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IL DELINQUENTE RESPONSABILE



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IL DELINQUENTE RESPONSABILE



[determinismo/ indeterminismo]


I codici penali moderni postulano pur sempre la libertà del volere fino a prova contraria. Motivi interiori o condizionamenti bio-psico-fisici vengono in gioco con funzione di modulazione della responsabilità o della pena. [dolo specifico], [circostanze del reato]


Il diritto penale attuale è impostato sul dato antropologico della libertà morale condizionata come appare recepito anche a livello Costituzionale nella clausola della “responsabilità personale” dell’art.27.




[Terza Scuola]


La capacità di agire altrimenti nelle situazioni concrete viene presunta in giudizio, il giudice si limita a provare la mancanza delle ritenute cause di esclusione di tale capacità.

L’imputabilità è uno status personale e, pertanto, non costituisce requisito della colpevolezza, in essa assorbito, ma il presupposto della colpevolezza, ad essa essenziale ma da essa distinto. Mancando l’imputabilità manca la capacità alla colpevolezza e, conseguentemente, la capacità alla pena.

Le cause di esclusione dell’imputabilità non hanno carattere tassativo.


Art.85 Capacità d’intendere e di volere.

La norma in esame dimostra che  “delle tre facoltà psichiche (sentimento, intelligenza e volontà), che caratterizzano l’azione nel suo lato subiettivo, il codice penale - ai fini dell’imputabilità e quindi anche dell’infermità di mente - prende in considerazione soltanto le ultime due: pertanto le anomalie del carattere e l’insufficienza di sentimenti etico-sociali non possono essere di per se stesse considerate indicative di infermità di mente, ove ad esse non siano associati disturbi nella sfera intellettiva e volitiva di indubbia natura patologica.”

La capacità di intendere è l’idoneità del soggetto a conoscere, comprendere e discernere i motivi della propria condotta; rendersi conto del valore delle proprie azioni (che non può significare ovviamente coscienza dell’illiceità penale del fatto).

Il non sentire il disvalore sociale di un fatto, diventa incapacità di intendere solo se deriva da immaturità connessa ad età minore o da infermità di mente o da situazioni equiparate.

La capacità di volere è invece l’attitudine della persona a determinarsi in modo autonomo, come possibilità di optare per la condotta adatta al motivo che appare più ragionevole e, quindi, di resistere agli stimoli degli avvenimenti esterni.

Se può pertanto aversi la capacità di intendere senza quella di volere, difficilmente concepibile sarebbe quest’ultima indipendentemente dalla prima. MANTOVANI è critico sulla validità della dicotomia legislativa.

Per il codice rilevano soltanto le alterazioni della capacità di intendere e di volere dovute a situazioni patologiche; capaci di eliminare (non imputabili) o di diminuire (semimputabili) tale presupposto di colpevolezza (escluse le pulsioni ossessive come cleptomania).


La richiesta esistenza dell’imputabilità al momento del fatto si riferisce al singolo fatto concreto al tempo della condotta.

[tempus commissi delicti]

[reati permanenti], [reati abituali], [reati omissivi]



INCAPACITA’ PROCURATA


Art.86 Determinazione in altri dello stato d’incapacità allo scopo di far commettere un reato.

Trattasi di una fattispecie di nuovo tipo rispetto a quella descritta nella norma di parte speciale, alla quale aderisce (art.613 che dà luogo al fenomeno psicologico dell’incube e del succube).

Il dolo dell’agente dovrà naturalmente essere quello stesso del reato da commettersi dalla persona resa incapace: la quale, peraltro potrà anche commettere un reato diverso da quello voluto dall’agente, ovvero potrà commettere -oltre a l reato voluto - altri reati. Nel qual caso, alla responsabilità ex art. 116, prospettata da chi ritiene che la disposizione in esame realizzi un’ipotesi di concorso di persone nel reato (MANTOVANI), sembra preferibile quella stabilita dalle norme dettate in tema di reato aberrante (v. sub artt.82 e 83, nonché sub artt.92 e 613).


Art.87 Stato preordinato d’incapacità di intendere o di volere.

Ratio della norma. Il motivo ispiratore della disposizione si riallaccia al concetto di actio libera in causa elaborato dalla teologia morale per inquadrare le ipotesi in cui, pur mancando una libera volontà nel momento della realizzazione esteriore dell’atto, la violazione del precetto sussiste ugualmente in quanto può essere riportata ad un precedente libero atto del volere. Sono perciò libere in causa “le azioni compiute in uno stato di incapacità, che il soggetto si è procurato per trovare la forza per commettere un reato che non avrebbe avuto il coraggio di compiere in condizioni normali oppure maliziosamente per procurarsi una scusa rispetto ad un reato che egli ben ha il coraggio di compiere, ma che vuole fare attribuire al suo stato di incapacità. L’azione compiuta nello stato di incapacità viene ricollegata al momento anteriore in cui il soggetto, pienamente capace, si é reso incapace.




Caratteristica dell’a.l.i.c. è la circostanza che tutto il processo esecutivo del reato sta al di fuori del raggio di azione della capacità del soggetto, incominciando proprio là dove termina la capacità, di cui il soggetto si è voluto privare.


MANTOVANI sottolinea che -l’esecuzione del reato “incomincia allorché il soggetto ha liberamente posto in essere un comportamento che dà luogo allo stato di incapacità d’ intendere e di volere da cui il danno deriva. Va comunque sottolineato che la procurata incapacità rientra nella colpevolezza non soltanto nel caso di incapacità preordinata (che non può escludere l’imputabilità perché essa stessa rientra nel dolo di premeditazione, in quanto il soggetto predispone se stesso come strumento del suo progetto criminoso), ma anche nell’ipotesi di incapacità volontaria o colposa, che pure non esclude l’imputabilità nei limiti in cui sia riconducibile nell’ambito del dolo eventuale (se il soggetto si è reso incapace avendo previsto ed accettato il rischio della causazione del reato in tale stato di incapacità; il codice disciplina solo le due principali species relative all’ubriachezza e alla intossicazione da stupefacenti agli artt.92/2 e 93 ma è estensibile al caso di sottoposizione volontaria ad ipnosi ecc.) o della colpa (se al momento in cui si è reso incapace la causazione del reato fu prevista, pur se non accettata o comunque era prevedibile ed evitabile.


Il titolo della responsabilità. E’ stato giustamente sottolineato che “il fatto criminoso concretamente realizzato deve essere omogeneo a quello inizialmente programmato perché, altrimenti, si creerebbe una frattura tra fatto e colpevolezza. Da questo punto di vista la responsabilità esula se il fatto illecito non costituisce effettiva attuazione del  programma criminoso anteriore. E se nel corso dell’esecuzione del delitto, per errore nell’uso dei messi, A, che si era reso incapace per uccidere B, colpisce invece C, sarà applicabile, accento all’art.87, l’art.82 (o, a seconda dei casi, l’art.83, se diverso risultasse l’evento).

Nello schema dell’a.l.i.c. non rientra la c.d. forza maggiore procurata (come nel caso del ferroviere che, incatenatosi per protesta o rinchiusosi per disattenzione in un locale, non può azionare le sbarre provocando così un disastro ferroviario): infatti, o la procurata impossibilità è preordinata, ed allora rientra nel dolo di premeditazione; o è volontaria o colposa ed allora rientra nel dolo eventuale o nella colpa nei limiti in cui, rispettivamente, sia prevista ed accettata oppure sia prevedibile ed evitabile.


[premeditazione], [tempus commissi delicti]


La capacità a delinquere inserita nel codice Rocco ai fini della valutazione intraedittale della pena (c.d. circostanza impropria), rappresenta un discusso istituto che secondo alcuni autori esprimerebbe l’attitudine del soggetto al fatto commesso, in altri termini il grado di rispondenza dell’episodio criminoso alla personalità dell’agente; secondo una diversa opinione, esprimerebbe l’attitudine del soggetto a commettere nuovi reati. MANTOVANI propende per la doppia funzione, “retrospettivo - retributiva” e “prognostico - preventiva” -.

L’art.133 integra, sotto il profilo sostanziale, la disciplina dei poteri discrezionali del giudice nell’applicazione della pena dettata dall’art.132.

Con l’intento di orientare il giudice nella scelta dell’ammontare della pena, ed eventualmente della sua specie, la norma in esame enumera una serie di criteri “fattuali” di commisurazione, raggruppati all’interno di categorie generali “gravità del reato” e “capacità a delinquere del colpevole”; tace invece sui criteri “finalistici”, vale a dire sui fini della pena al momento dell’irrogazione.

Al fine di garantire razionalità alla commisurazione della pena sarebbe indispensabile chiarire preliminarmente quali finalità la pena possa legittimamente perseguire in questa fase; tra i diversi scopi della pena possono in effetti delinearsi vere e proprie antinomie, tendendo le esigenze della prevenzione speciale, della prevenzione generale e della retribuzione verso quantità di pena differenziate fra loro.

Circa i rapporti tra capacità a delinquere e pericolosità sociale, trattasi di due concetti eterogenei per chi intende la capacità criminale in senso etico-retributivo. Per chi intende la capacità criminale in senso prognostico-preventivo, i due istituti presentano indubbie analogie, pur non identificandosi. La capacità criminale è il genus e la pericolosità criminale la species, poiché la prima è solo “possibilità” mentre la seconda è “probabilità” di commettere un reato.

La capacità a delinquere è considerata dall’art.203 (che richiama i parametri dell’art.133) come uno degli elementi da cui deve dedursi la pericolosità sociale del reo, in quanto il codice è privo di indicazione sulle qualità soggettive da considerare in merito a tale giudizio.




Libro I, Titolo IV, Capo II

DELLA RECIDIVA, DELL’ABITUALITA’ E PROFESSIONALITA’ NEL REATO E DELLA TENDENZA A DELINQUERE


Il tipo legale criminologico repressivo: il delinquente recidivo.

La recidiva può considerarsi una condizione personale del soggetto ed espressione di insensibilità etica all’obbligo di non violare la legge, dimostrata dal reo dopo la condanna, e di attitudine a commettere nuovi reati. Non rientra nella colpevolezza, ma è un indice della maggior capacità a delinquere del soggetto.



La recidiva rientra tra i c.d. “effetti penali” della condanna, delle precedenti condanne si tiene conto anche se per esse è intervenuta una causa estintiva della punibilità (es.: amnistia impropria, prescrizione della pena). Non se ne tiene conto se sono intervenute cause estintive degli effetti penali (riabilitazione o art.556).


La recidiva comporta conseguenze ai fini dell’aministia, indulto, sospensione condizionale, esitnzione della pena, perdono giudiziale, liberazione condizionale, oblazione, riabilitazione.


La recidiva può dar luogo a un aumento della pena, accrescendo così la gravità del reato indipendentemente da ogni considerazione che possa aver riguardo alla pericolosità del reo, per cui la recidiva si risolve in un tipo legale criminologico di delinquente a carattere nettamente repressivo, qualificato dalla ricaduta nel reato dopo una precedente condanna.

Va rilevato come la recidiva - considerata nel codice del 1930, quale circostanza aggravante obbligatoria, inerente alla persona del colpevole e sottratta al giudizio di prevalenza e di equivalenza - sia stata notevolmente trasformata nella sua disciplina con la riforma introdotta col D.L. 11 aprile 1974, n.99, col quale, da un lato si è reso sempre facoltativo l’aumento di pena, e, dall’altro, si è proceduto all’abrogazione dell’art.100, che prevedeva la facoltà di escludere la recidiva medesima in talune ipotesi espressamente determinate.

E’ difficile considerare la recidiva come una circostanza del fatto, tanto più che la facoltatività dell’aumento di pena è nettamente in contrasto con la natura della circostanza; per cui l’aumento di pena per la recidiva, ove il giudice ritenga di applicarlo, sarebbe sottratto al bilanciamento delle circostanze ed opererebbe sulla pena già determinata in base al fatto circostanziato.

In base agli elementi enunciati dall’art.133 il giudice dovrebbe stabilire se la ricaduta nel reato sia espressione di tali insensibilità e attitudine, e giustifichi perciò una maggiore punizione, o se sia invece occasionale per i motivi contingenti ed eccezionali che la determinarono o per il lungo intervallo di tempo intercorso dal precedente reato, ecc.

L’innovazione, nata quale operazione contingente di ammorbidimento di pena fuori da una programmata scelta di politica legislativa, abbia in verità concesso al giudice ampi poteri senza indicare in base a quali criteri esercitarli. Siffatta ipotesi di “sovranità giurisdizionale” sarebbe pertanto difficilmente conciliabile col principio di legalità, mentre potrebbe semmai essere utilizzata negli opposti sensi della clemenza o del rigorismo secondo le spinte emozionali del momento, le convinzioni personali e le stesse note caratteriali del giudice: e, comunque, su basi empirico-intuitive, apparentemente motivate sotto formule “di stile” e no facilmente controllabili in sede di legittimità.

[bilanciamento delle circostanze], [reato continuato eterogeneo]


L’art.99 distingue tre forme di recidiva: semplice, aggravata e reiterata che permettono al giudice di spaziare nel giudizio di aumento facoltativo della pena da un minimo di un sesto ad un massimo della metà della pena da infliggersi per il nuovo reato.

Importante ai fini della recidiva e della [abitualità] è il concetto di “reati della stessa indole”, elemento di giudizio sia di responsabilità che di pericolosità.

Con la disposizione dell’art.101 si è attuata una classificazione che, prescindendo dall’interesse tutelato dalla norma incriminatrice, fa riferimento, da un lato, al fatto concreto valutabile nella sua eziologia e nelle sue modalità esecutive, e dall’altro, alla motivazione psicologica, per cui altrettanto sicuramente possono essere accomunati fatti oggettivamente del tutto eterogenei. La medesimezza dell’indole fra i vari reati, quale requisito preso in considerazione dalla legge al fine di stabilire la capacità a delinquere del reo, deve conseguentemente postulare un’identica tendenza criminale: in altri termini, più reati possono essere considerati omogenei solo quando siano simili le circostanze oggettive nelle quali si sono realizzati o le condizioni ambientali o di persona nelle quali si sono svolte le azioni illecite e presentano aspetti che rendano visibile l’inclinazione del soggetto verso una medesima forma di attività criminosa. L’indagine deve perciò essere necessariamente estesa alla personalità del colpevole: ragion per cui al stessa indole sembra sia da escludere fra delitti dolosi e delitti colposi; non invece, necessariamente fra delitti e contravvenzioni.

(es.: rapina e tentato omicidio tali da indicare nell’autore l’inclinazione a tradurre in atti di violenza contro la persona le pretese economiche avanzate in forme non giustificabili; fra violenza carnale e atti di libidine violenti; fra il delitto di danneggiamento e quello di omicidio volontario se entrambi determinati dall’intento di realizzare, ad es., una vendetta mafiosa; fra omicidio preterintenzionale e l’omicidio colposo, avendo la stessa oggettività giuridica, ossia l’interesse all’integrità fisica).


I tipi legali criminologici preventivi: i delinquenti socialmente pericolosi.




L’abitualità, la professionalità e la tendenza a delinquere comportano l’applicazione di una misura di sicurezza; salvo l’eventuale aumento di pena dovuto alla recidiva.


Il delinquente abituale, professionale e per tendenza, hanno in comune con il delinquente recidivo la inclinazione al delitto; ma mentre nella recidiva tale inclinazione viene in considerazione per fini repressivi, nelle altre ure di delinquenti l’aggravamento di pena ha luogo solo ed in quanto nella concreta situazione l’inclinazione al reato sia tale da far ritenere come probabile la perpetrazione di ulteriori reati.


Da notare che con la creazione del delinquente socialmente pericoloso il legislatore ha delineato un tipo di delinquente in parte astratto e in parte concreto: astratto, in quanto esiste una tipologia di pericolosità presunta dalla legge; concreto, in quanto anche nei casi di pericolosità presunta al giudice è riservata, entro certi limiti, una valutazione della pericolosità.

[Terza Scuola]



La pericolosità rileva come presupposto per l’applicazione e la durata delle misure di sicurezza, sulla misura della pena ai sensi dell’art.133 nonché negli istituti della sospensione condizionale della pena, del perdono giudiziale, della liberazione condizionale, come pure ai fini dell’affidamento in prova al servizio sociale e dell’ammissione al regime della semilibertà, presupponendo tutti che il soggetto non commetterà nuovi reati.


Il nostro codice è ancorato al sistema del “doppio binario spurio”, nel quale la pericolosità è ammessa rispetto a tutti i soggetti agenti: ai non imputabili, come anche ai semimputabili e agli imputabili.

MANTOVANI - è auspicabile eliminare certe drastiche contrapposizioni, rappresentate dal dualismo della pena e della misura di sicurezza rispetto ai soggetti contemporaneamente imputabili (e ancor più se semimputabili) e pericolosi.-


Il codice del ’30 prevedeva sia ipotesi di pericolosità accertata dal giudice, sia ipotesi di pericolosità presunta dalla legge.

A)   La pericolosità dietro accertamento deve tenere conto degli elementi di giudizio dell’art.133 e con riferimento non solo al momento della commissione del fatto, ma anche a quello in cui il giudice ordina la [misura di sicurezza].

B)    La pericolosità presunta per legge sulla base di determinate condizioni di fatto, senza previo accertamento giudiziale e che non ammette prova contraria, prevista dall’art.204 è stata profondamente modificata ad opera dell’art.31 L. 663/86; che introdusse l’accertamento obbligatorio per l’adozione di misure di sicurezza personali.


L’abitualità contemplata dal codice penale appare piuttosto come un istituto orientato verso il criterio preventivo della difesa speciale, che considera la reiterazione di più azioni delittuose quale sintomo di pericolosità sociale: prognosi per ulteriori reati, non già indice della riprovevolezza morale di un’abitudine contratta.

L’abrogazione dell’art.204 da parte dell’art.31/1 L.663/86 ha posto un evidente problema di coordinamento con la norma dell’art.102, che non è stata abrogata in modo espresso. Alla luce di un’interpretazione sistematica, sembra peraltro ritenersi che l’abolizione della pericolosità presunta rileva a qualsiasi effetto, e dunque anche ai fini dell’articolo suddetto, in quanto l’abitualità non è che un tipo normativo di pericolosità sociale.

La differenza della dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice rispetto all’art.102 dopo l’abrogazione dell’art.204 resterebbe affidata alla sola circostanza della valutazione giudiziale più stringente ricollegabile agli indici legali dell’art.102 che sarebbe stata trasformata da fattispecie presuntiva a fattispecie indiziante di pericolosità.


[art. 103, Abitualità ritenuta dal giudice - “il colpevole dedito al delitto”]

[art. 104, Abitualità nelle contravvenzioni]

[art. 105, Professionalità nel reato - “sistema di vita”]

[art.108, Tendenza a delinquere - “speciale inclinazione al delitto”]

[Misure di sicurezza]








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