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I principi costituzionali fondamentali in materia penale - Il principio di legalità - bensì il criterio di “ubiquità”

I principi costituzionali fondamentali in materia penale - Il principio di legalità - bensì il criterio di “ubiquità”


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modulo I; I principi costituzionali fondamentali in materia penale


La principale fonte del ns. diritto penale è il codice penale, ma la Cost. detta numerosi principi che hanno fondamentali ripercussioni sul diritto penale.

La stessa dottrina italiana si è orientata negli ultimi 30-40 anni nel senso di dare la max valorizzazione alle ricadute sul ius criminale della Costituzione. La C. Cost. oggi rappresenta uno dei principali “attori” del palcoscenico penalistica in certi settori è un imprescindibile veicolo della realizzazione della stessa riforma penale.

La Costituzione contiene alcuni principi-cardine di importanza centrale per guidare sia lo studioso che il “pratico” alla comprensione della natura e della funzione del nostro diritto penale odierno. Lo stesso C. penale non sarebbe oggi comprensibile senza la “bussola” costituita da quei principi costituzionali, del resto sovraordinati ai principi eventualmente ricavabili dal codice. Inoltre il codice è stato in più punti “emendato” da numerosi interventi della C.Cost.

Qui verranno presi in considerazione solo i p. caratteristici della branca penalistica e capaci quindi di contribuire a differenziare la stessa nozione di reato rispetto ad altre categorie di illeciti. Sono i parametri attraverso i quali si può costituire una teoria generale del reato moderna, e che dunque sostituiscono i “vecchi” canoni metapositivi del “diritto naturale”.




Il principio di legalità

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto, legge che chiaramente deve vietare la commissione di quel fatto e che deve prevedere una pena in caso di trasgressione del divieto.

Feuerbach: nulla poena sine lege nullum crimen, nulla poena, sine preaevia et clara lege poenali.

ma già Beccaria aveva espresso chiaramente il principio


- È un principio garantistico; il d. penale implica da un lato la restrizione della libertà dei cittadini e comporta l’uso di pesanti sanzioni, ma il cittadino deve essere garantito contro gli abusi che lo Stato potrebbe fare del diritto penale

se usato al di fuori del principio di legalità si trasformerebbe ipso facto in puro uso della violenza o della forza da parte dello Stato nei confronti dei cittadini.


- Alcuni autori hanno collocato il p. di legalità fra le stesse “categorie logiche” del diritto penale; se lo Stato vuole far sì che i cittadini non commettano una certa azione deve vietarla in anticipo con una legge.


- Non è stato accolto da tutti gli Stati in tutte le epoche. Stati autoritari (totalitari ), hanno represso condotte non formalmente vietate dalla legge, o punito con leggi retroattive fatti che al momento della commissione non costituivano reato. Es. l’Unione sovietica o la Germania. Anche prima dell’Illuminismo il principio di legalità era stato per secoli sostanzialmente negato o cmq attuato “a marcia ridotta”.


- costituisce, oltre ad un p. del d. penale, soprattutto un diritto umano fondamentale tutte le costituzioni e/o sectiune dei diritti umani lo hanno consacrato fra i p. più importanti (C. federale del 1787; Convenzione europea dei diritti dell’uomo- art.7; Costituzione dell’UE del 2004)


- la Cost. italiana all’art. 25²: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”


- C. penale all’art. 1: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia preveduto come reato dalle legge, né con pene che non siano da essa stabilite”

- l’art. 2¹: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”


I 4 sottoprincipi

Sono: riserva di legge, irretroattività, determinatezza e tassatività

Beccaria: solo la legge deve decidere quali azioni dei cittadini devono essere vietate. Il legislatore è infatti il naturale depositario delle volontà dei cittadini stessi

è chiaro il principio della riserva di legge, ma anche quello della chiarezza delle leggi (determinatezza). Solo le leggi chiare, scritte nella lingua diffusa presso il popolo possono dare al cittadino sicurezza delle loro azioni.

Il principio della irretroattività fu esplicitato, forse per la prima volta, da Bentham, che stigmatizzava la common law per il fatto che essa comportava nella sostanza un’applicazione retroattiva della legge, nel senso che il giudice si trovava a creare diritto di fronte ad un fatto concreto già commesso. Per lui questo metodo era paragonabile a quello con cui i padroni insegnano ai cani a non fare qualcosa. La punizione retroattiva ha senso solo per le bestie, dal momento che esse non possono ragionare sulle loro azioni, non certo per gli esseri umani, che debbono essere “avvisati prima” dal legislatore.

La mancata esplicitazione dei p. di determinatezza e tassatività nell’ambito di costituzioni e codici è forse dovuta al fatto che sono addirittura ovvie implicazioni del principio di legalità.


La riserva di legge

Art. 25² Cost.: l’unica fonte del diritto in materia penale è la legge

riserva di legge

assoluta o relativa?

qual’è la funzione della riserva di legge? Perché proprio in materia penale la Cost. individua come unica fonte del diritto la legge?

il diritto penale si occupa “dei delitti e delle pene”, comprimendo in modo particolare la libertà del cittadino

per questo motivo si ritiene che solo la legge possa disporre in materia. La legge, il cui vero “creatore” è il Parlamento, infatti, offre maggiori garanzie dal punto di vista della democraticità. Il Parl., infatti, è il solo che garantisce la partecipazione sia alle maggioranze che alle minoranze. Se a decidere fosse il Governo non si garantirebbe il diritto delle minoranze di dare il loro contributo alla discussione sulla legge.

Inoltre, il diritto penale deve rispecchiare il più possibile le norme di cultura diffuse nella coscienza sociale.

se, per le ragioni esposte, in materia penale è il Parlamento che deve effettuare le scelte incriminatici e sanzionatorio, la riserva di legge deve essere assoluta, deve cioè regolare ogni aspetto della materia

ma intendendo la riserva assoluta in senso “troppo rigoroso” si negherebbe anche una minima possibilità di intervento da parte dell’esecutivo nell’ambito della legislazione penale

seri problemi pratici

es.: l’art. 650 C.p. prevede il reato di “inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità”

“Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a € 206”.

la norma penale rinvia a provvedimenti di volta in volta emanati dall’Autorità

è ovvio che il legislatore non può specificare in una sola norma tutti i divieti

deve lasciare all’autorità amm.va la facoltà di prevedere divieti specifici a seconda delle specifiche esigenze in concreto emergenti

ma il provvedimento                 “legalmente dato”

dettato da ben specifiche “ragioni di giustizia o di sicurezza

pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene”

ipotesi del genere, dal punto di vista del reato e della norma penale, vengono definite come norme penali in bianco

il legislatore, cioè, pur delineando i tratti essenziali della fattispecie e fissando la sanzione, lascia la descrizione del fatto tipico sostanzialmente “in bianco”

sono rispettose della riserva di legge solo se il legislatore ha fissato una volta per tutte nella norma “determinazioni sufficienti” del precetto semplicemente da integrare nella sua fisionomia concreta dalla fonte di grado inferiore

Esempio analogo è quello in cui il legislatore punisce lo spaccio di determinate sostanze stupefacenti, perché non potrebbe elencarle tutte.


Dunque un equilibrato bilanciamento fra esigenze di garanzia/legalità ed esigenze di funzionamento pratico del sistema impone di considerare cum grano salis la riserva di legge, che resta assoluta, ma relativizzata.


Ma cosa si deve intendere per “legge”?

“in senso formale” o “materiale” (d. legge, d.lgs.vi)

anche materiale; il d.lgs presuppone che il Parlamento approvi una “legge-delega” che fissi i principi cui il decreto delegato dell’esecutivo dovrà attenersi. Per q. riguarda il d.legge, è l’esecutivo che adotta “provvedimenti provvisori con forza di legge”, ma solo “in casi straordinari di necessità e di urgenza”, e cmq perde efficacia ex tunc se non è convertito in legge entro 60 gg dalla sua pubblicazione.

Quindi la C.Cost. e la stessa dottrina maggioritaria riconoscono efficacia sia ai d.legge che ai d.lgs., ma di entrambi si tende ad abusare

sarebbe preferibile rinunciare tout court alle leggi materiali, ed ammettere le sole leggi in senso formale.


C’è anche il problema della legittimità delle leggi regionali quali fonti del diritto penale

non legittime, perché il d. penale è d. penale “italiano”


Per quanto riguarda la normativa comunitaria, gli organi dell’UE e della CE non hanno competenza in materia penale. Un qualsiasi provvedimento normativo europeo dovrebbe, per avere efficacia di legge penale da noi, essere recepito da una legge del ns. Parlamento. La normativa comunitaria può solo prevedere sanzioni di tipo amm.vo.


Neanche la consuetudine può avere valore di fonte del d. penale, perché produrrebbe una violazione della riserva di legge. No quella abrogatrice, no quella scriminante


L’irretroattività (25² Cost., 2¹ C.p.)

Comporta il divieto della retroattività della legge penale: il legislatore non può confezionare una legge penale per andare a punire fatti già commessi in precedenza. Se violasse tale divieto vanificherebbe il p. stesso di legalità.

Problemi:

- implica anche il divieto di un inasprimento sanzionatorio retroattivo oppure riguarda

esclusivamente il caso in cui il legislatore preveda un nuovo reato ex novo?

si estende anche al caso in cui il legislatore si limiti a prevedere un aumento di pena (art.7 CEDU)

- quid nel caso in cui il legislatore, in relazione ad un certo reato, decida di diminuire le pene? Il principio in esame vieta la retroattività di tale mutamento in melius del trattamento sanzionatorio?

vediamo la ratio della norma

esigenza di certezza del diritto; ove fosse concesso al legislatore di far retroagire le proprie leggi penali nel momento del fatto, la legge in vigore sarebbe “incerta”, poiché potrebbe sempre essere mutata successivamente con effetto ex tunc

in questo caso si potrebbe ritenere incostituzionale la retroattività della legge più favorevole al reo, quindi art. 2²’³ C.p. incostituzionali


esigenza di garantire il cittadino dagli arbìtri dello Stato nella repressione penale, sino ad enucleare un superiore principio del favor libertatis od anche del favor rei.

in questo caso, invece, dovrebbe ritenersi addirittura costituzionalizzato il principio di

retroattività della legge penale più favorevole al reo.


La soluzione prevalente in dottrina è quella intermedia; nel diritto penale la ratio di certezza non può essere letta se non sullo sfondo della garanzia del cittadino dagli arbìtri del potere statuale

il cittadino ha dunque diritto a non essere trattato peggio rispetto a come viene trattato dalla legge in vigore nel momento in cui egli commette il fatto

la retroattività della legge più favorevole, pur non essendo contraria al principio in esame, non è da esso imposta.


Genesi storica:

Beccaria vedeva nel p. di legalità, soprattutto, un baluardo imprescindibile per infondere certezza e sicurezza ai cittadini, che devono essere messi in grado di effettuare ponderate scelte d’azione, calcolando le conseguenze delle loro azioni anche sul piano giuridico-sanzionatorio.

in quest’ottica, la certezza del diritto è fondamentale, ma essa è indubbiamente connessa ad un profilo di garanzia.

Dunque, il principio non osta alla retroattività delle norme favorevoli. È ancora aperto il problema dell’eventuale obbligo di retroattività di queste norme di favore

non pare discendere immediatamente dal principio di irretroattività

ma vi sono altri principi cost.li che possono spingere verso una conclusione diversa?

parte delle dottrina si riferisce al principio di uguaglianza

ad es., nel caso di abrogazione di un reato da parte di una legge, se questa si applicasse solo ai fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della legge, coloro che hanno commesso il fatto nella vigenza della legge verrebbero certamente trattati peggio (ma potrebbero anche venire giudicati sotto la vigenza della nuova legge.

ma si potrebbe anche considerare l’art.27³ Cost, che sancisce il fine rieducativo della pena

la riduzione della pena (o addirittura la decriminalizzazione) in relazione a quel fatto da parte del legislatore evidenziano che il fatto viene ritenuto, rispetto al passato, meno grave o addirittura lecito sotto il profilo penale: colui che viene condannato in base alle pene previste al momento della commissione del fatto sarebbe costretto a continuare a scontare una pena non ritenuta più giusta dal legislatore

l’art. 2 C.p. comunque, garantisce la retroattività sia della lex mitior, che dell’abolitio criminis.


Ma il principio in esame si estende anche alle leggi processuali?

di recente sono state emanate leggi più severe in tema di custodia cautelare, facendole retroagire nei confronti di soggetti che avevano commesso il fatto di reato in un tempo precedente all’entrata in vigore

le Sezioni Unite della Cassazione hanno sancito la retroattività di simili norme pur sfavorevoli al reo.

ma se la ratio è quella della salvaguardia della “sicurezza giuridica” dei cittadini, onde permettere loro di effettuare scelte d’azione consapevoli, si può sostenere che anche laddove le norme processuali contribuiscano a peggiorare “sostanzialmente” la posizione del reo, questi abbia diritto a fruire del divieto di retroattività delle norme sfavorevoli

vi potrebbero rientrare quelle in tema di custodia cautelare e quelle in tema di “prova”.


Si può estendere il divieto costituzionale di retroattività anche alle misure di sicurezza?

qui la Costituzione non osta a tale retroattività (art. 25³)

la dottrina prevalente ammette in linea generale la retroattività delle misure di sicurezza

se un fatto x oggi costituisce reato, il legislatore potrebbe tra un mese rendere applicabile a quel fatto-reato una misura di sicurezza prima non contemplata o diversa (anche più gravosa)

l’importante è che non preveda una misura di sicurezza per un fatto y che nel momento in cui fu commesso non fosse nemmeno penalmente illecito, che laddove una misura di sicurezza fosse una

sorta di “pena camuffata”, il principio di irretroattività dovrebbe riprendere pieno vigore.

grazie all’art. 7 CEDU quest’ultimo spunto sembra potersi sviluppare ulteriormente

e specialmente all’interpretazione di tale principio e di altri principi riguardanti la materia penale da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo

per riscontrare la sussistenza di una “pena”, dice una nota sentenza, si dovrebbe far riferimento a più criteri sostanziali combinati tra loro

considerare la “natura” dell’infrazione, la “natura” della sanzione, il grado di severità che la sanzione stessa in concreto raggiunge, nonché altri parametri sviluppati in sentenze più recenti

certamente alcune misure che da noi vengono classificate come misure di sicurezza potrebbero rientrare nella nozione di pena di cui alla CEDU

vi rientrano ad es. la confisca. La Corte di Strasburgo ha anzi di recente condannato la Gran Bretagna per aver disposto retroattivamente la misura della confisca.


L’irretroattività può essere espressa o occulta

- espressa nel caso in cui una legge disponga tout court per il passato legge immediatamente

incostituzionale

- occulta quando un giudice, in una sentenza,estende l’interpretazione di una norma sino a coprire

casi che non erano fatti rientrare in quella norma secondo l’interpretazione precedente, costante, di

essa.

tematica nuova, che per ora non trova soluzione


Il principio di irretroattività può trovare deroghe in relazione alla commissione di crimini contro la pace, di guerra e contro l’umanità?

al processo di Norimberga vi furono condanne che suscitarono critiche proprio in relazione alla violazione di questo principio. Nel d. internazionale non è possibile pensare ad un’applicazione senza eccezioni del principio di legalità nei suoi vari sottoprincipi, primo fra tutti quello di irretroattività.




La stessa CEDU, nonché il Patto di New York del 1966

il principio di legalità-irretroattività non dovrà impedire la repressione dei fatti “che, nel momento in cui furono commessi, erano ritenuti criminali dai principi generali di diritto riconosciuti dall’insieme delle nazioni” (art. 15²)

perciò la legge penale del singolo Stato che autorizzasse o non punisse tali fatti sarebbe una legge da considerarsi “nulla” ab inizio, sicché lo stesso principio di legalità-irretroattività non sarebbe violato.

Lo Statuto di Roma del 1998, con cui è stata istituita la Corte penale internazionale, codifica, per la prima volta, le fattispecie criminose rilevanti in materia, e sancisce il principio di legalità

ma

cisce il principio di legalità,anti in materia, e sancisce il principio di legalità, in relazione al nullum crimeni 'ttività .

in relazione al nullum crimen rimangono ancora aperte importanti questioni.



Il principio di determinatezza





























































modulo III; I principi di materialità ed offensività


Riguardano la nozione del reato. Sono di grandissima importanza al fine di poter visualizzare l’immagine del reato; ogni reato ha una sua specificità, ma vi sono alcuni requisiti che debbono caratterizzare tutti i reati (materialità ed offensività, tra loro collegati).


Il principio di materialità

“Nullum criminem sine actione”

si sostanzia nell’esigenza che ogni reato consti quantomeno di un fatto che sia in qualche modo “osservabile”, che abbia insomma riscontri “esterni” oggettivi

il mero pensiero non è qualcosa di riscontrabile esternamente in modo oggettivo, ma è qualcosa che riguarda solo la coscienza del soggetto

e non è possibile elevare a fatto penalmente rilevante un puro dato interno alla persona quale il pensiero (Ulpiano: nessuno può patire una pena per il [mero] pensiero).


Un es. può essere rappresentato da certi reati che implicano la punizione di mere caratteristiche della persona, a prescindere dalla realizzazione di fatti in sé rilevanti (razza, religione, fede, abbigliamento)

all’apparenza un fatto vi potrebbe anche essere, ma nella realtà sarebbe chiaro l’intento del legislatore di reprimere penalmente un mero atteggiamento interiore del soggetto.


Qst. principio non trova riscontro in un articolo particolare della Cost.

un indizio in tal senso la Cost. lo dà all’art. 25², quando parla di “fatto commesso”

è chiaro che il Costituente riteneva necessario che, nell’ambito di ogni reato, fosse riscontrabile un fatto.


Il principio pare trovare conforto nello stesso “principio di laicità dello Stato e dell’ordinamento giuridico”, che permea l’intera Costituzione repubblicana italiana

impone di disegnare un’immagine del reato diversa rispetto a quella del peccato.


Quindi: contrapposizione fra reato e peccato, fra foro esterno e f. interno, fra oggettività (materialità) e soggettività (interiorità)

impronta (soprattutto) oggettivistica del diritto penale, che ha spinto il legislatore italiano a lasciare impunito (art. 115 C.p.) il mero accordo per commettere un reato, nonché il reato impossibile (art. 49 C.p.)

e a prevedere una pena per il tentativo inferiore a quella prevista per il reato consumato (art. 56 C.p)


Beccaria diceva che “l’unica vera misura dei delitti è il danno fatto alla nazione” e non “l’intenzione di chi gli commette”

il sistema penale italiano annette notevole importanza anche al profilo soggettivo dell’illecito, quindi, nell’ambito della contrapposizione tra sistemi oggettivi puri e sistemi soggettivi puri, il nostro ordinamento appare riconducibile ad uno schema intermedio, di tipo “misto”.


Trova conforto, a fortori, anche nel principio costituzionale di offensività.


Una categoria di illeciti penali che potrebbe apparire “a rischio” dal punto di vista sia dell’offensività che della stessa materialità sono i c.d. reati omissivi propri.


Il principio di offensività

“Nullum crimen sine iniuria”

 un reato per essere tale deve essere offensivo di qualcosa

non avrebbe senso elevare a reato un fatto che non arrecasse danno (quantomeno in potenza) a nessuna persona, cosa o eventualmente alla società stessa nel suo complesso.


Il reato come offesa si contrappone, storicamente e concettualmente, al “reato come violazione di un dovere”, tipico degli ordinamenti totalitari

al “sovrano”, ad es., interessa l’obbedienza cieca, la fedeltà assoluta dei sudditi; una semplice violazione di ciò sarà sufficiente ad integrare un delitto.


Il reato “come offesa” venne accolto dalla stessa Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 e divenne il manifesto della concezione liberal del diritto (penale).


Il bene giuridico

Il principio di off.tà è stato riempito di contenuti diversi in epoche ed in sistemi penali diversi.

in Italia, sino alla fine dell’Ottocento reato come violazione (o lesione) di un diritto soggettivo

si ritenevano da reprimere on la sanzione penale solo quelle condotte che arrecavano una diminuzione ad un diritto soggettivo altrui

occorreva sempre trovare un soggetto capace di essere portatore di quel diritto soggettivo leso dal fatto delittuoso; ma nei delitti di falso, ad es., era difficile trovare una “vittima” in carne ed ossa portatrice di un diritto soggettivo.


A partire dalla metà dell’Ottocento si elaborò l’idea del bene giuridico; il Carrara aveva imperniato la sua costruzione del reato sulla lesione del d. soggettivo, ma partire dalla fine dell’Ottocento le cose cambiarono anche in Italia.


La nozione di bene giuridico prende spunto da un “oggetto” di riferimento della legislazione penale

che ha valore per la collettività, perché ne rappresenta un interesse       

ad es. la vita, in quanto “bene giuridico”, è oggetto di protezione penale perché rappresenta un valore per la nostra società

che ha interesse a preservare la vita di tutti e di ciascuno di noi

non a caso, oggetto giuridico è sostanzialmente sinonimo di bene giuridico.


Una volta spostato il baricentro della tutela penale sul bene giuridico, si può anche concepire la repressione dei delitti di falso; taluno potrebbe giustificare anche una tutela della moralità pubblica o del buon costume, rintracciando anche in tal caso un bene giuridico, un interesse della società degno di protezione penale

ciò evidenzia che lo stesso concetto di bene giuridico, per certi versi, appare capace di fungere da “vestito per tutte le stagioni”

non è una “formula magica” capace di risolvere da sola tutti i problemi del legislatore. È un contenitore che deve, appunto, essere riempito di contenuto

perciò non mancano Autori che desidererebbero abbandonare l’idea del bene giuridico e rifluire magari sul diritto soggettivo, oppure, addirittura, sui diritti umani fondamentali. Per ora resta tuttavia predominante la teoria del bene giuridico.


È discusso se il principio secondo il quale non si può avere reato senza lesione di un bene giuridico sia o non sia costituzionalizzato, se possano essere tutelati beni giuridici estranei alla Costituzione; se vi sia qualche altro punto di riferimento onde individuare i beni giuridici degni di essere protetti dallo ius criminale.


Il reato come offesa ad un bene giuridico, come principio costituzionale

Il p. non è previsto espressamente da nessuna norma della Costituzione; è l’intera orditura della C. Cost.le che sembra imporre un tale principio

dato che conura uno Stato laico e tollerante, nel quale la libertà dei cittadini è bene supremo

perciò l’unica giustificazione del d. penale sta nella repressione e prevenzione di fatti dannosi per altre persone o per la società.


Lo stesso principio di “autonomia personale” presuppone che gli individui siano del tutto liberi di effettuare autonome e libere scelte d’azione, anche se tali scelte siano censurabili perché non “ortodosse” rispetto alla morale comune. Solo se tali azioni producono un danno può essere legittimo l’intervento del diritto penale

“principio di laicità” (sempre più diffuso anche nella dottrina italiana).


Tutto ciò implica il riconoscimento del bene giuridico quale “stella polare” della nozione di reato. E dunque conferma la rilevanza costituzionale del principio che vede il reato, necessariamente, come lesione di un bene giuridico.


Ma servono alcune precisazioni:

Il p. di offensività richiede che il reato comporti una lesione del bene giuridico. A chi è rivolto ciò? Al legislatore o al giudice?

in prima battuta al legislatore, il quale, nel creare una nuova fattispecie penale, deve assicurarsi che il fatto previsto come reato, in ogni sua forma di realizzazione , comporti la lesione di un bene giuridico

quid nel caso in cui il legislatore non si adegui al principio di offensività e preveda come reato un fatto “inoffensivo” di alcun bene giuridico?

o la Corte Cost.le dichiara incostituzionale la norma per contrasto col principio di offensività (ma è piuttosto ritrosa ad applicarlo senza il “sostegno” di concomitanti violazioni di altri parametri costituzionali), oppure è il giudice ordinario che deve cercare di “ritoccare” interpretativamente il precetto onde renderlo più conforme al principio di offensività

facoltà (che pare tradursi in un “compito”) che viene riconosciuta al giudice sia dalla C. Cost. che dalla C. di Cassazione.


Un es. è quello in cui il legislatore vieta di parlare ad alta voce per strada

il giudice potrebbe reinterpretare la norma nel senso di restringere il concetto dell’”alta voce” ai soli casi di “schiamazzi”, e dunque di applicare la norma in casi di disturbo della quiete pubblica. Il fatto, in tale ricostruzione, comporterebbe certamente una lesione di un bene giuridico.


Quid nell’ipotesi della mera messa in pericolo di un bene giuridico?

si deve ritenere che anche la messa in pericolo che anche la messa in pericolo di un bene giuridico possa essere sufficiente a realizzare il principio di offensività

man mano però che ci si allontana dal “danno” e il pericolo del danno si fa a sua volta remoto non ha più senso parlare davvero di “offesa” (v. reati di pericolo).


La teoria dei beni giuridici cost.li come unici possibili beni tutelabili

Nei primi anni ’70 si diffuse la tesi che gli unici beni tutelabili dal diritto penale sarebbero beni di “rilievo costituzionale” (Bricola)

partendo dal fatto che l’art. 13 Cost. eleva la libertà a diritto inviolabile dell’uomo. Il d. penale prevede sanzioni –le pene – che per definizione limitano la libertà personale

perciò, per poter infliggere una pena ad un soggetto, occorre che egli abbia offeso un bene giuridico “di rango analogo” a quello della libertà personale

se il bene fosse di rango inferiore non vi sarebbe proporzione fra il danno arrecato dal “delinquente” e la pena irrogata dall’ordinamento per la commissione di quel fatto

quali sono allora i beni di pari rango o di r. analogo? Sono beni di rango costituzionale, dal momento che anche il bene della libertà personale è di rilievo costituzionale

il problema è che la Cost. è del 1948; non erano ancora emersi nel tessuto sociale alcuni beni od interessi che poi si sarebbero affermati con forza nelle decadi successive (es. tutela dell’ambiente)

il Bricola rifinì la sua tesi, includendo fra i beni penalmente tutelabili non solo quelli esplicitamente contenuti nella Costituzione, ma anche quelli implicitamente contenuti in essa

così si superava anche l’obiezione dell’incapacità della Cost. stessa di adeguarsi a nuove esigenze emergenti.


Peraltro, proprio il riferimento a tali beni “implicitamente” contenuti nella Cost. limitava la pregnanza della tesi in questione, e la sua capacità di vincolare davvero la discrezionalità del legislatore

vista l’ampiezza dei principi contenuti nella Cost. italiana, non è difficile reperire un bene “implicitamente” derivabile da tali principi.


Oggi la tesi del Bricola è dai più ritenuta cmq. suscettibile di integrazioni e/o correzioni attraverso altre “chiavi di lettura” del concetto del bene giuridico.


La stessa C. Cost. in talune sentenze ha mostrato di accogliere la teoria del bene giuridico costituzionale, anche se non risulta che fino ad oggi essa abbia provveduto a dichiarare costituzionalmente illegittime delle norme solo per il fatto che il bene giuridico protetto non era contemplato nella Cost.


Beni giuridici e norme di cultura: la teoria costituzionale-culturale del bene giuridico

Alcuni Autori hanno proposto di riservare la tutela penale ai soli diritti umani fondamentali

così si realizzerebbe un diritto penale minimo, che avrebbe anche il pregio di limitare l’utilizzo della sanzione penale a poche ipotesi delittuose assai gravi

ma pare eccessivo restringere in tal modo l’ambito del penalmente rilevante.


È fecondo, invece, l’utilizzo di punti di riferimento di carattere sociologico, ruotanti attorno al problema del consenso sociale

numerosi autori hanno evidenziato che il diritto penale funziona solo se si trova in sintonia con la coscienza sociale

altrimenti non sarebbe in grado di svolgere i suoi compiti di prevenzione del delitto e di contribuire alla sicurezza sociale dei cittadini.


La c.d. “funzione promozionale” del d. penale

alcuni autori hanno sostenuto l’opportunità che il d. penale svolga compiti non solo di tutela, di protezione dell’esistente

dovrebbe svolgere compiti di sviluppo sociale, attraverso l’incentivazione di comportamenti utili al progresso della società

le norme penali, cioè, dovrebbero in certi casi “andare oltre” le norme interiorizzate dalla coscienza sociale, e spingersi ad inculcare nuovi valori nella collettività. I sostenitori di questa tesi rinunciano, in queste ipotesi, all’utilizzo della categoria del bene giuridico.

ma il d. penale non è diritto “raffinato”, capace di svolgere delicati compiti di “ingegneria sociale”. Infatti, le sue sanzioni sono le più rozze e terribili che l’ordinamento conosca (non possono essere inflitte a scopo di “miglioramento” della coscienza sociale)

perciò il bene giuridico torna prepontemente ad assumere il suo ruolo-guida della politica criminale

e sotto il profilo contenutistico lo stesso bene giuridico si riaggancia alla coscienza sociale, unico parametro per evitare che il bene giuridico scompaia o serva a funzioni autoritarie.


Cadoppi, prendendo le mosse dalla teoria del Kulturnormen (di Mayer), sostiene che il diritto penale dovrebbe conformarsi il più possibile alle “norme di cultura”, ossia alle norme sociali diffuse nella collettività in un dato momento storico

così gli stessi beni giuridici tutelabili dal diritto penale sarebbero in definitiva solo quelli che la coscienza sociale stessa ritiene degni di tutela.

la tesi però funziona solo in negativo

il legislatore cioè sarebbe vincolato dalla public opinion a non prevedere come reato un fatto che la coscienza sociale non giudica degno di repressione penale.

non vale il contrario però: una volta appurato che la coscienza sociale ritiene degno di repressione (penale) un certo fatto, non sarebbe vincolato a prevederlo come reato, perché la coscienza sociale potrebbe in certi casi essere troppo punitiva.


Parametro attraverso il quale valutare l’atteggiamento della pubblica opinione

appurare se una parte preponderante della collettività ritiene che un fatto sia “criminoso”, e cioè meriti la sanzione detentiva; solo si deve porre il problema se sia opportuno ricorrere alla sanzione penale

in una simile concezione il bene giuridico si plasma secondo le kulturnormen diffuse nella coscienza sociale. E i beni giuridici così individuati dovrebbero preventivamente trovare una qualche collocazione (anche implicita) a livello costituzionale. Ma tali beni di rilievo costituzionale riceverebbero dal confronto con il parametro del consenso sociale una caratterizzazione più chiara e definita. Si parla in effetti di concezione costituzionale-culturale del bene giuridico.


La concezione deve servirsi dell’apporto delle indagini demoscopiche che spesso sorprendentemente rivelano la straordinaria sensibilità del quisque del populo in rapporto ad una materia quale il d. penale.


Una tale conurazione del bene giuridico trova avvallo in varie norme della Cost. (es. art. 27³), ma è la stessa intera fisionomia della nostra C. Cost. che sembra legittimarla. La stessa Corte Cost.le l’ha confermata autorevolmente nella rinomata sent. 364/’88, tema di ignorantia legis

l’estensore Dell’Andro ha evidenziato la “necessità che il d. penale costituisca davvero l’estrema ratio di tutela della società, sia costituito da norme non numerose, eccessive rispetto ai fini di tutela, chiaramente formulate, dirette alla tutela di valori almeno di rilievo costituzionale e tali da essere percepite anche in funzione di norme extrapenali di civiltà, effettivamente vigenti nell’ambiente sociale nel quale le norme penali sono destinate ad operare”.




Ricadute pratiche del principio di offensività sul nostro d. penale ed altre questioni

Ricadute applicative:

vi sono delle categorie di reati particolarmente “a rischio” sotto il profilo dell’offensività

reati di pericolo astratto ( o presunto), r. a dolo specifico, delitti di attentato, r. di sospetto, r.

senza vittime, r. omissivi propri

il legislatore, nel prevedere reati di simile natura, dovrà astenersi dal prevedere simili tipi di

illeciti, salvo che esigenze irrinunciabili di tutela lo impongano. Ad es., i reati di pericolo

presunto (o astratto) dovranno essere utilizzati solo se, appurata una fondamentale esigenza di

tutela, si riscontri l’impossibilità di realizzare quelle esigenze tramite la previsione di un reato di

danno o di pericolo concreto

il d. penale deve arretrare la “soglia della punibilità”, e cioè deve necessariamente colpire

condotte anche semplicemente pericolose, in astratto, per il bene protetto. Potrà quindi

legittimamente prevedere, ad es., reati imperniati sulla semplice “omissione di cautele volte ad

impedire un disastro nucleare”, anche se il disastro è ben lungi dal verificarsi.

sarebbe un r. di pericolo astratto (e omissivo proprio), compatibile col principio di offensività.


Ove simili presupposti non sussistano, l’operato del legislatore che “trasgredisce” il principio di

offensività va decisamente censurato. Anche il giudice ha precisi doveri in questo campo

se al suo cospetto giunge una fattispecie sospetta dal punto di vista dell’offensività deve cercare di

reinterpretare la fattispecie alla luce del p. di offensività o investire della questione la C.Cost.


Il p. dell’offensività è il primo parametro cui deve guardare il legislatore quando crea una fattispecie penale; ma non finisce qui

dovrebbe cmq. accertarsi altresì che l’impiego della sanzione penale sia davvero necessario per

fronteggiare il fenomeno che egli mira a impedire. Ove riscontri che anche una diversa e meno

terribile sanzione sia sufficiente per contrastare il fenomeno, dovrebbe prevedere quella sanzione

minore e non la sanzione penale.

principio di sussidiarietà

deriva dal p. in base al quale il d. penale deve intervenire come “argine ultimo” contro i “flutti”

della devianza.


Laddove in concreto un fatto si mostri totalmente inoffensivo, il giudice dovrebbe ritenerlo addirittura “atipico”, cioè non conforme alla fattispecie astratta prevista dal legislatore (es. il furto di un acino d’uva).


Esiguità: il fatto è “esiguo” quando è – strettamente parlando – lesivo del bene giuridico, ma in misura particolarmente scarsa. (es. furto di una mela).


L’esiguità non trova soluzioni chiare nel nostro ordinamento

sia il legislatore che il giudice debbono fare i conti con questo problema; il primo potrebbe prevedere delle soglie quantitative al di sotto delle quali no scatta la sanzione penale, mentre il secondo può cercare di reinterpretare la fattispecie dandole maggiore spessore offensivo (avvallate più volte dalla C. cost.le).


Il p. è detto anche di “irrilevanza del fatto” (anche nel d. minorile e nell’ambito dei reati di competenza del giudice di pace).


Per quanto riguarda le prospettive di “codificazione” esso venne previsto nell’ambito di un progetto di revisione della Cost. del 1998 ad opera di una commissione bicamerale, che però non venne approvato. Nel progetto Grosso, esso è previsto come criterio di “applicazione della legge penale” (“ Le norme incriminatici non si applicano ai fatti che non determinano un’offesa del bene giuridico”).



modulo IV; Il principio di colpevolezza


Nessuno può essere chiamato a rispondere per fatto “altrui”, occorre che il fatto possa essere considerato “proprio” del soggetto che si vuole colpire con la sanzione penale.


La prima condizione necessaria affinché si possa affermare la responsabilità penale è che il reo abbia materialmente realizzato il fatto previsto dalla legge come reato

ma ciò non è sufficiente; uccidere un uomo con la volontà di farlo è diverso dal causare la morte per imprudenza; cagionare la morte di un individuo innocuo, scambiandolo erroneamente per un feroce aggressore armato, è diverso da chi uccide volontariamente, ma in preda a un delirio paranoide che distorce totalmente la sua percezione della realtà.

perciò, così come non è possibile accontentarsi del divieto di responsabilità per fatto altrui, nemmeno può bastare la materiale realizzazione del fatto, ovvero l’oggettiva causazione di un certo risultato lesivo

occorre un legame soggettivo tra il fatto e l’autore (nessun crimine senza colpevolezza).


Perché sia rispettato il principio di colpevolezza, il fatto deve poter essere considerato “proprio” del soggetto agente non soltanto perché da questi materialmente cagionato (altrimenti resp. oggettiva), ma anche perché si tratta di un fatto (proprio) “colpevole”.


L’art. 27 Cost. e il principio di “personalità” della responsabilità penale come (mero) divieto di responsabilità per fatto altrui

Art. 27¹: “La responsabilità penale è personale”

a lungo considerato l’equivalente di un divieto di responsabilità penale per fatto altrui

Es: l’art. 57 C.p. originale prevedeva che “per i reati commessi col mezzo della stampa ( . ) periodica, chi rivesta la qualità di direttore o redattore responsabile risponde per ciò solo, del reato commesso, salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione ( . )”.

per il solo fatto di essere direttore

questa norma collideva con l’art. 27¹

investita della questione di legittimità dell’art. 57 C.p., la Consulta “non se l’è sentita” di

dichiararne l’illegittimità, pur auspicandone la riforma

intervenuta con la l. 127/1958

che ha individuato il fatto proprio di cui può essere chiamato a rispondere il direttore o il vice-direttore responsabile del periodico

consiste nell’omissione del controllo, sul contenuto del periodico, necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati.

e che cmq. di questo fatto debbono rispondere “a titolo di colpa”.


In altre sentenze la Corte cost.le ha per lungo tempo inteso l’art. 27 Cost. come se questo si limitasse a sancire il divieto di responsabilità per fatto altrui

secondo questa interpretazione affermerebbe una regola assolutamente ovvia. Perché sia rispettato il principio di “personalità della responsabilità penale”, basterebbe che vi fosse un legame di natura meramente oggettiva tra l’autore e l’elemento da imputare

così l’art. 27¹ non sarebbe incompatibile con forme di responsabilità oggettiva per fatti “propri” del soggetto agente, ricollegabili al medesimo in presenza di un semplice nesso di causalità materiale.


L’art. 27 Cost. ed il principio di colpevolezza come responsabilità per fatto proprio colpevole

In realtà l’art. 27 Cost. consacra il principio di colpevolezza, inteso nel senso che la responsabilità per fatto materialmente proprio deve essere anche una responsabilità per fatto proprio colpevole.


Sent. 364/1988 della Consulta

illegittimità costituzionale dell’art. 5 C.p. nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile

considerazioni tali da aprire una “nuova era” nel dibattito in tema di colpevolezza

ha riconosciuto, per la prima volta, nella storia della giurisprudenza della Corte, il rilievo cost.le del principio di colpevolezza

la colpevolezza come principio costituzionale ha una valenza garantistica, che si traduce in un “limite al legislatore ordinario nell’incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che vengono costituzionalmente indicati i requisiti subiettivi minimi di imputazione, senza la previsione dei quali il fatto non può legittimamente essere sottoposto a pena”.

cioè che occorre che in rapporto (almeno) agli elementi più significativi della fattispecie di reato sussista il dolo o quantomeno la colpa.


La C. Cost.le ha valorizzato anche il collegamento sistematico tra il comma 1 dell’art. 27 ed il comma 3

non solo la responsabilità penale è personale, ma “Le pene ( . ) devono tendere alla rieducazione del condannato”

pur enunciando distinti principi, costituiscono un’unitaria presa di posizione in relazione ai requisiti subiettivi minimi che il reato deve possedere perché abbiano significato gli scopi di politica criminale enunciati, particolarmente, nel 3° comma

comunque si intenda la funzione di rieducazione della pena, essa postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie astratta. Non avrebbe senso la “rieducazione” di chi, non essendo almeno in “colpa” (rispetto al fatto), non ha, certo, bisogno di essere “rieducato”.

conferma che “si risponde penalmente soltanto per il fatto proprio

per fatto proprio s’intende il fatto collegato al soggetto soprattutto dal momento subiettivo, costituito, in presenza della prevedibilità ed evitabilità del risultato vietato, almeno dalla “colpa in senso stretto”

ciò comporta la necessità di una sistematica revisione delle ipotesi di responsabilità oggettiva presenti nell’ordinamento penale

in base alle quali certi elementi della fattispecie vengono imputati al reo in presenza di un mero nesso di causalità materiale

non si reputano più accettabili; il p. di colpevolezza esige che il fatto proprio debba essere anche “colpevole”.


Principio di colpevolezza e legalità

“Nelle prescrizioni tassative del codice, il soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato

perciò sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento.

il principio di colpevolezza è, pertanto, indispensabile, appunto, anche per garantire al privato la certezza di libere scelte d’azione.

in questo senso, più che completare, costituisce il secondo aspetto del principio, garantistico, di legalità, vigente in ogni Stato di diritto”


In questa prospettiva, viene sviluppato dalla dottrina il c.d. principio di riconoscibilità del contenuto precettivo delle norme penali: le leggi penali non solo debbono essere precise e preesistere alla commissione del fatto, ma debbono anche risultare “riconoscibili” dal cittadino. Solo così possono avere un’efficacia motivante nei confronti dei consociati.


LA LEGGE PENALE E LA SUA APPLICAZIONE

modulo I

Il Nostro codice, nel Libro primo (che si occupa dei reati in generale), dedica il Titolo I alla “Legge in generale”; principio di legalità e istituti ad esso legati, quali la disciplina della legge penale nel tempo e nello spazio.

Qual è il rapporto fra la legge penale ed il tempo? E fra la legge penale e lo spazio? Come va interpretata la legge penale?


modulo II; La legge penale nel tempo

L’art. 2 C.p.: “successione di leggi penali” nel tempo; comma 1 riproduce il contenuto minimo del

principio costituzionale di irretroattività

nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”.


L’abolitio criminis (art. 2² C.p.

“Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”

un fatto è previsto dalla legge come reato all’epoca in cui viene realizzato, ma, successivamente, la legge muta, e non prevede più come reato quello stesso fatto (illecito amm.vo o lecito).

dunque piena retroattività della legge posteriore, in quanto più favorevole in massimo grado per il soggetto agente.

in perfetta sintonia con i principi costituzionali.


È indifferente che la nuova legge entri in vigore prima o dopo che sia divenuta irrevocabile la sentenza di condanna: l’abolitio criminis, infatti, travolge anche il giudicato.

divergono solo le modalità di “presa d’atto” della depenalizzazione: se il processo di cognizione è ancora in corso il giudice deve pronunciare sentenza di assoluzione (il fatto non è più previsto dalla legge come reato (art. 530¹ C.p.p.); se è già intervenuto il giudicato, occorre provvedere in sede esecutiva (art. 673 C.p.p.).


Successione di leggi richiamate da elementi normativi della fattispecie penale e da norme penali in bianco

Vi sono fattispecie incriminatici che contemo elementi c.d. “normativi”, il cui contenuto si determina alla luce di altre norme giuridiche, richiamate, anche implicitamente, dall’elemento normativo stesso

es.: il furto consiste nell’impossessarsi della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene (art. 624 C.p. )

per sapere se la cosa mobile è “altrui”, è necessario fare riferimento alle norme civilistiche che disciplinano la proprietà

quindi, “altrui” rappresenta un elemento normativo del delitto di furto.


È possibile che la norma penale che contiene un elemento normativo rimanga intatta nella sua formulazione, e che mutino nel tempo le norme, penali o extrapenali, richiamate dall’elemento normativo stesso.

in tal caso, l’opinione prevalente è nel senso che non si verifichi abolitio criminis

la nuova legge elimina o modifica disposizioni che hanno una limitata influenza sul precetto penale; nulla aggiungono e nulla tolgono, infatti, al significato generale di disvalore del fatto, incidendo soltanto sull’applicabilità in concreto della fattispecie penale.



Diverso è il caso in cui una legge richiamata dalla fattispecie incriminatrice contribuisca a fondare la valutazione dell’illiceità penale, e tale legge muti nel tempo

qui cambia una legge che fa “parte integrante” della disposizione incriminatrice (es. c.d. norme penali in bianco)

perciò se viene tolta dall’ordinamento la norma che consente di “colorare” il precetto, viene meno la stessa possibilità di formulare un giudizio di disvalore astratto

quindi, abolitio criminis.


La successione di leggi penali in senso stretto(art. 2³ C.p.)

“Se la legge nel tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.

la “nuova” legge non abolisce l’incriminazione vigente all’epoca del tempus commissi delicti

il fatto continua ad essere reato ed l giudice deve decidere quale legge, fra quelle che si sono succedute, è più favorevole al reo, ed applicarla. Se la nuova è più severa, continua ad applicarsi la vecchia.


Naturalmente, le leggi da porre a confronto sono due: quella vigente all’epoca del fatto, e quella entrata in vigore successivamente. Nulla vieta, però, che vi siano una o più leggi intermedie, che possono essere messe a confronto.


Due avvertenze:

La legge più favorevole va individuata in concreto

La legge più favorevole in concreto non può scaturire da una sorta di “mosaico”, composto da “tessere” estrapolate da varie leggi in azione (divieto di termia lex).


Un limite fondamentale all’applicabilità delle disposizioni più favorevoli al reo è rappresentato dalla pronuncia di sentenza irrevocabile di condanna.


La spesso problematica distinzione tra abolitio criminis e successione di leggi penali in senso stretto. Abrogazione – abolitio criminis e abrogazione con successione di norme incriminatrici

In molti casi, che sia intervenuta un’abolitio criminis è del tutto evidente ed indiscutibile: ciò accade ogni qualvolta venga soppressa tout court, nella sua integralità, una fattispecie incriminatrice, ovvero un reato venga trasformato in un illecito amministrativo.


Altrettanto facile è constatare una successione di leggi penali nel tempo quando il fatto tipico di reato permanga identico, variando unicamente la disciplina sanzionatorio.


Capita di frequente, tuttavia, di imbattersi in leggi penali che espressamente abrogano determinate fattispecie di reato, senza per ciò stesso si verifichi un’abolitio criminis ai sensi dell’art. 2² C.p. o perlomeno senza che vi sia un’integrale “abolizione” dei fatti costituenti reato in base alla normativa previdente

perché la nuova legge non si limita ad abrogare “vecchie” ure di reato, ma al contempo ne introduce di nuove, che si prestano a sanzionare penalmente gli stessi fatti, o quantomeno parte di quei fatti.


Criteri:

Della c.d. continuità del tipo di illecito


si confrontano le due norme, e se – nelle linee essenziali – quella successiva riproduce il

contenuto offensivo della precedente, vi è successione di leggi penali nel tempo in senso stretto.

se vi è “soluzione di continuità”, invece, occorre concludere nel senso dell’abolizione del reato.

Es: l’art. 520 C.p. puniva il pubblico ufficiale che si fosse congiunto carnalmente con persona arrestata di cui avesse la custodia per ragione del su ufficio. Tale articolo venne abrogato dalla l. 66/1996, che introdusse anche una nuova forma di realizzazione della violenza sessuale (art. 609 – bis C.p.)

la costrizione mediante l’abuso di autorità

argomentando attraverso il criterio della continuità del tipo di illecito, si potrebbe ritenere che tra le due norme vi sia un rapporto di semplice “successione di leggi” (art. 2³ C.p.)

ma l’applicazione di un criterio più rigoroso dovrebbe portare a riscontrare una vera e propria abolitio criminis

perciò questo criterio è eccessivamente vago ed esteso; in dottrina si propende per schemi più rigorosi.


Teoria della c.d. continenza, o “piena continenza

la nuova norma succede a quella previgente soltanto laddove la fattispecie successiva sia

integralmente contenuta in quella precedente

in genere è scartata; troppo restrittiva


Criterio di specialità, fermo restando che appare cmq corretto effettuare il confronto tra fattispecie astratte, tenendo presenti i rapporti strutturali fra le medesime.

qualora la fattispecie incriminatrice abrogata sia speciale, rispetto ad altra fattispecie introdotta

contestualmente o già presente nell’ordinamento, pare corretto ravvisare una successione di leggi

penali in senso stretto

Es.: è stato abrogato il delitto di oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 C.p.), ma non quello di ingiuria (art. 594 C.p)



l’oltraggio altro non era che un’ingiuria rivolta ad un pubblico ufficiale

era cioè speciale rispetto alla fattispecie di ingiuria

ne riproduceva il contenuto, con in più un elemento peculiare (“specializzante”) qualifica della vittima

ebbene, Tizio che ha commesso un oltraggio non beneficia tout court di un’abolitio criminis nel momento in cui l’art. 341 C.p., che lo prevede, viene abrogato, perché il medesimo fatto continua ad essere previsto come reato

quindi, se al momento dell’abrogazione dell’oltraggio Tizio è già stato condannato con sentenza passata in giudicato, questa resta intangibile

se, viceversa, il fatto è ancora sub iudice, dovrà essere applicata la normativa più favorevole.


Questo criterio dovrebbe valere anche nel caso inverso

quando sia cioè abrogata una norma definibile generale rispetto a quella, speciale, contestualmente varata

in tal caso si ha successione di leggi penali nel tempo, limitatamente a quella (parte) di fattispecie, o “sottofattispecie” che mantiene rilevanza penale.

abolitio criminis per il resto.


Talvolta la specialità tra la “vecchia” e la “nuova” incriminazione è reciproca

una norma, cioè, ha una sfera di operatività più ampia per certi aspetti e meno ampia per altri, e viceversa.


Le leggi eccezionali e temporanee

“ Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti” (art. 2, comma 4); la disciplina, cioè, in tema di abolitio criminis e di successione di leggi penali nel tempo.


Leggi eccezionali: quelle promulgate allo scopo di affrontare situazioni di “emergenz”, quali calamità naturali, epidemie, ecc.


Leggi temporanee: quelle che contengono l’indicazione del termine, fino alla scadenza del quale la legge stessa resterà in vigore ( termine finale di efficacia).


Entrambe sono destinate a durare solo per un certo periodo “elastico” o predeterminato

e sono di regola destinate ad introdurre nuove incriminazioni, o un trattamento punitivo più rigoroso

questa disciplina sfavorevole sarebbe destinata a venir meno se si applicassero le regole dettate dai commi 2 e 3 dell’art. 2 C.p.

nel momento in cui cessano di avere effetto si “riespanderebbe” la disciplina comune, più favorevole, con effetti anche retroattivi.

l’art. 2, comma 4 deroga a questa retroattività, sancendo la c.d. ultrattività delle disposizioni contenute nella legge eccezionale/temporanea.

altrimenti l’efficacia generalpreventiva della legge a durata temporale limitata risulterebbe gravemente compromessa.




I decreti-legge decaduti o non convertiti in legge

“ Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti”.

prima dell’entrata in vigore della Costituzione la regola era nel senso che il d.l. decaduto o non ratificato perdesse efficacia non già retroattivamente, bensì a far data dall’infruttuosa scadenza del termine per la conversione

ma ora l’art. 77³ Cost.: “ I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro 60 gg dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”.


La C. Cost., inoltre, ha dichiarato l’illegittimità cost.le dell’art. 2 ultimo comma “nella parte in cui rende applicabile alle ipotesi da esso previste le disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dello stesso articolo.


Se il d.l non convertito abroga fattispecie di reato, o introduce un trattamento penale più favorevole

bisogna distinguere tra:

Fatti pregressi (commessi prima dell’entrata in vigore del decreto); per questi la perdita di efficacia ex tunc del d. legge non incontra limitazioni; si considera che il d. legge non sia mai esistito. Il cittadino non può aver fatto affidamento sulla disciplina introdotta dal d.l., quindi i fatti pregressi possono essere sanzionati in base alla normativa penale del tempus commissi delicti.

Fatti concomitanti (commessi durante la vigenza del d.l.); le libere scelte d’azione dei consociati sono state condizionate dalla normativa dettata con d. legge perciò si applicano cmq. le regole più favorevoli, anche se il d. è ormai decaduto

ciò vale se:

  • Il d. legge abbia abolito una fattispecie incriminatrice
  • Dopo lo spirare del termine di conversione senza che questa sia intervenuta, la fattispecie penale riprende vigore ex tunc, ma essa non è applicabile ai fatti commessi all’interno della parentesi temporale segnata dalla vigenza del d. legge
  • Qualora il d. legge non abroghi alcuna fattispecie, ma si limiti ad introdurre una disciplina penale più favorevole all’agente ai fatti concomitanti, applicare la disciplina formalmente in vigore il luogo della disciplina (più favorevole) sostanzialmente vigente all’epoca della realizzazione del fatto

violazione del divieto di retroattività.


La dichiarazione di incostituzionalità di una norma incriminatrice

Art. 136 Cost. “Quando la corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”

“Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”; “Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali”.

la situazione che si viene a creare è simile a quella che si verifica in ipotesi di abolitio criminis


e la disciplina è dunque la medesima.

Es.: delitto di plagio dichiarato incostituzionale; se qualcuno fosse stato condannato in precedenza per tale delitto con sentenza passata in giudicato, a seguito della sentenza sarebbero cessati sia l’esecuzione che gli effetti penali della condanna.


È più problematico il caso in cui la norma caducata fosse favorevole al reo; dovrebbe cmq. applicarsi la legge più favorevole, ancorché dichiarata incostituzionale.


Il tempus commissi delicti

Bisogna distinguere tra

il “tempo del commesso reato” (concerne il problema dell’individuazione del momento in cui deve ritenersi commesso il reato agli effetti della successione di leggi penali nel tempo)

la “consumazione del reato” (concerne il problema dell’individuazione del momento in cui il reato deve considerarsi consumato – ossia completo di tutti i suoi elementi essenziali – agli effetti della realizzazione del atto tipico).


In relazione al primo due sono le teorie:

teoria della condotta, secondo la quale bisogna fare riferimento al momento in cui l’agente ha posto in essere la condotta del reato

teoria dell’evento, secondo la quale bisogna attendere sino al momento in cui si è verificato l’evento del reato.


L’unico momento da prendere in considerazione per individuare il commissi delicti è quello in cui il soggetto pone in essere l’azione o l’omissione vietata

non avrebbe senso pensare di agganciare il tempus commissi delicti al verificarsi di un successivo risultato dell’azione (l’evento), anche quando per la realizzazione dell’intero fatto di reato tale risultato fosse indispensabile.


Problemi particolari sorgono in relazione ai c.c. “reati di durata” (permanenti, abituali, ecc.)

Es.: sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 C.p.)

reato permanente nel quale l’azione criminosa dura nel tempo

secondo la prevalente giurisprudenza, il t. c. delicti va individuato nel momento in cui i rapitori compiono l’ultimo atto che protrae la situazione antigiuridica, con la conseguenza di ritenere applicabile la legge più severa

La dottrina è divisa: alcuni autori stessa soluzione; altri dicono che la legge più grave non dovrebbe applicarsi, poiché il momento di commissione del fatto resterebbe pur sempre quello iniziale

quest’ultima soluzione pare meno plausibile

i sequestratori possono liberamente decidere se rilasciare il bambino o se perseverare nella<loro azione criminosa. Se decidono di tenerlo ulteriormente nonostante la nuova legge, è giusto che sia questa ad essere loro applicata. La nuova legge non retroagisce.



modulo III; La legge penale nello spazio


La legge penale nello spazio: il principio di territorialità e il principio di universalità

Art. 3¹ C.p. : “La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato”.


Art. 6¹ C.p.: “chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana”.


Nel nostro sistema dunque risulta accolto, in linea generale, il principio di territorialità: la nostra legge penale si applica, perlomeno tendenzialmente, ai soli fatti realizzati in territorio italiano.

Si parla di recepimento solo tendenziale del principio di territorialità

risulta temperato dalla presenza di norme basate su criteri diversi, quale quello di universalità, ovvero che fanno riferimento alla cittadinanza dell’autore o della persona offesa, o ancora alla titolarità in capo allo Stato degli interessi lesi.


Peraltro, autorevole dottrina giunge alla conclusione che gli artt. 3 e 6 C.p. non esprimano la regola generale, bensì l’eccezione

secondo questa differente lettura, il nostro codice penale recepisce, in linea di massima, il principio di universalità

la legge penale italiana si applica dovunque, da chiunque e contro chiunque sia commesso il fatto, salvo deroghe che riguardano una cerchia ristretta di reati, di cui non si applica la legge italiana se commessi all’estero (v. artt. 9 e 10 C.p.).


Le nozioni di cittadino italiano e territorio dello Stato

L’art. 4¹ C.p.: agli effetti della legge penale si considerano “cittadini italiani” coloro che hanno la cittadinanza italiana e gli apolidi residenti nel territorio dello Stato.


Art. 4² C.p.: “Agli effetti della legge penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato”


Territorio dello Stato: “le navi e gli aeromobili italiani, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera”


Reati commessi nel territorio dello Stato. Il locus commissi delicti

A quali condizioni un reato può considerarsi commesso nel territorio dello Stato, o cmq. in un luogo assimilato dalla legge al territorio italiano?

art. 6² non recepisce né il criterio della condotta (secondo il quale il reato si considera commesso nel territori dello Stato quando in esso è avvenuta l’azione o l’omissione), né il criterio dell’evento (secondo il quale il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando in esso si è verificato, appunto, l’evento del reato)

bensì il criterio di “ubiquità”

“Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione”.


Si discute se il compimento in territorio italiano di meri atti preparatori di un reato, di per sé irrilevanti ai fini della conurabilità di un tentativo punibile, sia sufficiente a determinare l’applicabilità della legge penale italiana, qualora il restante processo esecutivo si sia integralmente svolto all’estero, ossia tutti gli elementi tipici del reato siano stati realizzati al di fuori del nostro territorio

la prevalente giurisprudenza e parte della dottrina dicono di sì, perché è sufficiente che si collochi in territorio italiano un qualsiasi frammento dell’iter criminoso, purché dotato di un significato apprezzabile.


Ma il punto è controverso: secondo alcuni autori il considerare parte della condotta qualunque comportamento umano che si riduca, in realtà, ad un mero antecedente causale rispetto ad un fatto tipico integralmente realizzato all’estero

violazione della regola legale di cui all’art. 6² C.p., poiché viene ad includere nel concetto di azione anche comportamenti atipici.


Reati commessi all’estero punibili incondizionatamente

I deroga al principio di territorialità ( o in applicazione del principio di universalità), taluni reati, pur se commessi in territorio estero, e a prescindere dalla cittadinanza dell’autore, sono di regola senz’altro punibili secondo la legge italiana

si parla, in proposito, di reati “incondizionatamente” punibili secondo la legge italiana, e di “procedibilità assoluta”

non occorre né richiesta, né istanza, né querela; e nemmeno necessita la presenza dell’attore o degli autori del reato nel territorio dello Stato.


Debbono ritenersi commessi all’estero quei reati i cui elementi costitutivi tipici hanno trovato integrale realizzazione al di fuori del territorio dello Stato italiano, e che cmq non si ricollegano casualmente a comportamenti antecedenti (pur atipici) avvenuti in Italia.

art. 7 C.p.:

delitti contro la personalità dello stato italiano

delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto

delitti di falsità in monete avente corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in sectiune di pubblico credito italiano

delitti commessi da pubblici ufficiali al servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni

ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana.


Delitti politici commessi all’estero

Qualora venga commesso all’estero un delitto politico, che non sia contro la personalità dello Stato italiano, il soggetto agente è punito secondo la legge italiana, sia che si tratti di un cittadino italiano, sia che si tratti di uno straniero.

perché si possa procedere, occorre tuttavia la richiesta del Ministro della Giustizia e, se si tratta di un delitto punibile a querela della persona offesa, occorre altresì che la querela sia stata proposta (art. 8, commi 1 e 2).

Art. 8³ : delitto politico: “ Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì considerato politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici”.

definizione ampia: comprende sia i delitti c.d. oggettivamente politici ( che offendono un interesse politico dello Stato o del cittadino diretti e indiretti), sia i delitti c.d. oggettivamente politici (delitti comuni realizzati per motivi politici).


Si suole ritenere che il motivo sia politico quando il soggetto agisce per il raggiungimento di un obiettivo che riguarda l’esistenza, la costituzione ed il funzionamento dello Stato. La legge si accontenta che il delitto comune sia determinato anche solo in parte da motivi politici.


Delitti comuni commessi all’estero

Quelli che non rientrano nell’elenco di quelli incondizionatamente punibili

si richiede però la presenza del reo nel territorio dello Stato condizione essenziale, solo così si giustifica l’intervento punitivo dello Stato.


Art. 9¹ C.p.: “ Il cittadino che, fuori dei casi indicati nei 2 articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo di 3 anni, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trova nel territorio dello Stato”.

quindi:

a)      per i delitti puniti con pena detentiva non inferiore a 3 anni il cittadino deve rispondere ai sensi della legge italiana, purché si trovi nel territorio dello Stato

b)      se per il delitto è prevista una pena detentiva di minore durata occorre la richiesta del Ministro della Giustizia, ovvero l’istanza o la querela della persona offesa (condizioni di procedibilità); art. 9² C.p.

Nei casi previsti dai commi 1 e 2 “ qualora si tratti di delitto commesso a danno di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della Giustizia, sempre che l’estradizione di lui non sia stata conceduto, ovvero non sia stata accettata dal governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto

ne discende che la legge penale italiana non può mai trovare applicazione in rapporto ai reati commessi all’estero dal cittadino, qualora si tratti di (mere) contravvenzioni (cmq. punite), ovvero di delitti puniti con la sola pena pecuniaria (multa) e delitti puniti con pena alternativa (reclusione o multa), giacché in questi casi il minimo della pena è rappresentato dalla pena pecuniaria, ed è dunque inferire alla soglia dei 3 anni.


La previsione dell’art. 9³, invece, è stata estesa ai delitti commessi in danno delle Comunità europee, in forza dell’art. 2, l. 300/2002.


Quanto al delitto comune dello straniero all’estero, l’art. 10 C.p. dette una disciplina a proposit0 della quale si è ravvisata la max. espansione del principio di universalità:

a)      comma 1: “Lo straniero che, fuori dei casi indicati negli artt. 7 e 8, commette in territorio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a un anno, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia richiesta del Ministro della giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa”

b)      comma 2: presuppone che il delitto sia commesso a danno di uno Stato estero o di uno

straniero

“il colpevole è punito secondo la legge italiana a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che:

si trovi nel territorio dello Stato

si tratti di delitto per il quale è stabilita la pena dell’ergastolo, ovvero della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni

l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene”.









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