TEORIA GENERALE DEL DIRITTO - PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO - CERTEZZA DEL DIRITTO E MOLTIPLICAZIONE DELLE FONTI : SPUNTI PER UN'ANALISI

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

CAPITOLO 1 : SISTEMA GIURIDICO

Diverse definizioni di SISTEMA: 1) complesso di elementi interdipendenti che formano un tutto unitario; 2) complesso di nozioni e principi relativi ad una scienza o attività pratica; 3) complesso di operazioni che servono per perseguire determinati scopi.

SISTEMA = ORDINAMENTO GIURIDICO (nozione generale) l'insieme delle decisioni, ossia il diritto, viene ordinato tramite sistema.

E' assiomatico perchè si parte da un punto di riferimento, include alcuni elementi ma ne esclude altri. Il sistema giuridico è un sottoinsieme della società ed è prodotto dalla scienza giuridica. Gli elementi che compongono il sistema giuridico sono le istituzioni e le norme.

Differenza tra SISTEMA INTERNO complesso unitario di elementi coerenti tra loro per mezzo di vincoli logici-deduttivi. SISTEMA ESTERNO convenzionale sequenza di rappresentazione degli oggetti della scienza (esempio : sistema delle fonti).

WOLFF = elabora l'idea di sistema come complesso di concetti che il giurista può mettere in relazione per risolvere i casi concreti.

Nel periodo della Pandettistica SAVIGNY = sistema esterno segue il principio dell'ordine mentre il sistema interno segue il principio di unità dell'ordinamento; PUCHTA = intende il sistema chiuso come insieme logico-deduttivo da cui derivano tutte le norme possibili.

KELSEN = ha una visione formale che si basa sul concetto della validità; immagina un sistema chiuso con a base la ground norm, cioè la norma presupposta da cui discendono in alternanza norme di autorizzazione e norme di competenza/emanazione (paragona la giurisprudenza alla geometria).

SANTI ROMANO = ha una visione materiale che si basa sul concetto dell'effettività; per lui ogni organizzazione sociale è un ordinamento di conseguenza si crea pluralismo. Intende il sistema come aperto.

GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI = si fonda sulla volontà razionale del legislatore. I concetti servono ai giuristi per risolvere u casi concreti e per colmare le lacune del diritto positivo. Il sistema persegue una funzione logicistica e descrittiva ed è chiuso e autoreferenziale.

GIURISPRUDENZA DEGLI INTERESSI = la legge è la ragione scritta ancora prima di essere volontà del legislatore. La legge ha un suo sognificato ed è compito del giurista trovarlo, cioè deve ricercare il fine/scopo della legge attraverso il metodo teleologico. INTERESSE = forza sociale che motiva il legislatore a produrre norme.

Si prege di colmare le lacune con nuove massime non espresse dalla legge. Il sistema viene ora visto come un insieme delle soluzioni dei problemi derivanti dagli interessi, cioè con funzione integrativa del diritto.

GIURISPRUDENZA VALUTATIVA = indipendenza dei principi di valutazione a cui fanno riferimento sia il legislatore che il giurista allo stesso modo. I valori ricavati diventano principi fondamentali, occorre soltato capire se la loro origine sia legilastiva o extralegislativa.

NUOVA ERMENEUTICA = il punto di partenza dell'interpretazione è il PROBLEMA del caso concreto. L'interprete interroga il testo svolge una pre-comprensione in modo da eliminare i fraintendimenti, ha dunque il compito di mediare il passato con il presente attraverso il principio della ragionevolezza, cioè deve trovare delle soluzioni plausibili adatte al singolo caso.

TOPICA = tecnica del pensare problematicamente; dal conflitto di opinioni ricaviamo argomenti plausibili ma non per forza veri. Topica e logica coesistono nel ragionamento giuridico. L atopica viene intesa come metodo di controlo delle decisioni o meglio come critica dell'ideologia. Con il processo di costituzionalizzazione, i valori da esterni diventano interni.

CAPITOLO 2 : PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO

PRINCIPI GENERALI = -determinazione dei principi con o senza cpertura costutizionale;

- distinzione dai generali ai fondamentali secondo competenza; - distinzione tra principi impliciti e espressi.

PRINCIPI ESPRESSI = ARTICOLO 3 COSTITUZIONE PRINCIPIO DI UGUAGLUANZA

PRINCIPI IMPLICITI = RICAVATO DALL'ARTICOLO 3 COSTITUZIONE PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA

I principi possono essere dedotti da qualsiasi fonte normativa, hanno un vasto campo di applicazione e dunque possono disciplinare ogni materia. Sono caratterizzati da un'eccedenza di contenuto assiologico rispetto a quello delle norme e si differenziano da queste perchè privi di fattispecie, per la loro natura implicita, perchè più elastici ed adattabili. I principi sono il risultato dell'opera dell'interprete.

FUNZIONI :

1)INTERPRETATIVA = attribuiscono significato alle disposizioni

2)PROGRAMMATICA = orientano il legislatore

3)INTEGRATIVA O NORMOGENETICA = completano l'ordinamento (applicazione diretta)

ESEMPI DI PRINCIPI GENERALI : - principio di responsabilità del danno - principio di legalità - principio di irretroattività della legge - principio di obbligatorietà delle norme - principio di logicità (hanno comunque una copertura costituzionale indiretta).

DWORKING = vede il diritto come un insieme di norme prodotte tramite procedimenti dove in caso di lacuna il giudice si sotituisce al legislatore (caso giudiziario el nipote che uccide lo zio per avere l'eredità). Sostiene che i principi devono avere un "sostegno istutuzionale" cioè devono essere contenuti o ricavati dai testi normativi e dai precedenti giurisprudenziali.

PRINCIPI SUPREMI = individuati dalla Corte costituzionale, sono la struttura base dell'ordinamento (artt. 1-l2 costituzione). Sono principi immodificabili e invalicabili, al limite la disposizione costituzionale che contiene il principio può subire un ampliamneto della valenza giuridica, ma non una riduzione.

CAPITOLO 3 e 4 : DOGMATICA GIURIDICA

DOGMA come opinione, dottrina, insegnamento;

come decisione, disposizione, atto emanato da un'autorità

DOGMATICA = si sviluppa nell'800 europeo ed indica la scienza giuridica.

FUNZIONI :

1)ESPOSITIVO-DIDATTICA = dare al diritto la forma unitaria del sistema;

2)PRATICO-ORIENTATIVA = EURISTICA ricerca di nuovi strumenti per trovare la decisione del caso concreto; DI CONTROLLO (o controllo di coerenza) verifica di conformità delle decisioni con il diritto positivo (Esser);

3)ESONERO = il giurista può esonerarsi dal riprendere da capo un caso prevedibilità delle decisioni giuridiche.

CAMBIAMENTO = PRIMA concetti dogmatici con funzione logica in un sistema chiuso DOPO concetti dogmatici con funzione classificatoria in un sistema aperto alle influenze esterne.

GIURISPRUDENZA DEI VALORI = i valori, cioè giudizi logici di verosimiglianza, hanno la funzione di rappresentare gli scopi della legge. Sono strumenti di comprensione dei testi normativi utili per l'interpretazione. Viene usato il metodo del'inversione.

Si distinguono 2 momenti : SCOPERTA interpretazione intesa come attività inventiva da cui si possono ricavare appunto più interpretazioni da una disposizione; GIUSTIFICAZIONE quale delle interpretazioni è più plausibile?

ERMENEUTICA E DOGMATICA = stanno su piani diversi, ma si connettono per il processo di di concretizzazione del diritto, cioè l'attribuzione del significato ai testi normativi  e l'orientamento dell'interprete.

CAPITOLO 5 : CERTEZZA DEL DIRITTO E MOLTIPLICAZIONE DELLE FONTI : SPUNTI PER    UN'ANALISI

Principio di certezza + principio di affidamento dei cittadini = principio di equilibro e stabilizzazione del sistema.

CERTEZZA = prevedibilità delle conseguenze giuridiche di atti o fatti, o meglio 1) prevedibilità dell'intervento degli organi competenti a decidere sui casi concreti; 2) prevedibilità delle decisioni giuridiche; 3) sicurezza dei rapporti giuridici come conseguenza della stabilità della regolamentazione (esigenza primaria della vita sociale).

PROBLEMA c'è il rischio che l'eccesso di stabilità dei rapporti giuridici comprometta la possibilità di considerare gli argomenti per risolvere i singoli casi.

La prevedibilità delle decisioni è garantita da : - conoscibilità e comprensione della legge; - fedeltà dei giudici alla legge; - stabilità della giurisprudenza; - irretroattività della legge.

Il diritto per essere certo deve essere chiaro e coerente in modo da eliminare le possibili antinomie ed essere conoscibile dai destinatari.

Pluralismo delle fonti aumento delle antinomie minore conoscibilità della legge (dunque maggiore incertezza) l'ordinamento diviene non omogeneo, incoerente ed inefficace compito di coerentizzazione da parte dei giudici.

Per una maggiore chiarezza sono necessarie ma non sufficienti le tecniche di redazione dei testi normativi idea illuminista dell'800 "poche leggi chiare e semplici da essere conoscibili da tutti i cittadini".

Quando si parla di chiarezza ci si riferisce al testo normativo ma anche all'esito ottenuto, cioè all'interpretazione che gli viene attribuita dall'interprete, il quale si rifà all'intenzione del legislatore e all'interpretazione letterale. Il diritto ha il ruolo di medium, cioè favorisce l'interagire dei soggetti.

Conflitto tra CERTEZZA e GIUSTIZIA per ottenere la giustizia occorre : - corretta procedura; - corretta verifica; - corretta interpretazione. La soluzione giusta è quella che meglio soddisfa l'esigenza del caso o gli interessi in questione. La giustizia implica il rispetto del principio di uguglianza. La giustizia prevale sulla certezza, ma è strumentale ad essa.

PRINCIPIO DI CERTEZZA = come ricerca della stabilità e della sicurezza sociale questo però senza una prevedibilità assoluta, ma bensì legata al caso singolo di conseguenza il cittadino ha una minore conoscibilità degli esiti (incertezza). La certezza è lo strumento per perseguire il fine-valore della sicurezza. Per ottenere la certezza s ricorre all'individuazione di principi, finalità orientative del diritto. Esiste certezza dove esiste coerenza e stabilità.

IN CONCLUSIONE :

definizione;

collegamento con la solidarità

giustizia

pluralismo delle fonti