L'ATTO AMMINISTRATIVO

L'ATTO AMMINISTRATIVO

Con questa lezione cominciamo la panoramica sulle modalità di operare della p.a..

In particolare, in questa sede, cominceremo a considerare l'attività di diritto pubblico delle amministrazioni, soffermandoci, precisamente, sugli atti amministrativi, in generale, e sulla loro struttura.

Gli atti amministrativi sono gli atti di diritto pubblico mediante i quali si esprime, precipuamente, l'azione amministrativa.

La principale distinzione (approfondimento sulla classificazione degli atti amministrativi a . 4) che li caratterizza è quella tra:

provvedimenti amministrativi = atti tipici dell'attività di amministrazione attiva. Cioè a dire, gli atti che realizzano la cura concreta dell'interesse pubblico assegnato all'amministrazione procedente.

atti non provvedimentali (strumentali) =  atti tipici dell'attività di amministrazione consultiva (pareri) e di controllo. (approfondimento sugli atti non strumentali a . 6) 

La struttura degli atti amministrativi è articolata in:

A. ELEMENTI ESSENZIALI. Sono gli elementi costitutivi degli atti amministrativi: indispensabili perché l'atto possa dirsi giuridicamente esistente.

Soggetto = la ura soggettiva che pone in essere l'atto amministrativo.
È evidente che si tratta di elemento 'estraneo' alla struttura dell'atto amministrativo, poiché si colloca all'esterno di essa. 
Tuttavia, questo aspetto incide sulla identificabilità e sulla validità dell'atto amministrativo. Per tale ragione la dottrina lo ha valorizzato come elemento costitutivo, osservando che deve trattarsi di un soggetto legittimamente incardinato nell'amministrazione competente all'esercizio di quel potere di cui l'atto è espressione. 

Va ricordato che questa qualifica, attualmente, è riconosciuta anche ai privati investiti dell'esercizio di una pubblica funzione.

2. (volontà) contenuto. La dottrina più recente, abbandonando l'impostazione privatistica, nega che la volontà possa considerarsi elemento costitutivo dell'atto amministrativo. 
La volontà, invero, non rileva come elemento psichico, ma assume un valore procedimentale. Cioè a dire, per gli atti di pubblico potere ciò che conta è la statuizione (= il contenuto) che non deve essere inficiata da errori di rappresentazione, né da irragionevolezza.
E così, ad esempio, nel provvedimento amministrativo discrezionale la volontà si traduce nel potere di effettuare la scelta della soluzione operativa più coerente con le risultanze procedimentali e con il fine di cura dell'interesse pubblico primario.
Ne deriva che la volontà emerge nella parte precettiva dell'atto: in ciò che si autorizza, si dispone, si certifica. 
Ed è per questo che larga parte della dottrina preferisce parlare di contenuto volitivo (Bassi) o dipositivo (Casetta).

Generalmente, il contenuto dell'atto, che secondo la dottrina maggioritaria deve essere lecito, possibile e determinato o determinabile,  è distinto in:

- contenuto necessario = disposizioni che identificano il tipo di atto amministrativo;

- contenuto implicito o naturale = disposizioni che, anche se non enunciate nell'atto, operano per forza di legge;

- contenuto eventuale o facoltativo = disposizioni aggiuntive rese necessarie dalle caratteristiche peculiari della vicenda concreta.

oggetto = il quid su cui l'atto amministrativo incide (fatti, comportamenti, beni).
Come il soggetto, anche questo elemento è esterno alla struttura dell'atto. 
La dottrina, tuttavia,  lo considera elemento costitutivo dell'atto, perché, al pari del soggetto, concorre alla sua identificazione.

Anche questo elemento deve presentare le caratteristiche elencate dall'art. 1346 Cod. Civ..

4. causa = la funzione socio economica dell'atto, ovvero la meritevolezza dell'interesse perseguito. 
Per l'atto amministrativo tale elemento è posto nel nulla dalla natura funzionale dell'attività amministrativa di cui l'atto è espressione. 
In astratto, ogni potere amministrativo attribuito ad un soggetto pubblico è preordinato alla cura di un interesse pubblico, la cui meritevolezza non è giuridicamente contestabile. Per tale aspetto, pertanto, la causa è, come già il soggetto e l'oggetto, un elemento estraneo alla struttura dell'atto.
In concreto, se il potere amministrativo (rectius: l'atto di esercizio del potere amministrativo) è direzionato in modo difforme dalle previsioni legali, esso è semplicemente illegittimo.

Diversamente dal diritto privato, sono sempre rilevanti i motivi dell'agire dell'amministrazione, da intendere come le ragioni istruttorie e procedimentali che hanno condotto l'amministrazione alla determinazione operativa contenuta nell'atto. Per tale via, invero, risulta controllabile la coerenza dell'azione rispetto alle acquisizioni istruttorie e, per altro verso, la completezza delle stesse. forma (rectius: esternazione). Altro elemento estraneo alla struttura dell'atto, ma necessario: un atto non esternato non è percepibile nell'ordinamento giuridico, né dai terzi, quindi risulta inutile.

Nel diritto amministrativo vige il principio della libertà delle modalità di esternazione.
Ne deriva che l'esternazione può essere:

- esplicita. Gli atti amministrativi sono esternati direttamente e d individualmente. 
In proposito bisogna distinguere:

atti informali = atti per i quali l'ordinamento non prescrive un modo tipico di esternazione, lasciando all'organo agente il potere di scegliere quello più idoneo;

 atti formali = atti  per i quali l'ordinamento impone, espressamente od implicitamente (es. atti recettizi -> esternazione scritta necessaria), una determinata modalità di esternazione (es. ordini di polizia -> esternazione orale).

Generalmente il legislatore impone, per questi atti, l'esternazione scritta, che è legata ad una forma precisa:

a. intestazione = indicazione dell'autorità che adotta l'atto;

b. preambolo = giustificazione normativa dell'esercizio del potere;

c. motivazione = esposizione dei presupposti di fatto e di diritto, nonché delle  ragioni che stanno alla base della determinazione assunta (approfondimento sulla motivazione dell'atto amministrativo a . 8); 

d. dispositivo = statuizione;

e. data e luogo di adozione dell'atto

f. sottoscrizione da parte del titolare dell'autorità emanante. 

L'esternazione scritta, non va confusa con la semplice documentazione scritta, che può essere richiesta per ragioni di conservazione, organizzative, ecc, per ogni atto amministrativo, indipendentemente dalle modalità di esternazione di esso (es. determinazioni collegiali sono atti ad esternazione orale, che devono essere documentate per iscritto attraverso la verbalizzazione)

- implicita. L'atto amministrativo (informale) può risultare da un altro atto amministrativo oppure da un comportamento della p.a.. Fenomeno questo che va tenuto assolutamente distinto dal silenzio amministrativo (approfondimento sul silenzio nel diritto amministrativo a . 9).

La giurisprudenza, per evitare abusi lesivi della trasparenza dell'azione amministrativa,  ha chiarito che l'atto amministrativo implicito, non può essere un atto formale, deve essere collegato all'atto od al comportamento da cui risulta da un legame di presupposizione-conseguenza (l'atto implicito deve essere il presupposto indefettibile dell'altro atto o del comportamento, che, a loro volta, devono rappresentare la sola conseguenza possibile di esso), e pertanto deve appartenere alla competenze della stessa autorità che adotta l'atto od il comportamento che lo presuppongono.

B. ELEMENTI ACCIDENTALI. Tale locuzione descrive gli elementi che possono essere inseriti dall'amministrazione nella struttura degli atti discrezionali (approfondimento sulla discrezionalità amministrativa a . 11), al fine di ampliarne o restringerne il contenuto ovvero gli effetti. 
Tale operazione, tuttavia, non può giungere a stravolgere la natura e la funzione tipica dell'atto, né ad eludere od a violare le norme di legge cogenti relative ad esso.

Tra gli elementi accidentali degli atti amministrativi si collocano con certezza:

1. termine = momento a partire dal quale l'atto comincia ad avere efficacia (termine iniziale) oppure quello in cui l'atto cessa di avere efficacia (temine finale);

2. condizione = evento futuro ed incerto cui subordinare l'inizio o la cessazione dell'efficacia dell'atto amministrativo (in genere di amministrazione attiva o di controllo).

Discussa è invece la posizione di:

1. onere = determinazione restrittiva inserita nei provvedimenti favorevoli, quando la norma consente l'adozione di tali atti prescrivendo l'assunzione delle misure più idonee, o delle opportune cautele.
La dottrina, proprio per la particolare modalità di previsione, ritiene che non si tratti di clausole accessorie poiché si tratterebbe di elementi immancabili dell'atto amministrativo, quantunque lasciati alla libera determinazione dell'amministrazione nel quid e nel quomodo.

2. riserve = determinazioni restrittive inserite negli atti amministrativi con cui l'amministrazione si riserva di adottare futuri provvedimenti in relazione all'oggetto dell'atto emanato. Per essi valgono le medesime considerazioni fatte a proposito dell'onere.

3. modus = si ritiene non utilizzabile per gli atti amministrativi che sono estranei alla distinzione 'atti a titolo oneroso-atti a titolo gratuito', e, pertanto, ignorano la ura dell'atto di liberalità cui il modus tipicamente attiene.

Generalmente l'invalidità degli elementi accidentali non si ripercuote sull'intero atto.