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RILEVANZA DEI POTERI DELLE CONFESSIONI RELIGIOSE

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RILEVANZA DEI POTERI DELLE CONFESSIONI RELIGIOSE

Premessa

Il nostro ordinamento si caratterizza per il fatto che concede rilevanza alla regolamentazione dei gruppi confessionali ritirando la propria.

I modi in cui viene data rilevanza ai poteri confessionali non deve far dimenticare che essi devono rispettare sempre due limiti di carattere generale, che derivano:

 a) dalla garanzia dei diritti inviolabili, fra cui le libertà fondamentali dell’individuo, ivi compresi quegli aspetti della libertà religiosa connessi all’appartenenza del singolo al gruppo ed al suo eventuale rifiuto;

 b) dall’esigenza di giustizia che permane anche là dove la rilevanza di poteri confessionali implica, almeno in linea di tendenziale, la costituzione di statuti personali, ammissibili a condizione che le differenziazioni che essi inevitabilmente comportano siano ragionevoli.

CAPITOLO I



RICONOSCIMENTO DI POTERE AMMINISTRATIVO: GLI ENTI CONFESSIONALI

In un ordinamento confessionale complesso, tali soggetti sono costituiti da organismi che vivono al suo interno e che l’ordinamento statuale qualifica come enti ecclesiastici. La disciplina speciale cui questi enti confessionali sono sottoposti riguarda soprattutto l’attività gestionale dei beni,e quindi ha come generale effetto riflesso una condizione particolare di cui vengono a godere i beni ad essi appartenenti.

Qualsiasi soggetto, per raggiungere i suoi obiettivi, ha bisogno di risorse; ed anche un ordinamento giuridico ha esigenze analoghe. Il problema fondamentale dell’ordinamento confessionale è quello di salvaguardare questi beni dalla loro dispersione e di conservarli per la loro funzionalizzazione ai suoi obiettivi.

La conseguenza è che i meccanismi che l’ordinamento confessionale adopera per tutelare i beni devono tener conto di questa situazione per cui l’unitaria funzione cui devono essere conservati i beni passa attraverso la proprietà frammentata e articolata di essi da parte di siffatti organismi.

L’ordinamento confessionale stabilisce perciò regole accurate circa la gestione di queste risorse; regole che prevedono forme di controllo, ossia autorizzazioni a compiere attività che possano incidere sulla consistenza delle risorse, nonché rimedi per il caso che l’attività sia stata posta in essere sfuggendo a tale controllo.

Tra questi controlli sulla gestione patrimoniale hanno particolare importanza quelli che impongono un limite alla capacità di rappresentanza degli organi dei singoli enti, subordinando l’esercizio degli atti di straordinaria amministrazione all’intervento di organi superiori, i quali vengono ad integrare la capacità negoziale dei rappresentanti degli enti inferiori.

In mancanza della licenza o del beneplacito apostolico della superiore autorità ecclesiastica, la volontà negoziale dell’organo-amministratore non è imputabile alla persona giuridica canonica.

Il fatto è che il patrimonio degli organismi particolari interessa all’ordinamento confessionale per la sua conservazione ed il suo sviluppo, che può avvenire attraverso acquisti, cessioni, transazioni commerciali: operazioni la cui disciplina giuridica avviene nell’ambito dell’ordinamento statuale, e richiede quindi, in chi le compie, le condizioni di capacità giuridica – ossia di soggettività – richieste dal nostro ordinamento.

Quindi l’ordinamento confessionale, per garantirsi che il patrimonio sminuzzato fra i tanti suoi organismi sia conservato ai fini istituzionali dell’ordinamento stesso, conservi cioè la caratteristica di patrimonio ecclesiastico, deve fare in modo che l’ordinamento statale riconosca ai suoi enti la personalità giuridica.

Se, in conseguenza del conferimento della personalità giuridica, l’ente confessionale dovesse adeguarsi alla disciplina generale prevista per gli enti a scopi ideali, esso si troverebbe sottoposto ad una regolamentazione “restia a dare libertà di movimento agli enti con scopo non di profitto”.

Vale a dire che gli scopi che l’ente ideale intende raggiungere, per il suo valore sociale, non sta a cuore solo all’ente stesso, bensì anche allo Stato.

La conseguenza è che la disciplina degli enti a scopi ideali è caratterizzata dal “costante intervento del potere politico-amministrativo, dal riconoscimento all’attività e sino allo scioglimento ed al finale destino dei beni”: potere che si esplica con una discrezionalità che costituisce un rischio permanente per la libertà d’azione dei soggetti collettivi.

Il problema allora è il seguente: come fare perché l’ordinamento confessionale conservi la sua autonomia organizzatoria, malgrado il fatto che questi organismi particolari si sottopongono a quella disciplina statualistica che in linea di principio li sottrae all’esplicazione di poteri confessionali? L’ordinamento confessionale ha bisogno di vedersi garantita di fronte all’ordinamento statuale l’efficacia delle sue sanzioni contro atti negoziali compiuti dai rappresentanti degli organismi operanti all’interno della confessione senza il rispetto delle regole confessionali.

Il fatto è che nel nostro ordinamento vige il principio dell’autonomia associativa, in virtù del quale ogni organismo che sorge e vuole vivere nell’ordinamento deve poterlo fare senza condizionamenti dall’esterno, lo Stato deve introdurre una rilevante eccezione a questo principio: si tratta invero di riconoscere organismi che, invece di essere autonomi, devono conurarsi come subordinati ed eteronomi.

Il riconoscimento della personalità giuridica deve dunque accomnarsi alla creazione di un’”area di specialità” ma dal riconoscimento di un ente ideale con l’attribuzione di questa peculiare qualifica discendono, in progressione, due conseguenze logicamente collegate:

a)     la prima è quella per cui la gestione ed utilizzazione dei beni di tali enti riconosciuti è sottratta alla maggior parte dei poteri di controllo e vigilanza statuale;

b)     la seconda è che quella stessa gestione e utilizzazione dei beni è invece soggetta “ai controlli previsti dal diritto canonico”.

La domanda di riconoscimento va inoltrata al Ministero dell’Interno ed il riconoscimento viene conferito con decreto del Ministro dell’Interno, udito il parere del Consiglio di Stato.

Il problema però è quello di ridurre per quanto possibile il margine di libertà – la discrezionalità – di cui gode in generale il potere politico-amministrativo nella scelta delle modalità di gestione degli interessi pubblici, per evitare il rischio che la valutazione di opportunità del riconoscimento dell’ente sia influenzata da ideologie ostili, senza peraltro pregiudicare la tutela di un interesse pubblico indiscutibile, quello cioè ad evitare l’utilizzo elusivo della forma dell’ente ecclesiastico.

Ai fini del riconoscimento di un organismo in qualità di ente ecclesiastico, l’ordinamento richiede la ricorrenza di due requisiti vale a dire il “carattere ecclesiastico” ed “il fine di religione o di culto”.

Il primo requisito, di carattere soggettivo, consiste in ciò, che l’organismo che chiede il riconoscimento deve essere provvisto dell’”assenso” dell’autorità ecclesiastica.

Il secondo requisito, di carattere oggettivo, costituisce l’unica e vera ragione per cui l’ordinamento statale d’induce a conferire a questi organismi una disciplina di eccezione al sistema di normali controlli sulle persone giuridiche.

Vale a dire che il nostro ordinamento è disposto a creare per gli organismi confessionali da riconoscere un’area di specialità non già in maniera indiscriminata, bensì solo per quelli che abbiano un esclusivo o prevalente fine di religione o di culto, solo cioè se si può dire che le attività che essi svolgono si traducono, direttamente e indirettamente, in soddisfacimento delle esigenze religiose dei cittadini.

Ebbene, solo gli organismi la cui attività si collega direttamente e immediatamente al perseguimento del fine di religione o di culto possono essere riconosciuti secondo la disciplina speciale.

In realtà, il riferimento allo scopo va integrato con il riferimento a specifiche attività, fra le tante che l’organismo può esplicare e che, nella sua prospettiva, potrebbero essere funzionali a quel fine.

L’eccezione si realizza riconoscendo efficacia nell’ordinamento statuale alle sanzioni stabilite dal diritto confessionale per il caso di attività di gestione del patrimonio e di natura contrattuale che gli amministratori dei singoli organismi riconosciuti come enti ecclesiastici abbiano posto in essere in modo scorretto.

Lo Stato deve però farsi carico delle conseguenze derivanti da questa eccezione: in particolare, deve fare in modo che i terzi che negoziano con il rappresentante dell’ente ecclesiastico siano messi in grado di conoscere questi limiti alla rappresentanza stabiliti da norme confessionali, non conoscendo i quali rischiano di essere danneggiati dalle sanzioni di nullità del negozio stipulato.

Lo Stato ha consentito a dare rilevanza ai controlli canonici, ma si è preoccupato di garantire i terzi. Tale garanzia è realizzabile attraverso una forma di pubblicità; questa forma di pubblicità già esiste in linea generale.

Il nostro codice civile prevede l’istituzione di “un pubblico registro delle persone giuridiche”, in cui deve essere indicato, fra l’altro, “il cognome e il nome degli amministratori, con la menzione di quelli ai quali è attribuita la rappresentanza”: questa è la sede in cui possono essere indicati gli eventuali limiti della rappresentanza.

Bisogna tener presente che nel nostro ordinamento, tradizionalmente, non trova accoglimento il principio dell’ultra vires, nel senso che si intende riconosciuta alla persona giuridica una capacità giuridica generale e non già funzionale, per cui essa può esercitarsi qualsiasi tipo di attività.

Questo dato ingenera immediatamente grossi problemi, inerenti tanto allo svolgimento di attività diverse da quelle funzionali al fine di religione o di culto, quanto all’utilizzazione delle risorse per fini diversi da quelli per cui si giustifica la creazione della ura speciale degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti.

Quando si verificano ipotesi del genere, non sarebbe giusto mantenere il principio del ritiro dei controlli statuali dagli enti confessionali.

Occorre cioè accertare “quali caratteristiche debba presentare una data attività perché possa essere considerata diretta al raggiungimento” del fine di religione o di culto.

La disciplina speciale riassunta nella formula ente ecclesiastico presuppone certo che sia acclarato il fine di religione o di culto, ma si applica effettivamente solo in quanto all’accertamento di quel fine si accomna il compimento di specifiche attività e non di altre, che evidentemente sottostanno ad altri tipi di disciplina.

L’ordinamento è disposto a considerare espressione di libertà religiosa o di identità collettiva che si traduce in una tendenza religiosa solo quell’attività che è funzionale in modo esclusivo a finalità religiosa, e non anche quella suscettibile di valutazione e di rigorosa disciplina rispetto al conseguimento di ulteriori e concorrenti finalità.

L’art. 2 c. 2° della legge n. 222 stabilisce che il fine di religione o di culto deve essere accertato “in conformità alle disposizioni dell’art. 16”, il quale elenca le attività che costituiscono il criterio-guisa per dedurre l’esistenza del fine indicato: esse sono, in relazione alla Chiesa cattolica quelle dirette “all’esercizio del culto e alla cura delle anime, alla formazione dei ministri di culto, a scopi missionari e di evangelizzazione cristiana, all’educazione cristiana”.

Questo non vuol dire che l’organismo che chiede il riconoscimento come ente ecclesiastico non possa svolgere anche altre attività, ossia attività “di assistenza e beneficenza, istruzione, educazione e cultura e, in ogni caso, le attività commerciali o a scopo di lucro”, bensì solamente che tali attività “svolte dagli enti ecclesiastici sono soggette … alle leggi dello Stato concernenti tali attività”.

Nel primo caso, va detto che l’attività economica svolta da un ente ecclesiastico, se ed in quanto risponda al requisito della obiettiva economicità, può conurarsi come attività d’impresa, fa acquistare cioè al soggetto che la esercita lo status di imprenditore.

Ebbene, dall’art. 16 lett. b) della legge n. 222/1985 si evince che l’ente ecclesiastico ben può svolgere attività di impresa commerciale, ma per queste attività non vale la disciplina speciale prevista dalla legge stessa, bensì quella generale concernente l’impresa.

Il fatto è che la qualifica di ente ecclesiastico e quella, concorrente in capo allo stesso soggetto, di imprenditore, “rappresentano la sintesi verbale di due regimi giuridici”.

L’art. 7 n. 3 dell’Accordo 1984, che stabilisce la sottoposizione degli enti ecclesiastici alla legge dello Stato, si preoccupa di precisare che tale sottoposizione deve avvenire “nel rispetto della struttura e della finalità di tali enti”.

Infine, la disciplina dell’attività d’impresa impedisce che sia invocabile la disciplina speciale realizzata per gli enti confessionali proprio nella sua funzione centrale, quella cioè che consente i controlli dell’autorità ecclesiastica su ciascun atto di straordinaria amministrazione posto in essere dai rappresentanti degli enti confessionali, con le conseguenze indicate in caso di mancata acquisizione di questi atti di controllo.

L’ente ecclesiastico, in quanto svolga un’attività considerata di utilità sociale, può richiamarsi alla disciplina favoritivi prevista per le organizzazioni di questo tipo, disciplina che consente di svolgere in condizioni di particolare favore attività di natura commerciale, se ed in quanto i proventi di detta attività sono destinati all’auto-finanziamento dell’ente per supportare l’attività funzionale al perseguimento dell’indicata finalità socialmente utile.

Se ed in quanto un ente ecclesiastico decide di fruire di tale disciplina favoritivi, non potrà certo sottrarsi ai controlli cui devono sottostare tutte le organizzazioni non lucrative di utilità sociale. Anche qui si pone allora l’ipotesi di un eventuale conflitto tra disciplina statualistica e identità dell’ente ecclesiastico.

Abbiamo detto che si conura un interesse pubblico alla coerenza istituzionale dell’ente confessionale, cioè a che l’ente ecclesiastico non si dedichi a pratiche trasformistiche, non utilizzi cioè la sua forma speciale per operazioni che nulla hanno a che vedere con quelle che giustificano la forma speciale: che insomma conservi una sua “coerenza istituzionale”.

De iure condendo, come si suol dire, viene suggerito che, attraverso adeguate forme di pubblicità, l’acquisto di un bene effettuato dall’ente venga portato a conoscenza dell’autorità amministrativa, la quale entro un termine breve potrebbe dichiarare invalido l’acquisto per illegittimità od inopportunità, per rapporto alla coerenza istituzionale dell’ente; se non lo facesse, in virtù del principio del silenzio-assenso la valutazione s’interebbe positiva.

Un’area più ristretta di specialità è prevista per determinati organismi riconducibili alla categoria canonistica della associazioni pubbliche di fedeli.

Sono insomma gruppi che sorgono non già dalla libera e spontanea esigenza di aggregazione che si sviluppa fra i soggetti facenti parte dell’ordinamento bensì dal vertice; proprio questo loro carattere non si applica la disciplina integrale riservata dal codice civile alle associazioni. Questa riserva da una parte consente all’autorità ecclesiastica di esercitare sugli organi dell’ente i controlli e la vigilanza necessari per assicurare la loro piena rispondenza alla natura ed ai compiti della Chiesa, dall’altra comporta che le situazioni soggettive sorgenti dal rapporto tra membro e gruppo vengono considerate estranee all’ordinamento statuale, e quindi non sono tutelabili attraverso gli organi giudiziari di questo ordinamento.

CAPITOLO II

RICONOSCIMENTO DI POTERE AMMINISTRATIVO: CERTIFICAZIONI

L’art. 10 c. 2° del concordato stabilisce che “i titoli accademici in teologia e nelle altre discipline ecclesiastiche, determinate d’accordo tra le Parti, conferiti dalle Facoltà approvate dalla Santa Sede, sono riconosciuti dallo Stato”. “I titoli accademici di baccalaureato e di licenza nelle discipline di Teologia e Sacra Scrittura, conferiti dalle facoltà approvate dalla Santa Sede, sono riconosciuti, a richiesta degli interessati, rispettivamente come diploma universitario e come laurea, con decreto del Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, su conforme parere del Consiglio universitario nazionale. Il riconoscimento è disposto previo accertamento della parità della durata del corso di studi seguito a quella prevista dall’ordinamento universitario italiano per i titoli accademici di equivalente livello”.

L’art. 8 n. 1 c. 1° del concordato stabilisce che nell’atto di matrimonio, che il parroco o il suo delegato devono redigere subito dopo la celebrazione del rito religioso e trasmettere all’ufficiale di stato civile dopo la trascrizione, “potranno essere inserite le dichiarazioni dei coniugi consentite secondo le leggi civili”.

Siccome di regola tali dichiarazioni vanno rese per atto pubblico, si deve arguire che tale natura di atto pubblico è riconosciuta all’atto di matrimonio redatto dal parroco, il quale quindi “esercita una pubblica funzione certificativi ai sensi dell’art. 357 n. 2 c.p., in quanto attesta, fino a querela di falso, l’avvenuta celebrazione”.

CAPITOLO III

RICONOSCIMENTO DI POTERE NORMATIVO

Si ha riconoscimento di potere normativo quando un istituto o una situazione che produce effetti giuridici nel nostro ordinamento viene lasciata, in tutto o in parte, alla disciplina giuridica di un altro ordinamento; o quando si consente che, per un medesimo istituto, accanto alla disciplina stabilita dall’ordinamento statuale sia possibile anche la disciplina stabilita da altri ordinamenti.

Un’ipotesi di riconoscimento di potere normativo a gruppi confessionali si ha in materia matrimoniale, e solo a favore della Chiesa cattolica, nel senso che solo in relazione al matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro del culto cattolico si rinvia alla disciplina sostanziale dell’istituto contenuta nelle norme di diritto canonico.

Il nostro ordinamento tiene conto di questa attitudine soggettiva consentendo che i soggetti celebrino il matrimonio non già nella casa comunale dinanzi all’ufficiale dello stato civile, bensì nel tempio dinanzi al ministro del proprio culto, secondo i rituali specifici della religione.

Espressione di questo atteggiamento dell’ordinamento è l’art. 83 del codice civile, che considera la celebrazione di un matrimonio secondo rituali religiosi quale presupposto perché il matrimonio così contratto consegua effetti civili nello Stato.

In ogni intesa è sancita la abrogazione della indicata legge 24 giugno 1929 n. 1159: l’ordinamento statuale, nel momento in cui allaccia rapporti con queste confessioni, sostituisce ad un atteggiamento di diffidenza e di cautela un atteggiamento di fiducia nella dignità e nell’autorevolezza dell’ordinamento confessionale, per cui rinuncia ad esigere l’approvazione dei ministri di culto e l’autorizzazione specifica per presenziare ai singoli matrimoni, contentandosi di una certificazione dell’autorità dei singoli ordinamenti.

La disciplina cui è sottoposto il matrimonio così celebrato è, in tutto e per tutto, quella del modello di matrimonio previsto dal codice civile.

Già con il concordato del 1929, la Chiesa cattolica aveva ritenuto che il riconoscimento di effetti civili al matrimonio religioso comportasse, da parte dello Stato, l’adozione integrale di quel modello, caratterizzato soprattutto dalle proprietà essenziali della unità e della indissolubilità e comunemente accettato anche perché, proprio per i condizionamenti del mondo cattolico, lo Stato non era mai riuscito a proporre un proprio modello di matrimonio.

Negli anni ’70 lo Stato è riuscito ad esprimere un suo modello di matrimonio, ben diverso da quello religioso cattolico perché centrato sulla “comunione spirituale e materiale fra i coniugi”, comunione che può sempre venir meno anche per quel che riguarda un matrimonio religioso cattolico, potendosene allora pronunciare la “cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio”.

Il sistema concordatario era da intendersi nel senso che lo Stato aveva dato rilevanza al matrimonio-atto costituito secondo il diritto canonico, mentre aveva riservato a sé la disciplina del matrimonio-rapporto, cui sarebbe riconducibile la disciplina dei casi di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Una volta appurato che il nostro ordinamento ammette una “pluralità di sistemi di celebrazione del matrimonio” ne consegue che l’ordinamento statuale deve garantire che il cittadino abbia precisamente e liberamente scelto un sistema di celebrazione piuttosto che un altro.

A fianco alla più generica decisione circa l’addivenire al matrimonio, esista anche un più specifico atto di scelta, avente ad oggetto un rito a preferenza di un altro; per la ricorrenza di questo atto, plausibile sul piano logico, un indizio sul piano esterno è ricavabile dalla richiesta di “pubblicazioni nella casa comunale”, giacché tale richiesta “deve specificare che gli sposi intendono contrarre matrimonio” nella forma religiosa, si, ma produttiva di effetti civili.

Il meccanismo attraverso cui il matrimonio celebrato davanti al ministro di culto di una confessione religiosa acquista effetti civili nel nostro ordinamento, è costituito dalla procedura amministrativa della trascrizione.

Esso assume una funzione diversa a seconda che riguardi i matrimoni acattolici oppure quello cattolico; nel primo caso, la trascrizione serve per l’applicazione del modello di matrimonio civile, mentre nel secondo caso la trascrizione implica il “riconoscimento del matrimonio così come viene regolato dal diritto canonico, con un rinvio alle disposizioni dettate in materia da questo diritto: da quelle riguardanti la capacità delle parti ed i requisiti sostanziali per la valida instaurazione del matrimonio, a quelle riguardanti la forma di celebrazione di esso”.

Siccome la trascrizione di matrimonio celebrato dinanzi a ministro del culto cattolico comporta il riferimento alla disciplina canonistica dell’atto di matrimonio occorre assicurare che questo riconoscimento non contrasti con valori essenziali dell’ordinamento statuale.



Pertanto, nell’art. 8 n. 1 del Concordato, “la Santa Sede prende atto che la trascrizione non potrà avere luogo:

a)     quando gli sposi non rispondono ai requisiti della legge civile circa l’età richiesta per la celebrazione;

b)     quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile”.

E l’art. 4 lett. a) del Protocollo addizionale al Concordato precisa che “si intendono come impedimenti inderogabili dalla legge civile:

 1) l’essere uno dei contraenti interdetto per infermità di mente;

 2) la sussistenza tra gli sposi di altro matrimonio valido agli effetti civili;

 3) gli impedimenti derivanti da delitto o da affinità in linea retta.

La procedura inizia con la richiesta di pubblicazioni alla casa comunale. Entro tre giorni, qualsiasi interessato potrebbe fare opposizione alla trascrizione, e comunque l’ufficiale di stato civile deve svolgere una sommaria indagine per verificare che non ricorra qualcuno degli impedimenti alla trascrizione che sono dall’ordinamento statuale considerati inderogabili.

Trascorsi i tre giorni senza che nessuno abbia fatto opposizione e senza che consti dell’esistenza di impedimenti, l’ufficiale di stato civile rilascia alle parti un certificato attestante che nulla osta alla trascrizione del matrimonio da celebrare.

Le confessioni cattolica ed israelita a far apparire il proprio ministro di culto come un organo indiretto della pubblica amministrazione si rivela nel fatto che nell’atto di matrimonio relativo a celebrazione dinanzi ai ministri di questi due culti “potranno essere inserite le dichiarazioni dei coniugi consentite secondo la legge civile”.

Per un malinteso senso di favore e di disponibilità per situazioni di tipo particolare, soltanto in relazione al matrimonio religioso cattolico è prevista pure una forma del tutto eccezionale di trascrizione, detta tardiva perché richiesta “in ogni tempo”, ossia posteriormente ai cinque giorni stabiliti per la richiesta di trascrizione fatta dal parroco.

Per favorire comunque la produzione degli effetti civili del matrimonio religioso cattolico, si offre ai coniugi la possibilità di rinviare nel tempo la trascrizione, o per una loro scelta di opportunità oppure per l’impossibilità, in cui si trovano, di operarla tempestivamente.

L’art. 8 n. 1 del concordato, dopo aver stabilito la intrascrivibilità ordinaria per i matrimoni religiosi affetti da vizi in precedenza elencati, aggiunge che “la trascrizione è tuttavia ammessa quando, secondo la legge civile, l’azione di nullità o di annullamento non potrebbe essere più proposta”.

La caratteristica della trascrizione tardiva sta soprattutto nel fatto che non avendo più valore gli “adempimenti enunciativi di una volontà presunta” a causa della frattura temporale fra celebrazione e trascrizione, è necessario accertare la attuale volontà dei contraenti di ottenere gli effetti civili. È necessaria perciò una formale istanza all’ufficiale di stato civile, al fine di assicurarsi che la domanda di trascrizione tardiva avviene “con la conoscenza e senza l’opposizione dell’altro”.

Siffatti requisiti “indirettamente ma indiscutibilmente presuppongono l’esistenza in vita dei coniugi”. Contrariamente a quel che accadeva vigente il concordato del 1929, ora non è più consentita la trascrizione c.d. post mortem.

Alle condizioni soggettive ora indicate altre se ne aggiungono, in ragione del fatto che “la trascrizione tardiva attribuisce effetti civili al matrimonio canonico fin dal momento della celebrazione dello stesso e che pertanto ha effetto retroattivo rispetto ai coniugi”; occorre pertanto tutelare la buona fede e gli interessi dei terzi.

Famiglia di fatto, intesa come “comunione fisica e spirituale tra due persone, volta al reciproco arricchimento della personalità e all’educazione della prole”, allorché sia possibile evidenziare, nei casi specifici, una certa “stabilità dei sentimenti e degli interessi che legano i diversi comportamenti”.

Non è condivisibile il convincimento secondo cui la convivenza non riceve diversa qualificazione dalla circostanza che in un caso essa sia stata suggellata dal matrimonio religioso non trascritto e in un altro sia rimasta affidata alla affectio quotidiana.

CAPITOLO IV

RICONOSCIMENTO DI POTERE GIURISDIZIONALE

Ogni ordinamento ha elaborato precise regole per determinare quando la decisione spetti ad esso (c.d. competenza giurisdizionale) oppure spetti ad altro ordinamento, ed ovviamente numerose sono le convenzioni fra Stati al fine di armonizzare tali regole.

Se invece le regole elaborate dall’ordinamento statuale hanno una portata logica che le svincola dal carattere territoriale dell’altro ordinamento, esse possono essere applicate anche all’ordinamento confessionale, che per comodità, a questi limitati fini, potrà dunque essere considerato ordinamento straniero. Ed è quello che si verifica in ordine alle modalità di riconoscimento dei poteri giurisdizionali degli ordinamenti confessionali.

Per quel che riguarda la condizione remunerativa “del clero che svolge servizio in favore della diocesi”, basterà ricordare che, pur essendo il “diritto a ricevere la remunerazione” una situazione soggettiva che prende corpo e tutela dal nostro ordinamento, individuazione dei soggetti aventi diritto alla remunerazione, criteri di determinazione dell’ammontare della stessa e modalità di integrazione da parte dell’Istituto per il sostentamento del clero sono rimesse a disposizioni normative (chiamate delibere) della Conferenza Episcopale Italiana. Ebbene, l’art. 34 c.c. 3-4 della legge n. 222 del 1985 prevede in ogni diocesi la formazione di “organi competenti per la composizione o la definizione dei ricorsi” avanzati dai sacerdoti nei confronti dell’operato dell’istituto diocesano circa la determinazione della retribuzione cui essi hanno diritto, stabilendo altresì che “contro le decisioni di tali organi sono ammessi il ricorso gerarchico al vescovo diocesano e gli ulteriori rimedi previsti dal diritto canonico”.

Esigenza che “debba essere evitata la possibilità di due diverse soluzioni della medesima controversia”, con la conseguenza che si è inteso il meccanismo realizzato come un sistema “di giurisdizioni concorrenti in via alternativa”, nel senso che si applicherebbe il “criterio della prevenzione”.

L’atto di matrimonio, essendo caratterizzato “da una disciplina conformata nella sua sostanza all’elemento religioso”, dovesse essere caratterizzato come uno di quegli atti che rientrano nell’ordine proprio degli ordinamenti confessionali.

Ma l’atto di matrimonio dinanzi a ministro di culto, accanto a caratteri religiosi o non profani,ne ha altri decisamente profani, sia per quanto riguarda la struttura, sia per quanto riguarda la funzione: il celebrante legge gli articoli del codice civile concernenti diritti e doveri dei coniugi.

Il matrimonio dinanzi a ministro del culto va dunque considerato come una situazione che, oltre ad elementi interni, presenta anche elementi di estraneità. Situazioni del genere sono ben presenti ad ogni ordinamento, il quale anche su questo piano elabora suoi criteri di collegamento. Questi criteri di collegamento fanno parte delle regole denominate di dir. Internazionale privato-processuale, e si compendiano essenzialmente nell’art. 3 della legge 31 maggio 1995 n. 218: “La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia”.

Si può dire che il collegamento attraverso i criteri del diritto internazionale privato, se pure produttivo di qualche inconveniente secondario, appare in linea di principio razionale, e oltre tutto implicitamente approvato dallo stesso ordinamento confessionale nel momento in cui ha accettato di apparire di fronte all’ordinamento statuale, per quel che riguarda la rilevanza del proprio potere giurisdizionale, proprio come straniero.

Inutile dire che il collegamento unilaterale attraverso la indicata regola di dir. int. privato potrebbe essere escluso nel caso che le due Parti abbiano contrattualmente stabilito “una espressa riserva a favore dei tribunali ecclesiastici”.

Il concordato del 1929 stabiliva che le cause concernenti la nullità del matrimonio erano riservate alla competenza dei tribunali ecclesiastici. Con l’Accordo del 1984, la Chiesa non ha avuto la forza di far ripetere la formula del precedente concordato e l’interrogativo è allora questo: sussiste ancora detta riserva, oppure essa è venuta meno?

La risposta all’interrogativo dipende perciò, effettivamente, solo dalla scelta se interpretare l’Accordo del 1984 nel segno della frattura oppure nel segno della continuità. La Corte di Cassazione ha scelto la prima linea di interpretazione. Il punto di partenza è costituito dall’art. 13 n. 1 dell’Accordo 1984, il quale stabilisce che le disposizioni del concordato precedente non riprodotte nel nuovo testo “sono abrogate”; è venuta meno la riserva della giurisdizione ecclesiastica, di modo che “il giudice italiano, in quanto preventivamente adito, può giudicare sulla domanda di nullità di un matrimonio concordatario”.

In questo modo viene realizzato un maggior rispetto non solo del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., ma anche del principio di libertà religiosa: era infatti assurdo imporre ai soggetti di rimanere “vincolati alla giurisdizione ecclesiastica anche se, dopo il matrimonio, si siano allontanati dalla Chiesa o abbiano celebrato le nozze in sede religiosa solo per conformarsi all’uso sociale”.

La Corte costituzionale ha invece scelto la linea di interpretazione nel segno della continuità, nel senso cioè che “le nuove disposizioni rispecchiano il permanere” del sistema precedente, per cui, essendo l’atto di matrimonio religioso disciplinato dal diritto canonico, “è logico corollario che le controversie sulla sua validità siano riservate alla cognizione degli organi giurisdizionali” dell’ordinamento canonico.

In conclusione, anche in materia di nullità matrimoniale esiste il “concorso tra giurisdizione italiana e giurisdizione ecclesiastica, da risolversi mediante il criterio della prevenzione”.

Una volta affermata la competenza del giudice statuale in ordine al controllo della validità del vincolo matrimoniale religioso, occorre precisare quale diritto sostanziale il giudice statale debba applicare nel pronunciarsi sulla domanda di nullità di un matrimonio canonico.

Nelle sentenze emanate dopo l’enunciazione di principio della Corte di Cassazione, si è dato per scontato che il giudice italiano, nel giudicare sulla nullità del matrimonio concordatario, debba applicare la legge sostanziale italiana e non quella canonica.

Le soluzioni differenti cui può legittimamente condurre l’interpretazione dei criteri di collegamento possono essere superate perché, al di là di questi criteri, ci pare esista una indicazione più diretta dell’ordinamento cui ricollegare la fattispecie. E veramente, l’art. 8 n. 1 del nuovo Accordo quando dice che sono riconosciuti effetti civili “ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico” danno una precisa indicazione circa la normativa da applicare, che è quella canonistica.

Sempre il giudice civile applica il diritto di un altro ordinamento, quando la natura della controversia lo richiede, né in linea di principio vi è contraddizione fra giurisdizione riconosciuta al giudice italiano e utilizzazione di un diritto sostanziale non italiano.

Se invece al cittadino italiano stanno maggiormente a cuore gli interessi che il matrimonio suscita nell’ordinamento della Chiesa, allora appare ragionevole di consentirgli di sottoporre la verifica della ricorrenza delle condizioni di validità del consenso matrimoniale agli organi giudiziali di quello stesso ordinamento cui si fa rinvio per la disciplina sostanziale del consenso.

L’art. 8 n. 2 dell’Accordo 1984 stabilisce che le sentenze di nullità matrimoniale emanate dai tribunali ecclesiastici “sono, su domanda delle parti di una di esse, dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della Corte d’Appello competente”. Viene cioè ricalcato e adattato il tradizionale procedimento di delibazione per le sentenze straniere.

Senonché, è entrata in vigore la legge n. 218 del 1985, che rivoluziona praticamente le logiche e le ideologie, “la sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento”. Cade dunque, per la normalità dei casi, il vetusto procedimento di delibazione.

Le Corti d’Appello hanno dichiarato che “deve escludersi l’applicabilità, alle sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici, della disciplina di cui agli art. 64 e segg. della legge n. 218/1985”. La ragione starebbe nel fatto che la stessa legge n. 218 prevede un proprio limite di applicazione per il caso che convenzioni internazionali dispongano diversamente, e l’art. 8 c. 2° dell’Accordo 1984 è per l’appunto da considerarsi una convenzione internazionale. La conseguenza di questo orientamento è che la delibazione resta in vita solo per le sentenze ecclesiastiche.

La legge n. 218 nulla dice al riguardo pur partendo dal presupposto che spetti all’ufficiale di stato civile il compito di controllare la sussistenza dei requisiti cui la legge subordina il riconoscimento della sentenza straniera, ha inviato agli ufficiali di stato civile una circolare con cui suggerisce loro, ove abbiano dubbi circa la sussistenza di tali requisiti, di rivolgersi al pubblico ministero: se anche questi fa riscontro negativo, l’interessato deve necessariamente ricorrere alla Corte d’Appello.

Nel primo caso la Corte d’Appello, che viene attivata su ricorso e può procedere con il spedito rito camerale, deve dunque compiere un elementare controllo sul processo svoltosi nell’ordinamento confessionale, affinché sia armonizzabile con i valori di base del processo civile, verificando il ricorrere di due condizioni. La prima condizione è “che il giudice ecclesiastico era il giudice competente a conoscere della causa”.

La seconda condizione risponde all’esigenza che il cittadino abbia fruito, nel processo dinanzi al giudice ecclesiastico, delle basilari garanzie processuali offerte dall’ordinamento statuale, e che si riconducono all’art. 24 c. 2° Cost., secondo cui “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”.

Nel secondo caso, quando cioè l’altra parte contesti il riconoscimento, la Corte, che in questo caso viene attivata sulla base di citazione e procede secondo il rito ordinario, deve innanzitutto accertare che “non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto prima del processo straniero”.

La disponibilità al riconoscimento di altre fonti di produzione giuridica comporta lo sgretolamento delle barriere opposte tradizionalmente, in nome di una cultura maggioritaria, alle culture minoritarie: prima fra tutte quella dell’ordine pubblico, che perde ogni funzione difensivistica, diventando, rispetto alla regola dell’integrazione e dello scambio, una pura eccezione resa necessaria dalla difesa di alcuni valori essenziali a livello costituzionale.

Appare pertanto ultronea la preoccupazione di sottrarre le sentenze ecclesiastiche di nullità ai supposti rigori dell’ordine pubblico invocando un “margine di maggior disponibilità dell’ordinamento nei confronti dell’ordinamento canonico, rispetto ad altri ordinamenti”.

Principio dell’affidamento incolpevole. Nel diritto matrimoniale canonico, uno dei vizi del consenso più frequentemente addotti come motivo di nullità è quello consistente nell’esclusione di qualche elemento. Per il diritto matrimoniale canonico, tutto incentrato sull’elemento del consenso, non ha alcuna importanza che questa esclusione di elementi o proprietà essenziali del matrimonio sia avvenuta d’accordo fra le parti oppure sia stata operata da uno dei due coniugi senza informare l’altro.

Quando la sentenza ecclesiastica abbia dichiarato nullo il matrimonio sulla base di questa simulazione unilaterale e non resa nota all’altra parte essa, “pur giustificata sul piano canonico dalla natura di sacramento del matrimonio”, è contraria all’ordine pubblico e quindi non le si può dare esecuzione in Italia.

Un altro problema deriva proprio dall’esigenza di accertare le circostanze dell’affidamento incolpevole, dall’esigenza cioè di determinare se la intenzione simulatoria sia stata conosciuta dall’altra parte oppure non lo sia stata.

Secondo un orientamento più restrittivo “si intende che in ogni caso non si procederà al riesame del merito”, l’indagine della Corte d’appello può svolgersi “sulla sola base dei fatti risultanti dalla sentenza ecclesiastica”. Secondo una linea più attenuata la Corte potrebbe condurre l’indagine sul punto della conoscenza/conoscibilità non solo attraverso la sentenza, bensì anche attraverso “atti del processo canonico eventualmente prodotti”. Un terzo orientamento infine sostiene che la Corte d’appello è legittimata a svolgere eventualmente anche un’apposita istruttoria.

Dato che le sentenze ecclesiastiche in materia di nullità matrimoniale, come abbiamo detto, non passano mai in giudicato, possono verificarsi situazioni alquanto paradossali.

A)    Innanzitutto può accadere che, mentre pende il giudizio per il riconoscimento di efficacia della sentenza, si abbia una novae causae propositio.

B)    Ma può accadere che la nova causae propositio si abbia allorché la sentenza di nullità matrimoniale sia stata già delibata, ed i coniugi che l’hanno ottenuta abbiano già contratto un nuovo matrimonio. Il nuovo processo canonico può concludersi con la dichiarazione della validità del vincolo coniugale che la precedente sentenza ecclesiastica aveva invece dichiarato nullo.

L’art. 8 c. 2° dell’Accordo 1984 stabilisce che la Corte d’Appello, in sede di giudizio di delibazione, potrà “statuire provvedimenti economici provvisori in favore di uno dei coniugi il cui matrimonio sia stato dichiarato nullo, rimandando le parti al giudice competente per la decisone in materia”.

La situazione sostanziale di chi ha subito la nullità non è dissimile, dal punto di vista della consolidata e concreta comunanza di vita che ha preceduto la dichiarazione di nullità, da quella di chi ha subito una sentenza di divorzio.

Artt. 129 e 129-bis del codice civile. Il primo di questi articoli presuppone che entrambi i coniugi siano in buona fede; il secondo articolo presuppone invece che uno dei due coniugi sia in mala fede.

Nel primo caso, il giudice può disporre a carico di uno dei due coniugi “l’obbligo di corrispondere somme di denaro”, nel secondo caso può disporre a carico del coniuge in mala fede una vera e propria indennità che “deve comunque comprendere una somma corrispondente al mantenimento per tre anni”.

Qualche problema presenta, nel secondo caso, l’accertamento della sussistenza della mala fede, sia per quanto riguarda il metodo, sia per quanto riguarda la sostanza. Per quanto riguarda il metodo, non ci si può attenere a quanto accertato nella sentenza ecclesiastica, occorrendo invece integrare i dati di quella sentenza con un’apposita, specifica istruttoria.

Per quanto riguarda la sostanza, occorre partire innanzitutto dal principio secondo cui è imputabile di mala fede ai sensi dell’art. 129-bis c.c. “il coniuge che, avendo la capacità d’agire, abbia contratto matrimonio consapevolmente e liberamente, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza del vizio che inficiava di nullità il matrimonio”. Ed in secondo luogo dalla considerazione che l’altra parte deve essere effettivamente in buona fede; ché se invece l’altra parte sia a diretta conoscenza della circostanza sulla cui base è stata poi dichiarata la nullità, allora neppure essa può essere considerata in buona fede e non ha diritto alla indennità di cui all’art. 129-bis del codice civile.

L’art. 64 della legge n. 218/1995 stabilisce infatti che una sentenza straniera può essere riconosciuta in Italia solo se “non pende un processo davanti a un giudice italiano per medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero”.

La pendenza di una causa di divorzio impedisce il riconoscimento della sentenza di nullità, né pertanto sarebbe possibile chiedere questo riconoscimento al fine di far dichiarare cessata la materia del contendere nel giudizio di divorzio già pendente dinanzi al giudice civile.

L’art. 64 lett. e) della legge n. 218/1995 ammette una sentenza straniera al riconoscimento a condizione “che essa non è contraria ad altra sentenza pronunciata da un giudice italiano”.

Essendo venuta meno la riserva di giurisdizione ecclesiastica e potendo perciò il giudice italiano conoscere della nullità del matrimonio, su questo presupposto adotta provvedimenti economici.

Quindi il riconoscimento di sentenza ecclesiastica di nullità matrimoniale non può essere utilizzato per liberarsi dagli oneri economici stabiliti da precedente sentenza di divorzio passata in giudicato.





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