Interpretazione ed elusione

Interpretazione ed elusione

10. Nozione di elusione.

A)    Cerchiamo innanzi tutto di definire l'elusione. Data una norma fiscale che, ad un certo fatto, fa seguire l'obbligo di are un certo tributo, si dice che la norma è elusa quando il contribuente non realizza esattamente la fattispecie imponibile, ma un fattispecie equivalente sotto il profilo del risultato economico considerato dalla norma elusa. La nozione di elusione rimanda, quindi ,ad una duplice possibile interpretazione della disposizione fiscale: una interpretazione letterale o restrittiva, o formalistica, in base alle quale il comportamento elusivo non è tassabile, ed una interpretazione non letterale, non rigida, non formalistica, in base alla quale il fatto elusivo è tassabile. I tratti che identificano il comportamento elusivo sono i seguenti: 1) il ricorso all'uso di uno strumento giuridico anormale, ossia diverso da quello che normalmente si usa per raggiungere un dato risultato ; 2) con questo strumento, viene raggiunto lo stesso risultato che sarebbe raggiungibile con lo strumento giuridico normale, considerato dalle legge fiscale; 3) la scelta viene operata perché i vantaggi fiscali sperati fanno preferire l'operazione elusiva nonostante eventuali svantaggi giuridici dell'uso dello strumento; 4) lo strumento giuridico anormale viene prescelto con il fine di eludere l'imposta. La definizione che precede riguarda l'elusione di norme impositive; ma può esservi elusione anche rispetto alle norme di agevolazione, quando viene posto in essere un comportamento che, apparentemente, è da assumere nella fattispecie della norma agevolatrice, ma che, in realtà, non è da considerare agevolato, perché non realizza il tipo di fenomeno economico considerato dal legislatore fiscale. La fattispecie elusiva è quindi contraddistinta da tre elementi: assenza di valide ragioni economiche; scopo esclusivo di ottenere un vantaggio fiscale; animo fraudolento.

B)    L'elusione va distinta dal risparmio di imposta. Con l'elusione viene posto in essere un risultato pratico identico a quello considerato dalla norma elusa; nel c.d. risparmio lecito d'imposta, viene posto in essere un risultato pratico diverso. Una forma di risparmio lecito d'imposta è quella che, nel linguaggio giornalistico viene detta erosione. Una persona che in sede di dichiarazione dei redditi deduce molti oneri, fruisce di redditi esenti o agevolati, ecc., a, alla fine un'imposta minore di chi, a parità di reddito, non fruisce delle stesse deduzioni, agevolazioni, ecc.. Nel linguaggio degli studiosi di scienza delle finanze, si parla di rimozione dell'imposta per riferirsi al comportamento di chi, essendo tassato un certo comportamento economico, opera scelte economiche diverse da quelle tassate. L'erosione e la rimozione dell'imposta sono casi di risparmio lecito d'imposta.

C)   L'elusione si distingue dall'evasione; nell'evasione, viene posto in essere il fatto o negozio o risultato considerato dal legislatore, ma la fattispecie viene occultata, mascherata, ecc.; es: documenti falsi, falsa dichiarazione dei redditi. Sia nell'evasione che nell'elusione, l'operatore mira a non are l'imposta; ma nell'elusione l'operazione è posta in essere con strumenti leciti e non occulti cosa che non avviene per l'evasione. Chi elude confida su una determina interpretazione della legge; chi evade confida di non essere scoperto.

D)   L'elusione viene distinta dalla frode alla legge. La fattispecie contratto in frode alla legge è regolato dall'art. 1344 c.c., ove si dispone che è nullo per illiceità della causa il contratto che costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa. L'art. 1344 non si applica al contratto stipulato per eludere l'applicazione di una norma fiscale, perché le norme fiscali non sono norme imperative, nel significato in cui tale espressione è adoperata in tale articolo . Ciò comporta che il contratto (rivolto ad eludere una norma fiscale) non è nullo tra le parti , ma ciò non dovrebbe impedire al fisco di pretendere l'imposta dovuta sull'affare effettivamente compiuto.

11. L'interpretazione antielusiva.

Il legislatore dispone, fondamentalmente, di due tecniche per fronteggiare l'elusione: porre una o più norme di carattere generale, oppure porre norme specifiche. I due sistemi non sono alternativi: ogni sistema presenta norme antielusive specifiche. Le norme specifiche risolvono un  problema specifico ma non è detto che lo risolvano definitivamente, anche la norma antielusiva potrebbe essere elusa. Schematicamente due sono i metodi interpretativi da considerare per fini antielusivi. I metodi rigidi e formalistici non consentono interpretazioni antielusive. Ci si riferisce ai metodi strettamente legati alla lettera della legge ( ed al significato strettamente giuridico dei termini usati dalla legge) e alla casistica legislativa; e non si ammette che l'interprete possa distaccarsi dalla volontà del legislatore, inteso come legislatore di un dato momento storico. La giustificazione ideologica di questo metodo di interpretazione sta nel richiamo alla certezza del diritto. Viceversa, la possibilità di interpretazioni antielusive sono favorite da metodi non formalistici; per tali metodi, i problemi semantici sono risolti facendo prevalere il significato economico dei termini usati dal legislatore, a preferenza del significato strettamente giuridico; si fa prevalere, sull'intenzione del legislatore storico, la volontà attualizzata della legge.

12. Il superamento delle forme.

Le tecniche attraverso le quali si può pervenire a tassare le fattispecie elusive sono due: la prima consiste nell'interpretare la norma elusa in modo da applicarla anche a fattispecie che essa formalmente non prevede; la seconda consiste nell'interpretare e ricostruire i negozi giuridici elusivi in modo da far emergere, di la dall'apparenza formale ed esteriore, il vero affare e il vero negozio posto in essere dalle parti. Viene così operata una riqualificazione del negozio ovvero un superamento della forma.

13. L'interpello.

Per ovviare allo stato di incertezza in cui possono trovarsi gli operatori economici i quali, proponendosi di porre in essere un'operazione, hanno motivo di ritenere che il fisco la consideri elusiva, è stato istituito uno speciale procedimento, con il quale i contribuenti possono interpellare l'amministrazione finanziaria e conoscerne preventivamente il giudizio in ordine ad una determinata operazione. I contribuenti possono interpellare l'amm. finanziaria in ordine all'applicazione delle seguenti norme: operazioni di fusione, concentrazione, trasformazione, scorporo e riduzione di capitali; in caso di interposizione di persona i redditi sono imputati al titolare effettivo e non a quello apparente; sulla qualificazione di determinare spese come spese di rappresentanza ovvero di pubblicità e proanda. La procedura di interpello è così articolata: il contribuente, quando sta per porre in essere un comportamento che potrebbe dar luogo all'applicazione di una delle citate norme antielusive, può richiedere il preventivo parere alla competente direzione generale del Ministero delle finanze fornendole tutti gli elementi conoscitivi utili ai fini della corretta qualificazione tributaria della fattispecie prospettata; in caso di mancata risposta della direzione generale, o di risposta alla quale il contribuente non intende uniformarsi, è dato al contribuente il diritto di richiedere il parere del "comitato consultivo per l'applicazione delle norme antielusive"; la mancata risposta da parte del comitato consultivo entro 60 gg. dalla richiesta del contribuente, e dopo ulteriori 60 gg. da una formale diffida ad adempiere, equivale a silenzio-assenso.