DIRITTO PUBBLICO E DELL'UNIONE EUROPEA - Concetto e funzioni del diritto, La Costituzione, 3. Forme di Stato e Forme di Governo

DIRITTO PUBBLICO E DELL'UNIONE EUROPEA

1. Concetto e funzioni del diritto.

Il diritto.

Nella nostra lingua il concetto di "diritto" assume una duplice connotazione, a seconda se utilizziamo tale termine nella accezione "soggettiva" o "oggettiva". Il diritto può essere infatti inteso in senso soggettivo come diritto del singolo ad una certa pretesa, tutelata dall'ordinamento (come nell'espressione "Io ho diritto di parlare" o "Ho diritto ad avere da te 100 euro"), corrispondente all'inglese right. Ovvero in senso  oggettivo, come riferimento alle norme che compongono un certo settore dell'ordinamento (law, il diritto come insieme di norme precettive e cogenti).

La norma morale può avere lo stesso contenuto della norma giuridica, ma punta a una corretta crescita e comportamento dell'individuo con sanzioni morali. La giuridicità richiama la presenza di una norma la cui inosservanza comporta l'applicazioni di conseguenze sanzionatorie da parte dell'ordinamento nel cui ambito la norma vive, ed infatti tale ordinamento prevedrà anche organismi volti a garantire  l'applicazione delle sanzioni.

Il diritto non riguarda soltanto lo Stato, ma anche altre entità (Chiesa-diritto canonico, sport-ordinamento sportivo, ecc); vi è una pluralità di ordinamenti giuridici.

Il diritto è un insieme di regole di condotta cogenti e precettive applicate da organismi appositi.

Funzioni del diritto statale

Funzione repressiva - condotte imposte o proibite (si deve, non si può . ), presenti anche nelle comunità primitive;

Funzione allocativa - che riguarda la distribuzione dei beni, l'allocazione della ricchezza, regola e protegge;

Funzione di istituzione dei poteri - organizza se stessa, chi giudica, chi ha il potere.

Diritto pubblico e privato

In origine c'era una distinzione netta: il diritto privato tocca soggetti tra loro paritari, si esplica nel contratto, a cui i soggetti aderiscono per scelta, senza obbligo, attinente ai beni e alle proprietà; il diritto pubblico vede l'intervento di soggetti che non si trovano tra loro in rapporto paritario, in quanto prevede la necessaria presenza dello Stato o di altro soggetto pubblico dotato di pubblica potestà; dunque da un lato c'è un soggetto dotato di potere e dall'altro vi sono i destinatari del potere stesso; gli strumenti di esplicazione del diritto pubblico sono la legge e l'atto amministrativo.

Col tempo la distinzione è diventata meno netta, dal momento che contratto è venuto a penetrare  anche in vicende di tipo pubblicistico (pensiamo al patteggiamento in ambito penale, all'accertamento con adesione nell'ambito tributario, all'art. 11 della legge 241/90 nel procedimento amministrativo).

Diritto e Legge

E' necessario aver presente la diversa portata dei concetti di "diritto" in senso oggettivo (che abbiamo visto corrisponde all'inglese law) e "legge"; la legge non coincide tout court con il diritto ma è una fonte del diritto; certamente oggi è la fonte del diritto più importante ma non l'unica (consuetudine, regolamenti comunitari della C.E , statuti comunali, ecc); il diritto è l'insieme di regole che arrivano da fonti diverse. Lo Stato, attraverso la legge, è comunque la fonte più importante del diritto (dalla Riv.Francese in poi).

Common Law e Civil Law.

Civil Law indica il diritto continentale, di stampo dottrinale, teorico, derivato dal Diritto Romano. Common Law è il diritto anglosassone, nel quale le sentenze dei giudici assurgono al rango di fonti principale del diritto, per il principio dello Stare Decisis (stare alle decisioni già prese in casi precedenti). Tale principio è da intendere nel senso che l'efficacia vincolante della sentenza precedente è comunque limitata alla ratio decidendi ossia agli argomenti essenziali addotti dal giudice per giustificare la decisione del caso a lui sottoposto, mentre non coinvolge le rimanenti parti della sentenza, ossia le argomentazioni non essenziali, costituiscono i cosiddetti obiter dicta (sing. obiter dictum). Nei nostri ordinamenti di civil law invece le sentenze dei giudici (cioè la giurisprudenza) non hanno efficacia vincolante ma semplicemente efficacia persuasiva, legata alla bontà delle argomentazioni svolte e all'autorevolezza del giudice che emette la sentenza (pensiamo ai pronunciamenti della Corte di Cassazione). Nel common law se il giudice lo ritiene opportuno (perché i tempi sono cambiati, la situazione diversa) può non seguire quanto fatto in casi precedenti (overruling). Nel Civil Law la ratio decidendi dei casi precedenti può essere addotta come argomento persuasivo ma non vincolante.

2. La Costituzione.

La Costituzione

E' la fonte del diritto che interviene sull'istituzione dei poteri. "Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha Costituzione" (Art.16 Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino): scritta dopo la Riv.Francese, è un concetto che permane nella modernità, e per la modernità Costituzione significa separazione dei poteri e garanzia dei diritti; oltre a organizzare e distribuire i poteri garantisce i diritti di libertà dell'individuo. Inoltre essa è la carta dei fini fondamentali dell'ordinamento, è una tavola di valori.

Prima della Costituzione in Italia c'era lo Statuto Albertino, una costituzione anch'essa contenente principi di tutela dei diritti e organizzazione fondata sulla divisione dei poteri, ma le cui norme erano sullo stesso piano delle norme ordinarie; tra leggi in conflitto l'una con l'altra era considerata valida quella più recente. Era quindi una Costituzione flessibile.

La Costituzione deve essere una fonte superiore alla legge ordinaria, è rigida e non modificabile da leggi ordinarie.

Secondo l'art.138 "Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione[ . ]": la Costituzione è modificabile solo se la modifica viene approvata due volte da ciascuna camera in tempi molto lunghi, è rigida perché c'è un organismo che annulla le leggi ordinarie incostituzionali (Corte Costituzionale) nonché il controllo del Presidente della Repubblica in sede di promulgazione delle leggi. L'art. 138 serve per permettere modifiche particolari, ma non può cambiare tutto l'impianto della Costituzione; ci sono dei punti fermi non modificabili.

Vediamo le ipotesi di immodificabilità della Costituzione:

Art.139 "La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale" perché è stata una scelta del popolo attraverso un referendum nel 1946.

L'art.2 parla di diritti inviolabili: "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale."

Art.13 "La libertà personale è inviolabile"

Art.14 "Il domicilio è inviolabile."

Art.15 "La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili."

Art.24 "La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento."

Si ritiene poi, in via interpretativa, che vi sia un "nucleo duro" della Costituzione, che non è modificabile neppure con i mezzi consentiti dalla Costituzione: il principio d'uguaglianza, il controllo di costituzionalità e la rigidità costituzionale.

L'art.138 può essere modificato seguendo i metodi indicati al suo interno solo per cambiare particolari riguardanti le modalità, ma non può essere eliminato né perdere la sua funzione (limite implicito).

Fonti normative costituzionalizzate

Vi sono fonti normative sullo stesso piano della Costituzione: Fonti Europee e Norme Concordatarie.

Poiché vi sono fonti sullo stesso piano della Costituzione, ci sono dei principi che devono essere rispettati anche dalle altre fonti: i Principi Supremi dell'ordinamento dello Stato.

I Patti lateranensi, firmati l'11 febbraio 1929 dal cardinale Pietro Gasparri e Benito Mussolini, stabilirono il mutuo riconoscimento tra il Regno d'Italia e la Città del Vaticano. Nel 1946 furono riconosciuti costituzionalmente nell'art.7: "Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale."

Con tale operazione, la dottrina giuridica si è chiesta che tipo di forza avessero i Patti come fonte del diritto, dato che avrebbero dovuto avere forza costituzionale. La situazione si è districata notevolmente dopo la sentenza della Corte costituzionale 24 febbraio-l marzo del 1971, che pone i Patti lateranensi tra le fonti atipiche dell'ordinamento italiano: le disposizioni dell'atto non hanno la stessa natura delle norme costituzionali, ma hanno un grado di resistenza maggiore rispetto alle fonti ordinarie. Pertanto, a meno che non contrastino con i principi supremi dell'ordinamento, le disposizioni dei Patti lateranensi devono essere modificate col procedimento ordinario nel caso ci sia mutuo consenso fra Stato e Chiesa, con il procedimento indicato nell'art.138 della Costituzione nel caso sia lo Stato unilateralmente a modificare il testo dell'atto.

Anche le norme comunitarie si sottraggono alle norme costituzionali, ma non possono violarne i principi supremi.

Art.138 e modifica totale della Costituzione

Esistono 2 tesi che riguardano il rapporto tra l'art.138 e una possibile modifica totale della Costituzione.

La prima tesi sostiene che l'art.138 serve a modificare singole norme; per una modifica più ampia è necessario un organismo che si occupi del caso (una nuova Assemblea Costituzionale o altro). L'argomento storico, o precedente di prassi, è ciò che è accaduto nel 1997: il tentativo del leader del PDS, Massimo D'Alema, di giungere ad una grande riforma della Costituzione e del sistema elettorale, con un accordo fra maggioranza e opposizione, fallito in un clima di polemica sempre più forte fra i due schieramenti.

La seconda tesi invece sostiene che sia possibile modificare tutti gli articoli della Costituzione, ed è l'argomento politico che dà potere al Parlamento.

Precedente di prassi è il tentativo (fallito) di Silvio Berlusconi di modificare la Costituzione, bocciato nel referendum del 25 giugno 2006. La riforma ridisegnava la struttura rappresentativa dello stato democratico italiano a favore di un modello autoritario e populista, sulla base delle modifiche apportate a:

Camera e Senato e delle loro competenze legislative

le funzioni del Presidente della Repubblica

i poteri del Premier

la composizione della Corte Costituzionale

i rapporti tra Stato e Regioni

Un ulteriore precedente di prassi è stata la Legge Costituzionale 3/2001 che modifica il titolo V della Costituzione; una riforma molto incisiva, approvata attraverso referendum (Governo Amato).

Costituzione materiale e costituzione formale

Al riguardo il termine può essere inteso o in senso materiale o in senso formale.

In senso formale, si intende per costituzione il documento nel quale sono contenuti i principi e gli istituti fondamentali dell'organizzazione statale. Le costituzioni scritte si dicono anche formali per rimarcare il fatto che sono racchiuse in una particolare forma giuridica, che viene loro conferita da un procedimento di formazione diverso da quello adottato per l'emanazione degli altri atti normativi.

La costituzione materiale identifica l'ordinamento fondamentale dello stato nei suoi principi e nelle sue strutture, non solo quale risulta dalle norme scritte o non scritte che lo disciplinano, ma quale si pone nell'effettiva realtà. Il concetto di costituzione materiale serve per dire che accanto alla costituzione formale nel funzionamento del governo c'è un connubio tra leggi scritte e procedimenti politici.

Per esempio l'art.94 dice: "Il Governo deve avere la fiducia delle due Camere.

Ciascuna Camera accorda o revoca la fiducia mediante mozione motivata e votata per appello nominale.

Entro dieci giorni dalla sua formazione il Governo si presenta alle Camere per ottenerne la fiducia.

Il voto contrario di una o d'entrambe le Camere su una proposta del Governo non importa obbligo di dimissioni.

La mozione di sfiducia deve essere firmata da almeno un decimo dei componenti della Camera e non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla sua presentazione."

In realtà, è accaduto più volte che Governo ottenesse il voto contrario delle Camere e presentasse di conseguenza le dimissioni, senza attendere la mozione di sfiducia.

Le fonti del diritto e il reale funzionamento degli organi costituzionali (Parlamento, Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale, Governo e corpo elettorale - la parte attiva del popolo, che può votare) quindi procedono in modo parallelo.

Costituzioni rigide e costituzioni flessibili

Riguardo all'efficacia delle loro norme, le costituzioni si distinguono poi in rigide e flessibili.

Nelle costituzioni rigide le norme costituzionali hanno un'efficacia più alta e assumono nella gerarchia delle fonti un grado superiore a quello delle leggi ordinarie, perciò per modificarle, integrarle o abrogarle è necessario un procedimento diverso e aggravato rispetto a quello adottato per l'approvazione delle leggi ordinarie.

Nelle costituzioni flessibili le diverse norme hanno la stessa forza di quelle della legislazione ordinaria, dalle quali si distinguono soltanto per il loro oggetto; per modificarle, integrarle o abrogarle è sufficiente il procedimento adottato per l'approvazione delle leggi ordinarie.

Qualora queste ultime fossero in contrasto con una norma contenuta in una costituzione rigida, sarebbero costituzionalmente illegittime e potrebbero essere sottoposte a un controllo di costituzionalità volto a dichiararne l'invalidità.

Le costituzioni rigide, pertanto, offrono maggiori garanzie di stabilità dell'ordinamento supremo dello stato, mentre quelle flessibili si prestano per loro natura a essere più facilmente modificate. Lo Statuto Albertino, per esempio, era di tipo flessibile e il fascismo non trovò particolari difficoltà per abolire il sistema liberale e instaurare la dittatura. La Costituzione italiana del 1948, invece, è di tipo rigido, perché il procedimento di formazione delle leggi di revisione costituzionale è aggravato rispetto a quello ordinario. Essa è garantita inoltre da una Corte costituzionale che controlla la conformità delle leggi ordinarie con il dettato costituzionale.

Nella Costituzione non esiste la desuetudine, cioè una norma non muore anche se non viene usata per molto tempo.

Forme di Stato e Forme di Governo

Forma di Stato = i fini/valori del nostro ordinamento giuridico; l'Italia è uno stato sociale, usa gli strumenti e le leggi per occuparsi dei valori principali (uguaglianza, libertà, ecc)

Forma di Governo = con quali mezzi l'ordinamento tende al conseguimento dei fini; l'Italia è un Governo Parlamentare. Il Presidente della Repubblica e la Corte Costituzionale sono gli organi che modificano la forma di governo.

Lo Stato è un'entità caratterizzata da 3 elementi: popolo, territorio, apparato di governo.

La Forma di Stato riguarda tutti e 3 gli elementi; la Forma di Governo riguarda solamente l'apparato di governo.

Forma di Stato

Stato feudale (o patrimoniale): ha obiettivi limitati, non c'è un vero stato, chi ha proprietà ha anche il potere; non ci sono valori da perseguire, se non proteggere la proprietà e quindi il potere da attacchi nemici;

Stato assoluto: stato interventista, interviene anche pesantemente sulla vita pubblica (fisco, burocrazia, ecc); il potere è concentrato in una sola persona, il Sovrano;

Stato liberale: si apre alla borghesia e alla divisione dei poteri, le tasse sono imposte in cambio della rappresentanza politica; stato poco interventista, laissez faire, versione negativa dello stato, non interviene nelle vicende della società;

Una risposta allo stato liberale è lo stato totalitario: accentramento del potere nelle mani del capo del governo, interviene profondamente nella vita delle persone;

Altra risposta allo stato liberale è lo stato socialista/comunista: volge al superamento delle disuguaglianze in maniera radicale, abolendo la proprietà privata, collettivizzando i mezzi di produzione;

Stato sociale: al centro c'è il principio di uguaglianza, obiettivo principale è l'intervento nella società

Nei primi 12 articoli della Costituzione, i principi fondamentali, viene descritta la forma di Stato in Italia.

Articoli 1, 3, 4: Descrivono lo stato come Stato Sociale:

• Art.1: repubblica democratica fondata sul lavoro, sovranità del popolo
• Art.3: uguaglianza di fronte alla legge
• Art.4: diritto al lavoro

Art.2: diritti inviolabili dell'uomo = stato personalista

Art.5: autonomia (enti locali, concetto di sussidiarietà - vedi art.118) e decentramento (trasferimento di competenze statali verso le periferie)

Art.11: autolimitazione in favore della pace ( nasce con riferimento all'ONU, ora si applica con l'UE), logica di cessione di un pezzo di sovranità.

Sussidiarietà

Il principio di sussidiarietà contiene una duplice valenza:

in senso verticale: la ripartizione gerarchica delle competenze deve essere spostata verso gli enti più prossimi al cittadino e, pertanto, più vicini ai bisogni del territorio;

in senso orizzontale: il cittadino, sia come singolo che attraverso i corpi intermedi, deve avere la possibilità di cooperare con le istituzioni nel definire gli interventi che incidano sulle realtà sociali a lui più prossime.