca presso cui il conto è aperto o, da qualunque altro istituto di credito che presti il servizio.

21. Sulle operazioni bancarie attive in generale. Castelletto e lettre de patronage. Il contratto autonomo di garanzia. Le accettazioni bancarie.

La banca compie operazioni attive, ovverosia fa credito ai clienti valendosi di un ampio ventaglio di strumenti , dal mutuo(assistito o meno da garanzie reali, pegno, o personali, fidejussione)all'apertura di credito, all'anticipazione bancaria, allo sconto, al credito documentario.

I contratti attivi tipici sono dunque l'apertura di credito, l'anticipazione bancaria e lo sconto.

L'apertura di credito, da intendere come il contratto con cui la banca crea una disponibilità di denaro a favore dell'utente è di regola collegata ad un conto corrente di corrispondenza che serve da polmone in cui le operazioni di anticipazione e rimborso del denaro sono inserite e compensate: tanto è vero che in dottrina si è sostanzialmente identificata l'apertura di credito in conto corrente con il conto corrente di corrispondenza con concessione di fido.

Per quanto consiste le operazioni attive bancarie vi è un problema che è il c.d. problema di fido.

Si parla di castelletto cioè il limite sino al quale una banca concede, di norma per specifiche operazioni o categorie di operazioni, credito a un cliente.

Fino a che punto cioè si spinge il suo affidamento nella solvibilità di quest'ultimo.

Per quanto riguarda le lettre de patronage sono quelle che le banche sogliono chiedere alla società controllante(capogruppo, madre)allorché facciano credito a una società da essa controllata o ad essa collegata.

La lettre de patronage può assumere le vesti più svariate.

21.3.: La lettre de patronage.

La lettre de patronage è una garanzia rilasciata alla banca.

Ma la situazione può rovesciarsi e la garanzia può essere fornita dalla banca, naturalmente a fronte di adeguate controgaranzie.

Come è stato osservato la garanzia di amento si pone in alternativa alle apeture di credito documentario, cui può essere preferita per ragioni di costo e alle qulai è per altro avvicinabile sul piano della vincolatività dell'impegno assunto dalla banca.

Le accettazioni bancarie sono delle tratte che la banca autorizza ad emettere e si impegna ad accettare.

L'accettazione bancaria non comporta erogazioni di denaro da parte dell'istituto di credito ; è uno strumento utile per ottenerlo, ma da terzi non dalla banca.

Il cliente traente l'effetto assume l'obbligo di fornire la provvista alla banca accettante prima della scadenza del titolo.

Il traente, dal canto suo gira il titolo senza garanzia e non assume pertanto obbligazioni cambiarie.

È tenuto a fornire tempestivamente la provvista alla banca: che corre peraltro il rischio del amento nel caso dell'insolvenza di questi.

Oggi le accettazioni bancarie sembrano essere una pratica in declino.

Altre sono le forme oggi utilizzate come il contratto di swap.

22. In particolare sull'apertura di credito. Apertura di credito semplice e in conto corrente; allo scoperto e garantita.

L'apertura di credito bancario è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Il beneficiario ha la facoltà di servirsi o meno dell'apertura di credito.sono due le contropartite che il cliente deve alla banca: la provvigione, ossia il corrispettivo della disponibilità di denaro che questa gli concede, l'interesse sulle somme effettivamente utilizzate, oltre, s'intende, le commissioni e i rimborsi spese che la banca normalmente richiede per i servizi che essa abbia a rendere.

Si suole distinguere tra due specie di apertura di credito, semplice e in conto corrente.

L'apertura di credito può essere circoscritta a uno o a più prelevamenti (apertura di credito semplice)o inserirsi invece nel circuito di operazioni di prelievo e di ripristino totale o parziale della disponibilità, che si attua tecnicamente con la procedura del conto corrente(apertura di credito in conto corrente).

L'apertura di credito può essere allo scoperto, senza garanzie.

Di fatto, l'istituto di credito suole richiedere garanzie, reali o personali, di terzi o del debitore o dei soci.

Un secondo ordine di cautele che la banca potrebbe adottare nelle aperture di credito allo scoperto sta nel farsi rilasciare un herò dal cliente, da utilizzare eventualmente come titolo esecutivo.

La garanzia non si estingue prima della fine del rapporto.

La banca, nel caso che la garanzia diventi insufficiente, può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante.

Le garanzie possono essere reali o personali: ossia pegno, ipoteca, fidejussione(fidejussione omnibus) emissione o avallo cambiario, cessione di credito e lettre de patronage.

23. Ancora sull'apertura di credito. L'utilizzazione del credito. Il recesso dal contratto.

L'apertura di credito è regolata, quando sia concessa ad un correntista , dalle norme relative al conto corrente di corrispondenza, alla cui base vi sono la convenzione e l'emissione di assegni.

I tassi attivi sono normalmente quelli praticati usualmente su piazza dalle aziende di credito, fissati quindi in sede di sectiunello e devono avere la forma scritta.

Se l'apertura di credito è a tempo determinato la banca non può recedere, salvo patto contrario, prima della scadenza, se non per giusta causa.

Se è a tempo indeterminato, il recesso è consentito ad entrambe le parti, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto o dagli usi, o in mancanza nel termine di 15 giorni.

24. L'anticipazione bancaria. Anticipazione bancaria e apertura di credito.

Il rapporto si qualifica per la presenza di un prestito assistito da garanzie reali su merci o titoli.

Comunque l'anticipazione bancaria non è una sottocategoria del pegno.

L'anticipazione bancaria si distingue in semplice e in conto corrente.

Normalmente si ha anticipazione bancaria in conto corrente.

25. Segue. La disciplina dell'anticipazione bancaria. Anticipazione e pegno regolare e irregolare. Conclusioni sull'identificazione della ura.

Una prima distinzione va fatta tra anticipazione bancaria semplice e anticipazione bancaria in conto corrente.

Manca alla prima la messa a disposizione del denaro che è caratteristica della seconda(e dell'apertura di credito).

Pure rilevante è la discriminazione dell'anticipazione secondo che il pegno sia regolare o irregolare, cioè pegno regolare su titoli o merci(o su titoli rappresentativi di merci)documentalmente individuati o pure pegno irregolare, su titoli non individuati e quindi utilizzabili liberamente dalla banca e restituibili per tantudem, o su titoli o merci individuate ma di cui sia conferita dalla banca la disponibilità.

La regola è la costituzione di un pegno regolare.

Molto più rara è il pegno irregolare.

Il pegno può avere ad oggetto titoli o merci(e , se irregolare, anche denaro)ovvero documenti rappresentativi delle merci.

Nel pegno regolare, la custodia delle cose, con le relative responsabilità, spetta alla banca: che deve provvedere ad assicurarle.

In entrambi i casi l'onere è a carico del cliente.

Diversamente solo se il pegno sia irregolare.

In tale caso la banca acquista la disponibilità dei titoli o della merce; i rischi della custodia e del perimento ricadono esclusivamente su di essa.

Le merci e i titoli dati in pegno sono stimati di comune accordo; ma è la banca a stabilire lo scarto da applicare su tale valore, cioè la differenza in meno per cui si pone in essere l'operazione di credito.

La banca è garantita dal pegno, dalla sottovalutazione delle cose pignorate, dai meccanismi che le consentono sia una richiesta di supplemento che l'immediata vendita delle cose.

In più essa suole farsi rilasciare , come abbiamo visto, un effetto cambiario fino all'importo del credito e degli accessori, onde fruire immediatamente di un titolo esecutivo.

Se il valore della garanzia diminuisce di almeno un decimo la banca può chiedere un supplemento di garanzia nei termini d'uso, con la diffida che in mancanza, si procederà alla vendita dei titoli o delle merci dati in pegno .

La differenza rispetto alla disciplina dell'apertura di credito: in cui la sanzione del mancato supplemento di garanzia sta invece nella riduzione del credito o nel recesso dal contratto.

I termini dell'operazione non sono gli stessi ma le linee fondamentali sono pressoché le medesime.

La legge non contempla inoltre il recesso della banca dal contratto come per l'apertura di credito.

Apertura di credito e anticipazione bancaria non sono la stessa cosa.

L'anticipazione impropria è quella garantita da un pegno irregolare su merci o per vincolo di un deposito di denaro o da un pegno su oggetti individuati di cui la banca abbia la disponibilità.

Qualsiasi forma di anticipazione(dal mutuo al giroconto allo sconto), e il credito che ne deriva, può essere garantita da un pegno irregolare.

26. Lo sconto. Sua individuazione e natura giuridica. Sua disciplina.

Con il contratto di sconto la banca anticipa al cliente l'importo di un suo credito non ancora scaduto.

In sua esecuzione la banca a al cliente l'ammontare del credito decurtato dell'interesse(tasso di sconto); il cliente le cede, sbf, il credito scontato.

L'operazione può essere del tutto isolata.

Normalmente però si inserisce nei più ampi rapporti che la banca intrattiene con il cliente.

In tal caso l'ammontare globale dell'operazione di sconto è legato alla misura del fido e all'entità del castelletto.

Lo sconto può essere collegato ad un apertura di credito o a un'anticipazione bancaria se garantito da pegno di merci o di titoli.

Può essere regolato in conto corrente senza perdere la sua autonomia.

Può avere ad oggetto titoli di credito o semplici ricevute bancarie o fatture.

Lo sconto rappresenta un utile strumento di monetizzazione del credito.

In teoria quansiasi credito può essere scontato.

Di fatto la banca sconta effetti cambiari, sia perché titoli esecutivi sia perché collegati normalmente allo svolgimento di operazioni commerciali e quindi all'esistenza della provvista.

Largo spazio nelle operazioni di sconto ha peraltro il c.d. favore cambiario, ossia l'emissione di effetti cui non corrisponde alcun rapporto commerciale.

La carta di comodo , per dirla in gergo bancario, non è certo vista di buon occhio e non dovrebbe essere normalmente scontata dalle banche serie.

Non costituisce garanzia il c.d. risconto.

Normalmente il risconto è fatto dalla banca d'Italia.

Serve a ridare liquidità alle banche che hanno anticipato il denaro.

Con lo sconto si attiva un polmone di disponibilità finanziaria utile se non essenziale per il funzionamento delle imprese che ne sono le naturali destinatarie.

Le sue radici più lontane si riportano certamente alle negoziazioni medioevali della tratta.

La banca anticipa denaro su di un credito a scadere e non a fondo perduto ma in vista della sua futura e presumibile riscossione.

Ne diviene cessionaria pro solvendo.

Lo sconto è annoverato tra i contratti reali in quanto si perfeziona con l'anticipazione della somma di denaro dallo scontatore allo scontatario.

Lo contropartita dell'anticipazione sta nella corresponsione dell'interesse , detratto dalla somma che la banca versa al cliente, più una provvigione fissa in percentuale sull'ammontare del credito scontato.

Nello sconto non c'è mutuo.

Nulla vieta naturalmente che la banca, fatti i suoi conti sulla solvibilità delle varie parti in giuoco, anziché limitarsi ad una richiesta di amento, preferisca procedere esecutivamente contro il debitore ceduto.

Ciò non esclude la sua rivalsa verso lo scontatario; rivalsa che in questo caso è solo rinviata a un momento successivo.

La rivalsa dello scontatore nei confronti dello scontatario non può avvenire prima della scadenza del credito e dell'inadempimento del debitore ceduto.

27. Segue. Sconto, anticipazione bancaria e apertura di credito. Il factoring.

Potrebbe lo scontatario ritirare anticipatamente i titoli o le merci date in pegno contro proporzionale rimborso delle somme anticipate e che, nel caso dello sconto, fanno parte di un operazione ancora in corso, non scaduta?

In dottrina si risponde di sì.

Lo sconto si differenzia dal factoring contratto non bancario, anche se le banche, ma non solo esse, sono o possono essere magna pars nella copstituzione delle società che lo promuovono.

Il factoring è oggi regolato dalla legge 21 febbraio 1991 n. 52.

Il contratto, sorto nella prassi anglosassone, diffuso nella pratica, e essenzialmente recepito da isolati spezzono di leggi regionali, entra così a pieno diritto nell'ordinamento giuridico italiano.

La legge non parla espressamente di factoring.

Ma ne disciplia il profilo essenziale; che è quello della cessione verso corrispettivo dei crediti d'impresa.

Questa può riguardare crediti prsenti o anche crediti futuri, anche relativi quindi a contratti non ancora stipulati, inerenti all'esercizio imprenditoriale.

Cedente del credito deve essere un impreditore; cessionaria una società o un ente, specificati dall'art. 1 lett. C) il cui capitale sociale o fondo di dotazione non siano inferiori a diece volte il capitale minimo delle società per azioni(attualmente 200 milioni).

La leggee prevede inoltre la creazione di un albo di imprese che esercitano l'attività di cessione dei crediti e la loro vigilanza ad opera della banca d'Italia.

Il factoring si imperia su una cessione di crediti.

L'art. 3 ammette che si cedano anche crediti in massa, purchè essi abbiano ad insorgere in un periodo di tempo non superiore a 24 mesi.

La cessione avviene di regola pro solvendo(la società di factoring, cioè il factor non si assume i rischi dell'insolvibilità del debitore e quindi i rischi restano in testa al cedente).

Al factoring si affiancano delle operazioni collaterali cioè la gestione dei crediti da parte del factor a prima vista riconducibile allo schema del mandato.

28. Sconto di cambiali e assegni. Lo sconto di fatture e di tratte documentate.

La norma più diffusa di sconto è quella cambiaria.

Lo sconto avviene mediante girata della cambiale o dell'assegno, la banca scontatrice usufruirà, in caso di mancato amento, sia dell'azione ex titulo verso gli obbligati cambiari che della pretesa alla restituzione della somma anticipata allo scontatario.

La banca ha la facoltà di scegliere tra due debitori.

Lo sconto cambiario avviene mediate girata di una cambiale o di un assegno.

A stretto rigore per la verità non dovrebbe ammettersi lo sconto di un assegno.

Lo sconto presuppone un credito non scaduto, mentre l'assegno è sempre abile a vista.

Perplessità può altresì sollevare,se pur sotto diverso profilo, lo sconto di tratte non accettate.

La giurisprudenza ritiene che debba parlare anche qui di sconto.

Avrei nuovamente seri dubbi a classificare come sconto l'anticipazione su ricevute bancarie, ossia sulle quietanze per crediti commerciali sottoscritte dal creditore ed affidate da questi alla banca mandataria per la riscossione.

L'ultima ipotesi è quella dello sconto di tratte documentate.

L'operazione è legata a una fattispecie ormai abituale nei rapporti tra piazze diverse e nel commercio internazionale: la vendita su documenti.

Quella vendita cioè che si caratterizza per il fatto che il venditore immette il compratore nella disponibilità e nel possesso della merce attraverso la consegna dei documenti(fede di deposito, duplicato della lettera di vettura,ecc)che la rappresenta.

La tratta documentata è quindi quell'effetto la cui girata alla banca va conserva con la consegnaalla stessa dei documenti.

La banca agisce sotto questo profilo da semplice mandataria di chi ha scontato gli effetti.

Per suo conto deve presentare i documenti al trattario - compratore; offrendogli essa adempie all'obbligo di consegna facente capo al venditore.

SEZIONE III.

SERVIZI BACARI. PARABANCARIO.

29. I crediti documentari.

Credito documentario è qualsiasi stipulazione, comunque denominata e descritta, in base alla quale una banca(banca emittente), operando su richiesta e conformemente alle istruzioni di un cliente(ordinante),

a)è tenuta ad effettuare un amento ad un terzo(beneficiario)o a suo ordine, oppure a are o accettare tratte emesse dal beneficiario o,

b)autorizza altra banca ad effettuare tale amento oppure a are, accettare o negoziare tali tratte

contro consegna dei documenti prescritti ed a condizioni che siano osservati i termini e le condizioni del credito.

La banca assume nell'operazione compiti di mandataria, ma anche, normalmente, di finanziatrice.

Il senso del suo intervento sta anche in questo, e nel fatto che i meccanismi del credito, dal mutuo all'anticipazione , all'apertura di credito, si inseriscano positivamente nell'intermediazione delle materie prime e delle merci.

I protagonisti dell'affare sono normalmente tre, una banca, un venditore e un compratore che sono poi nell'ordine l'emittente, il beneficiario e l'ordinante.

Il credito può essere revocabile o irrevocabile.

Nel primo caso corrisponde alla semplice delegazione di amento, la banca può revocare o modificare il credito in qualsiasi momento.

Nel secondo essa assume un impegno inderogabile nei confronti del beneficiario.

Il credito irrevocabile può essere a sua volta confermato o no.

Le regole ed usi uniformi non contengono un'elencazione dei documenti che il venditore è tenuto a consegnare alla banca.

La banca dunque a il venditore beneficiario o ne a o ne accetta o negozia le tratte contro la presentazione dei documenti rappresentativi, normalmente cioè contro duplicato della lettera di vettura e della polizza di assicurazione.

La banca non può ne are ne accettare tratte se queste sono incomplete o irregolari, altrimenti risponde verso il compratore ordinante.

Questi deve ritirare i documenti e rimborsare la banca allorché l'operazione è avvenuta contro documenti che appaiono conformi alle condizoni del credito.

30. I depositi a custodia e in amministrazione.

Tra i servizi che la banca rende normalmente al cliente particolare rilievo assumono i depositi a custodia e la locazione delle cassette di sicurezza.

Il deposito di titoli e valori a semplice custodia è la forma elementare del deposito, che non contempla di regola da parte della banca il compimento di alcuna attività di amministrazione.

Oggetto della prestazione è la custodia dei titoli.

Il deposito di titoli e valori a semplice custodia è di regola un deposito regolare.

I titoli debbono essere identificati e come tali custoditi dalla banca.

La banca percepisce per il deposito i diritti di custodia e di commissione stabiliti nelle condizioni generali di contratto.

Normalmente il deposito di titoli è regolare ed in amministrazione.

La banca assume cioè un duplice obbligo, diversamente regolato anche se ricondotto all'unica matrice contrattuale, di custodire i titoli e di curarne l'amministrazione, cioè di seguirne la vita e le vicende esigendo dividendi ed interessi, incassando titoli estratti o premi, provvedendo all'esercizio o alla vendita dei diritti d'opzione.

Alla banca spetta un compenso nella misura stabilita dalle convenzioni o dagli usi che il rimborso delle spese necessarie da essa fatte.

Per quanto riguarda i depositi chiusi: una visita ai caveaux delle banche principali rivelerebbe, sotto la discreta protezioni di pacchi, imballi e bauli, la presenza di veri tesori: tappeti, arazzi, argenteria e quadri di autore.

31. Le cassette di sicurezza.

Esse sono dei contratti nominati e tipici.

Con la stipulazione, consensuale, del contratto, la banca mette a disposizione del cliente una cassetta, munita di doppia serratura, e la cui caratteristica sta appunto nel fatto che non la si possa aprire senza l'uso di due chiavi, una , di serie, in possesso della banca, l'altra, in un unico esemplare, in possesso dell'utente. Eccezionalmente al cliente possono essere consegnate due chiavi.

La legittimazione all'uso della cassetta è rigorosamente nominale.

All'utente viene rilasciato un documento recante il numero della cassetta.

Questo è unico come, di regola, la chiave.

La cassetta di sicurezza non è utilizzabile allorché si siano perduti il documento e/o la chiave.

32. Le sectiune di credito.

A cavallo tra i servizi bancari e l'attività parabancaria si collocano le c.d. sectiune di credito dirette a consentire al loro possessore l'effettuazione di compere di merce e l'acquisizione di servizi senza contestuale versamento di denaro, mediante appunto l'uso della carta e del credito concesso con essa all'emittente.

La carta di credito presenta il vantaggio di far ottenere prestazioni anche se si è sprovvisti dei normali mezzi di amento.

L'operazione che va sotto il nome di carta di credito ha struttura complessa: trilaterale o, se si preferisce, triangolare.

Presuppone un rapporto contrattuale tra l'ente che l'emette ed il fruitore, alla cui base stanno l'obbligo dell'emittente di are ai fornitori convenzionati il prezzo dei beni o servizi ottenuti; e collegata con esso, strumentale alla sua attuazione, una convenzione stipulata tra l'emittente ed i fornitori, in virtù della quale i secondi si obbligano a prestare i servizi o i beni richiesti dai fruitori ed il primo a arne il prezzo: ed in cui, a fronte di quest'ultimo impegno, sta quello del fornitore di corrispondere la provvigione sugli affari conclusi.

33. Convenzioni di corrispondenza. Stanze di compensazione.

Strumentali alle prestazioni di servizi, in particolare al servizio incasso per conto dei clienti ed ai regolamenti delle reciproche partite di dare e di avere sono, a livello di rapporti tra banche, le c.d. convenzioni di corrispondenza e l'organizzazione delle stanze di compensazione.

L'istituto della compensazione è alla base anche della stanza e del suo funzionamento.

A essa affluiscono giornalmente le operazioni di entrata e uscita in effetti ed in contanti che vengono azzerate sino a concorrenza ed eseguite per la sola differenza in più o in meno che ne risulta.

Essa opera sul solo piano contabile.

Importa tuttavia su tale piano un'estrema semplificazione dei movimenti di denaro e di titoli tra un azienda di credito e un'altra.

La stanza di compnsazione non è un istituto di diritto pubblico, anche se creato per legge e affidato alla gestione della banca d'Italia.

34. Conclusioni sull'attività parabancaria. In particolare dei fondi comuni di investimento e delle sollecitazioni del pubblico risparmio. Le SICAV.

Col factoring si accrescono, più di quanto non consenta il tradizionale contratto di sconto, le liquidità imprenditoriali, con il leasing, operativo e finanziario, si realizza, o almeno tende a realizzarsi, un positivo punto di incontro tra i produttori ed istituti di credito e di assicurazione; con i fondi comuni, siano essi aperti o chiusi, mobiliari o immobiliari, si coordinano, nella raccolta, rastrellamento e razionale allocazione dei risparmi l'attivà, e i benefici, delle società di gestione e delle banche depositarie dei valori.

i fondi comuni di investimento possono essere chiusi: caratterizzati cioè da un importo fisso di sottoscrizioni e destinati a finanziarie e ben definiti investimenti di cui è dichiarata la dimensione e la qualità.

I punti chiave della disciplina sono:

a)  la gestione è riservata a una società per azioni il cui capitale sociale versato non sia inferiore a due miliardi e che sia autorizzata;

b) il fondo può essere istituito con semplice deliberazione dell'assemblea ordinaria della società di gestione;

c) il regolamento deve prevedere l'indicazione della banca cui è affidata la custodia del patrimonio del fondo e da scegliersi tra le aziende e gli istituti che posseggono determinati requisiti;

d) la banca esercita funzioni sia di depositaria dei titoli e dei valori sia di esecutrice delle operazioni decise dalla società di gestione sia di accertamento della loro regolarità e legittimità;

e) il fondo è composto, di regola, di valori mobiliari: costituisce patrimonio autonomo a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione e da quello dei partecipanti; su di esso non sono ammesse azioni dei creditori della società gerente;

f)  i diritti dei sottoscrittori sono rappresentati da certificati di partecipazione, nominativi o al portatore;

g) i partecipanti hanno diritto di chiedere in qualsiasi tempo, il rimborso delle quote; sono legittimati a proporre l'azione di responsabilità nei limiti del proprio interesse;

le funzioni di vigilanza sulle società di gestione autorizzate spettano alla banca d'Italia talore di conserva con la CONSOB.

Il fondo in quanto tale non ha in se nessuna soggettività.

Non è una persona giuridica.

Non è né una società né un'associazione.

Il fondo è elemento puramente passivo della fattispecie, di cui sono soggetti attivi la società di gestione e la banca depositaria.

Il fondo è un patrimonio autonomo distinto a tutti gli effetti da quelli della società di gestione e dei partecipanti.

Costituisce in altre parole un patrimonio separato.

Patrimonio separato e perciò insensibile a vicende patrimoniali diverse da quelle degli elementi che lo compongono: la cui titolarità non può che ricondursi alla società di gestione.

Quanto al ruolo della banca essa è certamente sotto il riflesso della custodia una depositaria, e direi, sotto quello dell'esecuzione delle operazioni decise dalla società di gestione una sua mandataria.

Per quanto riguarda le SICAV esse sono società per azioni aventi ad oggetto esclusivo l'investimento collettivo in valori mobiliari del patrimonio raccolto mediante l'offerta al pubblico in via continuativa di proprie azioni e costituibili previa autorizzazione del Ministro per il tesoro.

Le loro caratteristiche essenziali sono le seguenti:

a)  il capitale(stabilito nel minimo di 10 miliardi o nell'ammontare più elevato fissato dal Min x Tes) dovrà essere interamente versato entro 30 gioni dal rilascio dell'autorizzazione;

b) la società sarà a capitale variabile sicché le azioni potranno essere emesse e rimborsate con periodicità almeno settimenale;

c) le azioni potranno essere nominative o al portatore secondo la scelta fatta dai sottoscrittori;

d) la gestione potrà essere delegata alla società di gestione di un fondo di investimento;

e) le società dovranno tenere le scritture contabili supplementari richieste per i fondi comuni;

f)  essa sarà soggetta alla vigilanza della banca d'Italia;

g) sarà assoggettata in caso di insolvenza, ad amministrazione straordinaria o a liquidazione coatta amministrativa;

La SICAV soggiacerà a buona parte delle norme relative ai fondi comuni .