LE FONTI DEL DIRITTO

 (art. 7-8, 10, 70-81, 116-l17, 123, 132-l33, 138-l39)

1.                                  Cosa sono      2

2.                                  Soggetti titolari    3

3.                                  La Costituzione – fonte sulle fonti    4

4.                                  Unità, coerenza sistematica e completezza dell’ordinamento      5

5.                                  Criteri di ordinamento delle fonti    6

6.                                  L’interpretazione e l’integrazione del diritto      8

7.                                  La Costituzione e le leggi costituzionali    9

8.                                  Le fonti comunitarie     11

9.                                  La legge ordinaria dello Stato      12

10.                                Gli atti normativi del governo e il referendum abrogativo      13

11.                                Le fonti espressione di autonomia degli organi costituzionali 15

12.                                Le fonti secondarie     16

13.                                Le fonti del diritto regionale     17

14.                                Le fonti degli enti locali    18

15.                                Le fonti espressione di autonomia collettiva      19

16.                                Le fonti “esterne” riconosciute     20

17.                                Le fonti fatto      21

18.                                Fonti di cognizione, testi unici, pubblicità delle fonti    22

Si chiamano fonti del diritto gli atti o i fatti che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche. Requisiti delle norme giuridiche sono, di regola, la generalità (l’essere riferite ad una pluralità indistinta di soggetti) e l’astrattezza (il prevedere una regola ripetibile nel tempo a prescindere dal caso concreto).

Chiamiamo fonti di produzione del diritto, cioè di norme giuridiche, quei fatti (eventi naturali o comportamenti umani non volontari) o quegli atti (comportamenti umani volontari e consapevoli) ai quali l’ordinamento considerato attribuisce la capacità di produrre imperativi che esso riconosce come propri.

Chiamiamo fonti sulla produzione quelle norme che disciplinano i modi di produzione del diritto oggettivo, individuando i soggetti titolari di potere normativo, i procedimenti di formazione, i modi mediante i quali le norme prodotte devono e possono essere portate a conoscenza dei destinatari. A questo proposito si parla delle c.d. fonti di cognizione, ossia degli atti che non hanno natura normativa ma svolgono unicamente la funzione di far conoscere il diritto oggettivo.

Quando l’ordinamento riconosce direttamente al corpo sociale la capacità di produrre norme in via autonoma senza che siano seguite procedure particolari né che le norme stesse siano frutto di una ben individuabile ed espressa volontà, si parla di fonti fatto.

Quando la norma è prodotta da un soggetto istituzionale portatore di una precisa volontà e nel rispetto delle procedure previste dalle fonti sulla produzione, si parla di fonti atto (la Costituzione).

L’appartenenza di un atto alle fonti del diritto produce determinate conseguenze:

·        la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;

·        l’applicazione del principio iura novit curia (il giudice è tenuto a conoscere la legge) e del principio ignorantia legis non excusat;

·        il ricorso in cassazione ex art. 111 Cost.;

·        l’art. 12 delle preleggi sull’interpretazione e applicazione del diritto.

Nello stato liberale ottocentesco, e fino a parte del Novecento, i processi di produzione normativa ruotavano intorno ai due soggetti titolari del potere sovrano, il re e il parlamento. La legge del parlamento era chiamata fonte primaria. Il governo del re doveva osservanza alla legge del parlamento e poteva esercitare un potere normativo più limitato, varando regolamenti chiamati fonti secondarie.

L’avvento dello stato liberaldemocratico, in particolare nella forma dello stato costituzionale, ha operato una rivoluzione: la posizione di una costituzione rigida quale atto supremo dell’ordinamento giuridico e superiore ad ogni altra fonte.

La costituzione rigida ha assunto il monopolio dei processi di produzione del diritto e ha determinato la moltiplicazione dei soggetti titolari di poteri normativi.

L’ordine gerarchico è: Costituzione, leggi costituzionali, leggi ordinarie e atti equiparati, regolamenti dell’esecutivo.

La Costituzione ha individuato processi di produzione del diritto a competenza riservata, attribuendo a soggetti determinati il potere normativo.

La Costituzione è la massima fonte sulle fonti, nel senso che essa legittima tutti i processi di produzione del diritto. La Costituzione contiene i criteri per individuare le fonti del diritto e detta le regole per la produzione delle norme giuridiche che appartengono all’ordinamento.

La Costituzione non stabilisce direttamente tutti i processi di produzione del diritto, ma si limita a determinare solo quelli più importanti, quelli che permettono di adottare gli atti fonte primari. Con riferimento a questi atti, il sistema delle fonti deve considerarsi un sistema chiuso.

Non sono conurabili atti fonte primari o fondamentali al di fuori di quelli espressamente previsti dalla Costituzione stessa. L’eventuale creazione di altri atti fonte primari deve passare attraverso il processo di revisione costituzionale.

Gli atti primari o fondamentali sono: le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali; le leggi di rango costituzionale e ordinario per la modificazione dei confini di regioni, province e comuni; la legge ordinaria dello stato; il decreto legislativo ed il decreto legge; la delegazione da parte delle Camere al governo dei poteri necessari in caso di guerra; il referendum abrogativo; i regolamenti parlamentari; gli statuti delle regioni speciali e delle regioni ordinarie; la legge regionale.

Ciascun atto normativo non può disporre di forza normativa maggiore di quello che la Costituzione ad esso affida.

Agli atti fonte primari va riconosciuta forza di legge (concetto coniato al fine di individuare atti normativi del governo equiparati alla legge del Parlamento).

La Costituzione individua gli atti abilitati a produrre diritto oggettivo attribuendo ad essi una determinata forza o efficacia formale. La forza formale di un atto fonte comprende due profili:

1.      profilo attivo: la forza di legge è la capacità di innovare al diritto oggettivo subordinatamente alla Costituzione intesa come fonte suprema, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati;

2.      profilo passivo: la forza di legge è la capacità di resistere all’abrogazione o modifica di atti fonte che non siano dotati della medesima forza.

Ad esempio, la forza formale di una legge ordinaria del Parlamento designa al contempo, la capacità (attiva) di abrogare altra legge o atto fonte equiparato, nonché la capacità (passiva) di resistere all’abrogazione da parte di un atto regolamentare subordinato.

L’unità dell’ordinamento significa che tutte le sue norme possono farsi risalire al potere costituente, ovvero alla Costituzione.

La coerenza sistematica significa che l’ordinamento in quanto sistema non tollera contraddizioni tra le parti (gli atti e le norme) che lo compongono. La continua produzione di nuovo diritto rende inevitabile il formarsi di antinomie, intendendo con tale concetto i contrasti tra le disposizioni normative. Ciascun ordinamento prevede criteri e meccanismi per risolvere le antinomie.

La completezza dell’ordinamento indica l’assenza di lacune o vuoti normativi, ossia di casi non previsti dal diritto positivo; l’ordinamento predispone determinati rimedi per colmarli e permette all’interprete si rinvenire la norma applicabile al caso concreto.

I criteri per ordinare le norme giuridiche sono stabiliti dalla Costituzione. Tali regole servono sia per ordinare la pluralità delle norme sia, qualora si verifichino antinomie, per risolvere contrasti tra norme. La risoluzione delle antinomie è un’operazione pratica, essendo svolta in sede di applicazione del diritto.

I criteri sono:

·        il criterio cronologico regola la successione degli atti normativi nel tempo: in caso di contrasto tra disposizioni stabilite da fonti aventi il medesimo rango (ossia tra fonti equiparate), prevale e deve essere applicata quella posta successivamente nel tempo (lex posterior derogat priori). In base al criterio cronologico, la disposizione precedente nel tempo è abrogata da quella successiva: l’abrogazione deriva dall’applicazione di tale criterio.

Tutti gli atti normativi iniziano a produrre la propria efficacia, diventando obbligatori per tutti e suscettibili di applicazione in concreto. Essi, una volta vigenti, valgono di norma solo per il futuro, non hanno cioè efficacia retroattiva.

Il divieto di efficacia retroattiva è derogabile secondo lo stesso criterio cronologico, per effetto di una legge successiva che disponga diversamente. In questi casi, la legge retroattiva si applica anche a fatti e rapporti sorti prima della sua entrata in vigore. La retroattività riguarda solo i c.d. rapporti pendenti a differenza dei c.d. rapporti esauriti irretrattabili. Il divieto di retroattività è assoluto e inderogabile per le leggi in materia penale. L’effetto abrogativo non elimina la norma precedente, bensì circoscrive nel tempo l’efficacia dell’atto normativo abrogato.

Distinta dall’abrogazione è la deroga, che si ha allorché si mantiene la disciplina, ma se ne circoscrive l’efficacia nel tempo o nei destinatari.

L’abrogazione può essere di tre tipi:

1.      abrogazione espressa quando vengono indicate le norme preesistenti specificamente abrogate;

2.      abrogazione per incompatibilità quando l’interprete o il giudice rilevano il contrasto tra due disposizioni dal contenuto incompatibile, sicché si tratta di scegliere tra l’una e l’altra;

3.      abrogazione per nuova disciplina dell’intera materia per cui la nuova legge si sostituisce alla precedente.

Altra cosa sono le c.d. clausole di abrogazione espressa: si fa riferimento ai casi in cui la legge stessa prevede che la disciplina da essa dettata non possa essere abrogata, derogata o comunque modificata se non in modo esplicito, mediante l’indicazione precisa delle norme da abrogare, derogare o modificare (viene spesso usata per i testi unici). Esse possono porre l’onere, per il legislatore, di interventi consapevoli, sicché l’effetto che ne consegue è propriamente quello di derogare al criterio cronologico. Ciò perché le disposizioni successive, eventualmente incompatibili con quelle non espressamente abrogate della legge che contiene la clausola, non potrebbero essere applicate dall’interprete.

·        Quando l’antinomia concerne norme poste da fonti non equiparate deve applicarsi il criterio della gerarchia: prevale la norma posta dalla fonte superiore o sovraordinata. La norma sottordinata non si considera abrogata ma invalida, ossia viziata per non avere rispettato l’ordine gerarchico delle fonti. Essa deve essere eliminata dall’ordinamento giuridico, mediante l’annullamento ad opera dei competenti organi giurisdizionali.

L’invalidità determina l’eliminazione dall’ordinamento dell’atto e la caducazione di ogni sua efficacia, non solo quella pro futuro ma anche quella prodotta nel passato: non solo ex nunc ma anche ex tunc (c.d. efficacia retroattiva).

·        Il criterio cronologico non può essere utilizzato quando le fonti sono ordinate dalla Costituzione secondo differente competenza. In questi casi opera il criterio della competenza e le antinomie devono essere risolte dando applicazione alla norma posta dalla fonte competente a disciplinare la fattispecie concreta con esclusione di qualsiasi altro atto fonte.

La norma non competente è una norma invalida, che deve essere eliminata dall’ordinamento mediante annullamento.

I criteri che regolano lo svolgimento delle operazioni interpretative sono:

·        interpretazione letterale o testuale, ossia secondo il senso “fatto palese dal significato proprio delle parole”

·        interpretazione teleologica, ossia secondo il fine o l’intenzione del legislatore: nel doppio significato di i) scopo soggettivo perseguito dal legislatore al tempo in cui ha posto una determinata disciplina, ii) scopo oggettivo ricavato dal tenore dell’atto normativo;

·        interpretazione sistematica, ossia secondo la connessione tra le disposizioni all’interno dell’atto normativo considerato e nel contesto dell’ordinamento complessivo.

Le lacune si riempiono applicando lo strumento dell’analogia, che consiste nell’applicare a un caso non previsto una disciplina prevista per casi simili.

Sono previste due tecniche:

1.      quando la lacuna può essere colmata rinviando alla disciplina dettata per un caso simile o per materie analoghe, si ha la c.d. analogia legis.

2.      nel caso in cui manchino anche norme che regolino casi simili, la lacuna può essere colmata facendo ricorso ai principi generali dell’ordinamento ricavabili dal complesso delle norme giuridiche vigenti, e si ha la c.d. analogia iuris.

Le preleggi stabiliscono il divieto di analogia per le leggi penali e per quelle speciali. Ciò vale soprattutto per le disposizioni della Costituzione che prevedono diritti fondamentali per le quali vale il criterio di stretta interpretazione: in caso di dubbio l’interprete non può attribuire alle disposizioni costituzionali in alcun modo restrittivo o lesivo dei diritti fondamentali da esse previsti (c.d. favor libertatis).

Dall’attività di interpretazione vista fino a questo punto va nettamente tenuta distinta la c.d. interpretazione autentica, ossia l’interpretazione effettuata con legge direttamente dal legislatore con riferimento ad un testo legislativo già vigente di dubbio significato.

Le leggi di interpretazione autentica sono ovviamente leggi retroattive, dato che il significato stabilito dal legislatore riguarda una disposizione entrata in vigore prima della legge interpretativa. L’interprete deve applicare la legge secondo il senso prescritto dal legislatore.

Di fronte alla Costituzione tutti gli altri atti fonte sono subordinati in quanto posti in essere da poteri costituiti, ossia previsti e disciplinati dalla Costituzione stessa.

Rigidità costituzionale significa anche garanzia contro ogni modificazione diretta a mutare la Costituzione: tale garanzia è assicurata attraverso la disciplina di uno speciale procedimento di revisione costituzionale.

L’art. 138 Cost. prevede tra le fonti di rango costituzionale le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali. La differenza è materiale, riguarda cioè il contenuto:

·        le leggi di revisione costituzionale hanno come oggetto la modificazione, mediante emendamento, aggiunta o soppressione di parti del testo della Costituzione;

·        le leggi costituzionali sono quelle espressamente richiamate da singole disposizioni della Costituzione per integrare la disciplina di determinate materie, c.d. casi di riserva di legge costituzionale.

Il procedimento di formazione delle leggi di rango costituzionale è diverso rispetto al procedimento di approvazione delle leggi ordinarie. Si chiama procedimento aggravato e prevede duplice lettura da parte di ciascuna Camera:

·        la prima lettura si svolge secondo le regole previste per qualunque procedimento legislativo, ma con divieto di approvazione in commissione legislativa;

·        la seconda lettura, a distanza non inferiore a tre mesi (c.d. pausa di riflessione), richiede maggioranze qualificate.

In seconda deliberazione:

a)      se il progetto di legge è stato approvato a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera, esso viene pubblicato in G.U. a titolo notiziole, senza essere immediatamente promulgato dal presidente della Repubblica. Dal giorno della pubblicazione decorrono tre mesi entro cui un quinto dei componenti di una Camera, cinque consigli regionali, o cinquecentomila elettori possono richiedere che la legge approvata sia sottoposta a referendum costituzionale. Richiesto il referendum, la legge costituzionale è promulgata solo se è stata approvata dalla maggioranza dei voti validi (manca un quorum strutturale a differenza del referendum abrogativo).

b)      se il progetto è stato approvato a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera, non è consentito richiedere referendum, e la legge viene senz’altro promulgata e pubblicata.

Il referendum costituzionale svolge una funzione di garanzia, essendo posto a tutela delle minoranze: alle quali è consentita la possibilità di chiedere al corpo elettorale intero di pronunciarsi sulla legge costituzionale voluta dalla maggioranza.

Esistono limiti alla revisione costituzionale, direttamente connessi al concetto di rigidità, che segnano il confine tra modificazioni della Costituzione e mutamento della stessa.

L’unico limite espresso è la “forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”.

Esistono anche i c.d. limiti impliciti che coincidono con i principi supremi dell’ordinamento. Ad esempio: il valore della dignità umana, il principio della sovranità popolare.

Limite logico alla revisione costituzionale è stato ritenuto lo stesso art. 138 Cost.: ciò si spiega perché la garanzia della rigidità non potrebbe essere raggirata abrogando la norma che la Costituzione pone a suo presidio.

Un tipo di legge costituzionale rinforzata è quella prevista dall’art. 132 Cost., per la fusione di regioni ovvero per la creazione di una regione nuova. Il procedimento si divide nelle seguenti fasi: a) iniziativa presa da tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate; b) acquisizione del parere dei consigli regionali; c) approvazione della proposta con referendum a maggioranza delle popolazioni stesse; d) approvazione della legge costituzionale ai sensi dell’art. 138 Cost.

Le nuove regioni devono avere in ogni caso una popolazione non inferiore a un milione di abitanti.

La questione del collegamento tra fonti comunitarie e fonti interne ha visto protagonista la giurisprudenza della Corte costituzionale in aperto contrasto con la Corte di giustizia dell’U.E.

In un primo momento, ritenendo che regolamento comunitario e legge ordinaria fossero atti sostanzialmente equiparati, la Corte costituzionale aveva stabilito che i rapporti tra fonti comunitarie e fonti interne dovessero essere letti alla luce del criterio cronologico, sicché l’atto più recente avrebbe dovuto prevalere su quello precedente.

Successivamente, il contrasto fu risolto affermando la necessità di sollevare la questione di legittimità costituzionale: per cui la Corte si era riservata il compito di dichiarare l’illegittimità costituzionale delle norme incompatibili con le norme comunitarie per violazione indiretta dell’art. 11 Cost.

Oggi la Corte costituzionale, conformemente alla Corte di giustizia, riconosce il primato del diritto comunitario. Il contrasto viene risolto sulla base del principio di necessaria applicazione del regolamento comunitario da parte del giudice comune, anche se in contrasto con disposizioni legislative nazionali precedenti o successive.

Tale principio non significa che il diritto interno eventualmente contrastante debba considerarsi come abrogato oppure invalido. Quello italiano e quello comunitario sono ordinamenti separati anche se coordinati. La Corte costituzionale considera il diritto interno semplicemente non applicabile quando esiste una disciplina comunitaria. Gli atti fonte interni vedono sospesa la propria efficacia formale finché in una certa materia permane il regolamento comunitario.

Per le direttive, invece, occorre precisare che dovendo essere recepite nell’ordinamento interno con legge dello Stato o della regione, esse avranno la collocazione nel sistema delle fonti che è propria dell’atto di recepimento.

La Costituzione riconosce alle regioni il potere di attuare immediatamente le direttive. Poiché il mancato recepimento di una direttiva comunitaria espone lo Stato a responsabilità nei confronti degli organi comunitari, l’art. 117 Cost. prevede un potere sostitutivo statale in caso di inadempienza da parte delle regioni.

La Corte esclude dalla propria cognizione in sede di giudizio di legittimità costituzionale gli atti normativi comunitari.

La legge è fonte a competenza generale, sia pure nei limiti della Costituzione: può disciplinare qualsiasi oggetto fatto salvo quanto è disciplinato direttamente dalla Costituzione stessa o da questa riservato a fonti diverse dalla legge.

La legge può essere definita come l’atto fonte abilitato a produrre norme primarie e dotato di forza di legge.

Alla legge la Costituzione affida importanti materie mediante le c.d. riserve di legge: tale istituto designa i casi in cui disposizioni costituzionali attribuiscono la disciplina di una determinata materia alla sola legge, sottraendola così alla disponibilità di atti fonte ad essa subordinati, tra cui soprattutto i regolamenti dell’esecutivo.

Ci sono vari tipi di riserve di legge:

·        riserve semplici, quando la Costituzione si limita a rinviare la disciplina di una materia alla legge senza ulteriori specificazioni;

·        riserve rinforzate, quando la Costituzione stabilisce che l’intervento legislativo debba avvenire secondo certe procedure; oppure che esso debba avere certi contenuti costituzionalmente prestabiliti;

·        riserve assolute, quando l’intera disciplina della materia è riservata alla legge, salvo solamente regolamenti di stretta esecuzione. Regolamenti di stretta esecuzione sono, ad esempio, quelli che determinano gli elenchi delle sostanze stupefacenti vietate;

·        riserve relative, quando alla legge spetta la disciplina essenziale o di principio della materia in modo da circoscrivere adeguatamente la discrezionalità dell’amministrazione nel dettare, mediante regolamento, la disciplina ulteriore di dettaglio.

Le leggi hanno come contenuto norme generali ed astratte destinate ad alimentare l’ordinamento giuridico.

La legge di bilancio, pur avendo la forma della legge, non può introdurre disposizioni innovative: con l’approvazione del bilancio il Parlamento svolge una funzione di indirizzo e di controllo sul governo. Altrettanto può dirsi per le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. In questi casi si parla di leggi in senso solo formale.

Sempre più frequente è il caso di atti la cui forma è la legge ma il cui contenuto sono veri e propri atti amministrativi: il cui contenuto non è il prevedere comportamenti da permettere o vietare, ma il provvedere immediatamente alla cura di un determinato interesse (ad es. legge recante “intervento straordinario per la riparazione di una gru nel porto di Ancona). Si parla in questi casi di leggi provvedimento.

La Costituzione attribuisce poteri normativi di rango primario al governo, che può adottare decreti legislativi e decreti legge. Tali atti normativi hanno la medesima forza formale della legge ordinaria.

La potestà primaria del governo non è però né autonoma né ordinaria, in quanto la Costituzione richiede sempre l’intervento del Parlamento in funzione di garanzia del legittimo esercizio del potere governativo. Il governo, infatti, non può adottare decreti legislativi senza una previa legge di delegazione, mentre i decreti legge, adottati in casi straordinari di necessità ed urgenza, hanno efficacia provvisoria e devono essere convertiti in legge dalle Camere.

Decreti legislativi.

La legge di delegazione ha per oggetto il conferimento al governo del potere normativo di adottare norme primarie aventi forza di legge. Essa:

·        deve contenere l’individuazione dell’oggetto della delega chiaramente definito;

·        deve stabilire i principi (ossia le norme generali che regolano la materia) e i criteri direttivi (ossia le regole procedurali);

·        deve indicare il termine entro il quale la delega può essere esercitata.

Per le leggi di delegazione vale il divieto di approvazione in commissione legislativa. Le leggi di delegazione prevedono che il governo debba acquisire il parere delle competenti commissioni parlamentari; possono anche prevedere l’obbligo di riferire al Parlamento sul loro stato di attuazione.

Nella prassi, la delega legislativa è diventata un procedimento a costante tecipazione Parlamento-governo: nel senso che l’iniziativa è in genere governativa; poi il Parlamento discute e vara la legge di delegazione; quindi il governo predispone uno schema di decreto legislativo che deve essere esaminato dalle Camere; infine il governo delibera definitivamente, di solito accogliendo in larga misura le indicazioni parlamentari.

Il decreto legislativo è approvato dal Consiglio dei ministri, emanato dal presidente della Repubblica con proprio decreto e pubblicato nella G.U. con la denominazione di decreto legislativo.

Decreti legge.

L’art. 77 Cost. consente al governo di adottare decreti legge. Tali atti sono provvedimenti provvisori con forza equiparata alla legge ordinaria del Parlamento, deliberati dal Consiglio dei ministri ed emanati dal presidente della Repubblica.

Il decreto legge:

·        può essere adottato solo “in casi straordinari di necessità ed urgenza”; tale presupposto viene normalmente interpretato in senso ampio, non essendo limitato solamente a eventi imprevisti, ma anche a situazioni che richiedono interventi rapidi;

·        devono essere presentati alle Camere per la conversione lo stesso giorno in cui sono adottati e le Camere, anche se sciolte, si riuniscono entro i successivi 5 giorni;

·        la loro efficacia dura solo 60 giorni ed è dunque provvisoria; se non sono convertiti in legge la perdono sin dall’inizio (decadono ex tunc).

I decreti legge:

·        non possono conferire deleghe legislative;

·        non possono provvedere nelle materie che l’art. 72 Cost. riserva all’approvazione dell’assemblea;

·        non possono riprodurre le disposizioni di decreti legge dei quali sia stata negata la conversione in legge con il voto di una delle due Camere;

·        non possono regolare i rapporti giuridici sorti sulla base di decreti legge non convertiti;

·        non possono ripristinare l’efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento.

Appena adottato dal governo, il decreto diventa oggetto di un apposito disegno di legge di conversione e in questa forma presentato alla Camera o al Senato.

La legge di conversione è l’atto mediante il quale il Parlamento si riappropria della funzione legislativa eccezionalmente esercitata dal governo, ratificando il contenuto normativo del decreto legge.

In sede di conversione le Camere sono libere di approvare emendamenti al testo del decreto legge, ma essi hanno efficacia solo pro futuro.

L’abuso della decretazione d’urgenza ha prodotto il fenomeno della c.d. reiterazione dei decreti legge, ossia la riproduzione delle norme di un decreto legge, non convertito in legge, in altro decreto legge, scaduto il termine di decadenza del precedente. In effetti si sono avuti decreti reiterati decine di volte, prima che la Corte costituzionale sancisse il divieto di riprodurre lo stesso identico decreto allo scopo di protrarne l’efficacia nel tempo.

La Corte costituzionale ha ritenuto legittimo ripresentare decreti non convertiti sullo stesso oggetto solo se fondati su presupposti nuovi o se caratterizzati da disciplina sostanzialmente diversa.

L’art. 77 Cost. stabilisce che qualora il decreto legge decada perché non convertito in legge, il Parlamento può adottare una legge regolatrice dei rapporti e delle situazioni che in fatto si sono determinate nel periodo di provvisoria vigenza dell’atto normativo del governo.

L’art. 75 Cost. disciplina il referendum popolare per l’abrogazione, totale o parziale, di leggi e di atti aventi forza di legge.

L’abrogare non è mai un “non disporre”, ma più precisamente un “disporre diversamente”, e come tale, esercizio di potestà normativa.

Sono specializzate quelle fonti caratterizzate: a) da procedimenti di formazione particolari; b) dal fatto che sussiste dissociazione tra forma e forza dell’atto; c) dal fatto di essere chiamate a disciplinare in forma specializzata determinate materie.

Tra le fonti specializzate rientrano i seguenti atti legislativi:

·        leggi di esecuzione dei Patti lateranensi;

·        leggi che disciplinano i rapporti tra lo Stato e le altre confessioni religiose;

·        leggi di amnistia (estingue il reato) ed indulto (condona la pena).

Regolamenti parlamentari

L’art. 64 Cost. stabilisce che “ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti”. I regolamenti parlamentari sono atti fonte di rango primario a competenza materiale riservata (riserva di regolamento parlamentare).

I regolamenti delle due Camere prevedono a loro volta l’adozione di regolamenti parlamentari speciali, che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento di particolari organi delle Camere (ad es. la giunta delle elezioni).

Distinti da questi sono i regolamenti di organizzazione, che disciplinano la gestione amministrativa degli apparati dei due rami del Parlamento (ad es. i regolamenti per la biblioteca).

Approvati dall’ufficio di presidenza, essi sono gerarchicamente subordinati al regolamento generale, che ne costituisce il fondamento.

Regolamenti di altri organi costituzionali

Per quanto riguarda la Corte costituzionale, si prevede la possibilità che essa adotti un regolamento interno per disciplinare l’esercizio delle sue funzioni.

In relazione alla presidenza della Repubblica, si prevede di adottare regolamenti interni, ma solo per quanto riguarda l’organizzazione ed il funzionamento amministrativo dell’apparato burocratico servente.

Per quanto riguarda l’ordinamento della presidenza del Consiglio, la riforma ha previsto una generale autonomia organizzativa, contabile e di bilancio.

Fonti di diritto secondario, ossia subordinate a quelle primarie, sono i regolamenti, denominazione che include una categoria eterogenea di atti normativi di competenza del governo, dei ministri, degli organi centrali e periferici della pubblica amministrazione, delle regioni e degli enti locali.

Il fondamento della potestà regolamentare è rinvenibile nelle seguenti disposizioni della Costituzione: l’art. 87 Cost. prevede che il presidente della Repubblica “emana…i regolamenti”; gli art. 121 e 123 Cost. stabiliscono che il presidente della giunta regionale “emana i regolamenti regionali” e lo statuto regionale ne regola la pubblicazione; l’art. 117 Cost. distribuisce la potestà regolamentare fra Stato, regioni ed enti locali.

La potestà regolamentare deve trovare fondamento in una norma di legge che attribuisca al titolare il relativo potere (principio di legalità). Il contrasto tra norma di regolamento e norma di legge deve essere risolto dal giudice ordinario in base al principio di preferenza della legge, mentre spetta al giudice amministrativo dichiarare l’invalidità del regolamento contrario alla legge e annullarlo con sentenza.

Regolamenti dell’esecutivo

I regolamenti governativi sono approvati dal Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di stato che deve pronunziarsi entro 45gg dalla richiesta, e sono emanati con la forma del “decreto del presidente della Repubblica”. Tutti i regolamenti devono essere sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti. Sono previsti:

·        regolamenti di esecuzione, per rendere più agevole l’applicazione di tutte le fonti primarie;

·        regolamenti di attuazione e di integrazione, per attuare ed integrare leggi e decreti legislativi recanti norme di principio;

·        regolamenti indipendenti, per disciplinare materie sulle quali manchi una norma di rango legislativo;

·        regolamenti di organizzazione, per disciplinare organizzazione e funzionamento delle amministrazioni pubbliche sulla base della legge;

·        regolamenti di delegificazione (regolamenti autorizzati o delegati); tali atti, in virtù di una autorizzazione legislativa, possono determinare l’abrogazione di vigenti norme di legge. I regolamenti di delegificazione svolgono la funzione di ridurre l’area delle materie disciplinate dalla legge allo scopo di semplificare e razionalizzare i processi di produzione del diritto. L’adozione di simili regolamenti avviene secondo un procedimento in tre fasi:

1.      deliberazione della legge di autorizzazione del potere regolamentare;

2.      emanazione del regolamento di delegificazione;

3.      abrogazione delle norme legislative vigenti il cui effetto si produce con l’entrata in vigore del regolamento.

In questo modo viene rispettato l’ordine gerarchico delle fonti: infatti l’abrogazione della legge previgente è formalmente attribuita alla legge, il cui effetto abrogativo scatta nel momento in cui entra in vigore il regolamento che disciplina ex novo la materia.

Per regolamenti interministeriali e ministeriali è necessaria un’apposita legge che autorizzi l’esercizio del potere regolamentare. I regolamenti interministeriali sono adottati in materie di competenza di più ministri; i regolamenti ministeriali sono adottati nelle materie di competenza di un ministro o di autorità sottordinate al singolo ministro. Sono sempre subordinati ai regolamenti del governo e devono essere comunicati al presidente del Consiglio prima della loro emanazione, con decreto interministeriale o ministeriale.

Statuti ordinari

Il loro procedimento di approvazione e revisione consta di due fasi, una necessaria l’altra eventuale. La fase necessaria riguarda l’approvazione dello statuto da parte del consiglio regionale ed avviene con due successive deliberazioni a distanza non inferiore di due mesi; in ogni deliberazione il testo dello statuto deve essere approvato dalla maggioranza assoluta dei componenti. La fase eventuale riguarda il possibile intervento del corpo elettorale mediante referendum.

I suoi contenuti e la procedura aggravata fanno dello statuto regionale un atto fonte sovraordinato rispetto alla legge regionale. Spetta pertanto alla Corte costituzionale valutare la conformità della legge regionale rispetto alle disposizioni dello statuto, potendosi conurare in questo caso un’ipotesi di incostituzionalità derivata.

Legge regionale

È approvata nelle forme e nei modi previsti da ciascuno statuto regionale. Incontra gli stessi limiti generali previsti per la legge statale. L’individuazione delle materie di competenza regionale deve tenere conto del testo dell’art. 117 Cost., il quale provvede ad elencare le materie di competenza concorrente tra lo Stato e le regioni.

Regolamenti regionali

In base all’art. 117 Cost. la potestà regolamentare spetta “allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni”, mentre per tutte le altre materie essa spetta alle regioni. A seguito della modifica dell’art. 121 Cost. “il consiglio regionale esercita le potestà legislative attribuite alla regione”, mentre “il presidente della regione promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali”.

Statuti speciali

L’art. 116 Cost. stabilisce che il “Friuli-Venezia Giulia, la Sardegna, la Sicilia, il Trentino-Alto Adige e la Valle d’Aosta dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti adottati con legge costituzionale”. Il procedimento di adozione è quello dell’art. 138 Cost. salvo due modifiche:

1.      quando l’iniziativa della revisione statutaria è del governo o di un parlamentare, il progetto deve essere comunicato all’assemblea rappresentativa regionale, la quale ha due mesi di tempo per esprimere un proprio parere;

2.      non si fa comunque luogo a referendum nazionale.

Statuti

Costituiscono l’atto fondamentale dell’organizzazione dell’ente locale. Il procedimento aggravato di approvazione induce a ritenere che gli statuti siano atti fonte sovraordinati rispetto ai regolamenti degli enti locali. Gli statuti di comuni e province sono deliberati dai rispettivi consigli a maggioranza dei due terzi dei consiglieri assegnati. Se tuttavia tale maggioranza non viene raggiunta, il progetto di statuto è messo in votazione nelle sedute successive entro 30gg dalla prima ed è approvato se, in due successive deliberazioni, ottiene il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati.

Regolamenti

Ogni ente territoriale dispone di potestà regolamentare. L’art. 117 Cost. stabilisce che “i comuni, le province e le città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. La potestà regolamentare spetta al consiglio dell’ente locale; fanno eccezione i regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, che sono adottati dalla giunta, pur nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio. Essi sono subordinati allo statuto, nonché alle leggi statali e regionali relative alla materia oggetto di disciplina regolamentare.

Fra le fonti del diritto sono da annoverare anche fonti che, espressione dell’autonomia dei privati, sono tuttavia direttamente legittimate dalla Costituzione. Il presupposto perché siano considerate fonti del diritto è che esse: a) producano norme generali ed astratte; b) siano legittimate a produrre atti ad efficacia erga omnes; c) siano assistite da apparati dello Stato; d) abbiano il trattamento proprio delle fonti pubbliche. Fra queste fonti sarebbero da annoverare i contratti collettivi di lavoro, destinati a disciplinare il rapporto di lavoro fra datori di lavoro e lavoratori.

L’art. 39 Cost. prevede che i sindacati registrati e dotati di personalità giuridica “possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie cui il contratto si riferisce”.

All’art. 39 Cost. non è stata data attuazione per ragioni varie.

Il vuoto è stato riempito dai contratti collettivi di diritto comune, stipulati ai sensi del codice civile, che vincolano solo gli aderenti alle organizzazioni, imprenditoriali e sindacali, che li stipulano. E si sono ottenuti effetti non dissimili da quelli previsti dall’art. 39 Cost., grazie all’applicazione di quegli articoli del codice civile che rendono invalide talune clausole dei contratti individuali difformi dal contratto collettivo.

Ma questi contratti non possono considerarsi vere e proprie fonti del diritto. Potrebbero invece esserlo i contratti collettivi per la disciplina del lavoro nelle pubbliche amministrazioni: le procedure per la loro stipula sono fissate dalla legge; sono previste norme per la formazione del soggetto contraente pubblico e requisiti di rappresentatività delle organizzazioni sindacali per essere ammessi al tavolo negoziale; sono vincolanti per tutti i dipendenti pubblici; è prevista la loro pubblicazione sulla G.U.; è riconosciuta la possibilità di ricorso in cassazione per la loro violazione.

Costituiscono fonti del diritto nell’ordinamento italiano anche le fonti appartenenti ad un altro e distinto ordinamento cui il nostro faccia rinvio. Ciò si ha quando si attribuisce a fonti normative esterne l’attitudine a produrre norme giuridiche nell’ordinamento interno.

A questo proposito si parla di rinvio mobile o rinvio alla fonte, ossia del rinvio a tutte le norme che la fonte richiamata è in grado di produrre nel tempo, distinto dal rinvio fisso o rinvio alla disposizione, quando il rinvio avviene nei confronti di una determinata disciplina storicamente individuabile.

Un caso di rinvio mobile o alla fonte è l’adattamento automatico alle norme generalmente riconosciute dall’ordinamento giuridico internazionale (art. 10 Cost.).

Costituisce un rinvio fisso o alla disposizione l’ordine di esecuzione, attraverso il quale vengono recepite nell’ordinamento interno le norme contenute in specifici accordi internazionali.

Le norme interne di riconoscimento sono vere e proprie norme sulla produzione giuridica, così come le fonti esterne richiamate sono vere e proprie fonti di produzione.

Norme interne che valgono come fonti sulla produzione sono le norme di diritto internazionale privato che operano un rinvio all’ordinamento straniero complessivamente considerato.

Non tutte le norme straniere richiamate possono essere applicate: limiti sussistono sia quando, nonostante il rinvio, nel caso di specie insistono norme italiane di necessaria applicazione, sia quando gli effetti dell’applicazione della legge straniera sono contrari all’ordine pubblico, concetto generale col quale ci si riferisce a tutti quegli effetti indeterminabili a priori, i quali in concreto siano considerati eversivi delle basi stesse della convivenza sociale o in contrasto con la Costituzione.

La fonte fatto per eccellenza è la consuetudine, la quale consta di due elementi necessari:

1.      un comportamento ripetuto nel tempo;

2.      la convinzione, da parte del corpo sociale, che ripetere quel comportamento sia giuridicamente dovuto.

Ove questa convinzione non vi fosse saremmo di fronte a una mera prassi, comportamento ripetuto ma senza che sia considerato vincolante.

Le norme consuetudinarie nei rapporti di diritto privato sono subordinate gerarchicamente alle fonti atto. Le consuetudini, per essere valide, devono essere o secundum legem (conformi alle norme giuridiche poste da fonti atto) oppure praeter legem (al di fuori di qualsiasi norma, anche se si tratta di ipotesi alquanto rara, stante il criterio di integrazione del diritto mediante analogia). Sono vietate, e perciò invalide, le consuetudini contra legem.

Il valore delle consuetudini di diritto privato è minore negli ordinamenti di civil law rispetto a quelli di common law, dove il diritto comune di origine consuetudinaria viene invece considerato diritto di rango superiore allo statute law, ossia al diritto statuito mediante procedure formali.

Le fonti fatto in materia costituzionale integrano le norme costituzionali scritte, definendo la posizione e regolando l’attività degli organi costituzionali. Si tratta delle consuetudini costituzionali.

Le norme di correttezza costituzionale nel loro insieme costituiscono quello che si potrebbe definire il galateo dei rapporti fra organi costituzionali.

Si definiscono fonti di cognizione gli atti scritti, non aventi forza normativa (a differenza delle fonti di produzione), volti esclusivamente a rendere conoscibile il diritto oggettivo.

Possono avere natura di fonti di cognizione i c.d. testi unici, ossia i testi che raccolgono atti normativi preesistenti che, sebbene posti in tempi diversi, disciplinano la stessa materia. I testi unici sono propriamente destinati al riordino della legislazione vigente. Si può distinguere tra testi unici di mera compilazione e testi unici normativi, a seconda che il testo unico abbia come fine esclusivamente quello di agevolare la conoscenza del diritto esistente in una certa materia, oppure abbia natura di atto di produzione di diritto.

I testi unici normativi sono deliberati dal governo nella forma di decreti legislativi sulla base di una legge di delegazione del Parlamento.

I testi unici compilativi, invece, vengono formati solitamente dal governo in atti non aventi valore normativo ma di natura amministrativa, adottati o sulla base di una mera autorizzazione da parte del Parlamento o su iniziativa autonoma dell’esecutivo.

Esistono anche i c.d. testi unici misti, i quali raccolgono sia disposizioni legislative sia disposizioni regolamentari.

Tutti gli atti normativi devono essere necessariamente pubblicati nelle forme previste dalla legge, e cioè: nella G.U. della Repubblica, e le leggi e i regolamenti regionali anche nel Bollettino Ufficiale della regione.

La G.U. pubblica:

1.      leggi e regolamenti delle regioni e delle province autonome;

2.      direttive e regolamenti dell’U.E.

Pubblica inoltre:

3.      il testo integrale delle sentenze della Corte costituzionale.

Viene disciplinata anche la denominazione attribuita agli atti normativi. La legge viene promulgata  con il nome di legge dal presidente della Repubblica e pubblicata come tale; lo stesso vale per le leggi costituzionali. Invece gli atti normativi del governo vengono emanati sempre con decreto del presidente della Repubblica, ma vengono poi indicati con nomi diversi che corrispondono alla loro diversa natura: decreto legislativo, decreto legge e, nel caso di regolamenti, decreto del presidente della Repubblica. Se si tratta di regolamenti non deliberati dal Consiglio dei ministri, l’emanazione non avviene con decreto del presidente della Repubblica, e la denominazione sarà quella di decreto del presidente del Consiglio dei ministri (se adottato e decretato da questi), di decreto ministeriale (se adottato e decretato dal singolo ministro), di decreto interministeriale (se adottato e decretato insieme da più ministri).

In tutti i casi le leggi e gli altri atti normativi, primari e secondari, si citano indicando giorno/mese/anno della promulgazione o emanazione + il numero progressivo attribuito in base all’ordine di pubblicazione.

Gli atti legislativi e regolamentari entrano in vigore nel quindicesimo giorno seguente alla loro pubblicazione (termine ordinario di vacatio legis). L’atto stesso può però prevedere un termine diverso, più lungo o più breve: anche il giorno stesso in cui è pubblicato o quello successivo, come fanno normalmente i decreti legge.