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Il linguaggio giuridico e la norma. L’ordinamento giuridico - Linguaggio omogeneo



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Lezione 1                                                                                                     


Cap.1,2:-“Il linguaggio giuridico e la norma. L’ordinamento giuridico”


Il diritto è un fenomeno storico; vi sono più forme di diritto, quindi il diritto ha una storia e caratterizza la società umana.

Il diritto è un universo di regole: quando una regola impone a qualcuno un dovere, attribuisce ad altri un potere o, per meglio dire, attribuisce un diritto. Per distinguere meglio i due significati dobbiamo fare una distinzione:


Diritto oggettivo: indica un insieme di regole legali.





Diritto soggettivo: indica una libertà, una possibilità, una posizione di

vantaggio garantita da una regola legale.


Una regola non è altro che una proposizione la cui funzione non è altro che quella di prescrivere un comportamento, cioè di qualificarlo come obbligatorio, vietato oppure lecito. Possiamo distinguere tra diversi tipi di regola:


Individuale: riguarda il comportamento di un individuo o più individui

determinati

Concreta: la prescrizione vale in una o più situazioni concretamente

determinate

Generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata

situazione

Astratta: la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella  

prevista


Quando però parliamo di “regola di diritto” ci riferiamo però a quelle regole che prescrivono in modo generale ed astratto ciò che si può o si deve fare in ogni situazione tipo prevista delle regole stesse. La regola di diritto è quindi un criterio di riconoscimento della regola legale.

Inoltre una prescrizione di comportamento può essere resa efficace dal collegamento con una norma strumentale”, che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione: il concetto di sanzione indica appunto queste conseguenze che sono diverse tra loro. Esistono infatti sanzioni civili, penali, amministrative.


Dal punto di vista giuridico colui che decide chi ha ragione e chi ha torto è il giudice, che attinge la sua decisione da determinate fonti. Abbiamo così una prima e generale definizione del concetto di fonte del diritto: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato.

Le fonti si dividono in due tronconi fondamentali: fonti scritte e fonti non scritte. Nelle prime la regola è formulata in un testo scritto, mentre nelle seconde deve essere ricavata da elementi diversi.



Nei sistemi contemporanei è possibile segnalare la presenza di due tipi di fonte:


precedente giudiziario: consiste nella decisione già avvenuta di un caso

analogo a quello su cui si deve prendere la decisione


atto legislativo: è quel procedimento, più o meno complicato, con cui

un’autorità che h il potere di legiferare produce un testo

che contiene regole di diritto


Molte volte il problema è però stabilire quali fonti sono idonee alla produzione normativa: in molti casi vi sono espresse previsioni normative, oppure, là dove la regola espressa non esista, si può ricavare dall’evoluzione di tutto il sistema.

Le regole che disciplinano i modi di produzione di un sistema giuridico sono dette norme di produzione

Su ciò che è stato finora detto è costruito l’ordinamento giuridico un universo di regole di diritto, che formano un insieme ordinato ed unitario perché sono prodotte in conformità ad un apparto di fonti “legittimato” da un unico fatto costitutivo che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale

Essendo la nostra società formata da diversi gruppi sociali vi è una pluralità di ordinamenti giuridici e ciò che seleziona le regole che entrano a far parte degli ordinamenti stessi sono le fonti, che a seconda della situazione e dell’ambito dell’ordinamento decidono in modo più o meno rigido


Le fonti del diritto italiano sono cinque:


Le Costituzione: è la fonte primaria del diritto; è promulgata il 27 dicembre

1947 ed è entrata in vigore l’1 gennaio del 1948.


Le leggi: sono tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa

secondo la nostra Costituzione. Si dividono in tre tipi:


leggi in senso formale, ovvero lo specifico atto prodotto secondo le procedure previste nell’artt. 70 e ss. della Costituzione: approvazione da parte delle due Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, pubblicazione nella Gazzetta ufficiale


atti legislativi, che sono il decreto legislativo delegato ed il decreto legge


Le autonomie legislative, ovvero le leggi promulgate dalle Regioni a cui è attribuita la potestà legislativa da arte della Costituzione


La terza fonte del diritto italiano sono i regolamenti, che sono fonti gerarchicamente subordinati alle leggi e possono essere emanati dal Governo, dalle Regioni, dalle Province e dai Comuni.


Le norme corporative: regole che trovavano fonte nei contratti collettivi


Gli usi, che sono una fonte di diritto sussidiaria, le cui regole fanno parte dell’ordinamento a queste condizioni:


in quanto richiamate da una delle fonti precedenti

in materie non regolate da altra fonte


N.b.: gli usi valgono quindi come obbligo giuridico se hanno un’uniformità generale

e costante di comportamento e la convinzione di osservare un obbligo

giuridico.


Un’ultima fonte del diritto italiano è il Trattato istitutivo della Comunità europea, in quanto il Consiglio della Comunità ha la facoltà di emanare leggi con efficacia immediata all’interno dei Paesi membri


Perché una norma diventi integrante all’interno dell’ordinamento giuridico deve entrare in vigore e questo interim comporta due processi: la pubblicazione ed il periodo di vacatio legis, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica (tendenzialmente quindici giorni).


Una volta entrata a far parte dell’Ordinamento Giuridico è possibile che una nuova norma entri in contrasto con un precedentemente presente: il criterio per risolvere contrasti di questo tipo è quello cronologico, che fa prevalere la norma più recente (lex posterior). ½ è poi l’ipotesi di abrogazione, analizzata nell’art. 15 Disp. prel che distingue tre ipotesi di abrogazione di una disposizione normativa:




Per dichiarazione espressa dl legislatore

Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti

Se la nuova legge regola un’intera materia già regolata dalla legge anteriore


Il primo caso è detto di abrogazione espressa, l’altro di abrogazione tacita. Un altro metodo per cambiare/abrogare leggi è il referendum.


N.b.: l’abrogazione di una norma giuridica non significa che questa se

dall’ordinamento, ma solo che perde vigore a partire dall’abrogazione Il

tutto si riassume il principio di irretroattività delle leggi, enunciato nell’art. 11

disp. prel. al cod. civ.:-“la legge non dispone che per l’avvenire”


Un secondo punto di vista sull’evoluzione dell’ordinamento riguarda i problemi derivanti dalla molteplicità delle fonti di diritto: in questo caso i dubbi vengono risolti con principio gerarchico (vedi dir. Pub.).


Dire invece che una norma illegittima significa rilevare un vizio di forma: in questo caso vi sono meccanismi di eliminazione, ma finchè la norma non viene cancellata questa rimane in vigore



Per concludere questa parte, si chiamano fonti di cognizioni quei documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche formate attraverso le fonti di produzione; tali fonti sono


La Costituzione

I codici: codice civile e codice di sua procedura, codice penale e codice di sua

procedura, codice della navigazione


La situazione a cui la norma giuridica collega determinate conseguenze e qualifica un determinato tipo di comportamento è detta fattispecie Vi sono due tipi di fattispecie: la fattispecie complessa, quando un certo effetto giuridico è dato dalla somma di elementi distinti, e quella a formazione progressiva, ovvero con un certo decorso temporale.

L’operazione con cui si attribuisce un significato alla disposizione normativa è detta interpretazione e viene effettuata dalla ura del giudice. Al fine di aiutare il giudice nel suo operato esiste una teoria dell’interpretazione e, quindi, dei criteri normativi; inoltre può essere sempre utilizzata l’interpretazione logica. La ratio della norma è quindi vincolo per l’interprete solo se intesa in senso funzionale e teologico. ½ sono quindi diversi tipi di interpretazione:


Interpretazione estensiva: la regola risultante dall’interpretazione ha un

applicazione più estesa rispetto al significato

letterale della disposizione


Interpretazione restrittiva: la regola risultante dall’interpretazione ha un

applicazione meno estesa rispetto al significato

letterale della disposizione


Interpretazione giudiziale: decide la regola concreta senza interpretazioni



Interpretazione dottrinale: viene considerata una proposta interpretativa

avanzata da studiosi di diritto


Interpretazione autentica: fatta dallo stesso legislatore con nuove

disposizioni normative.


La visione che comunque ha un giurista non riguarda regole separate ma tende ad individuare sistemi i norme: un complesso coordinato in modo da perseguire un unico fine è detto istituto giuridico. Fondamentali al suo interno e per l’interpretazione normativa sono i codici; in essi troviamo perciò:


Linguaggio omogeneo

Una “trama di istituti”

Un disegno complessivo di principi generali


In realtà è l’idea stessa di ordinamento giuridico che pone l’esigenza di considerare le norme come un sistema; questa idea si basa su tre principi:


interpretazione sistematica, che prescrive di attribuire ad una disposizione normativa quel significato che essa può avere posta in relazione con tutte le altre che fanno parte del sistema


analogia, che avviene quando il giudice interviene per coprire un buco legislativo (lacuna)seguendo il postulato della completezza dell’ordinamento, che afferma che qualsiasi caso può essere risolto sulla base delle regole dell’ordinamento giuridico.


ricorso ai principi generali dell’ordinamento giuridico.














Lezione 2                                                                                               


Cap.3,4:-“Diritto privato e fonti. Diritto pubblico e privato. I formanti del diritto privato: giurisprudenza dottrina legge. Il codice civile, le leggi speciali, la Costituzione. Il diritto privato e la giurisprudenza comunitaria. Le categorie generali. Le situazioni giuridiche”.


La ripartizione fondamentale del diritto è quella che distingue diritto pubblico da diritto privato. Questo è il diritto degli interessi particolari, trattati di norma come interessi disponibili; il diritto pubblico è invece il campo degli interessi generali, non disponibili al singolo interessato.


Attualmente abbiamo detto di avere un codice; per comprendere il suo significato e i caratteri del diritto moderno ci dobbiamo riferire ai caratteri ed al tempo storico in cui è stato realizzato il codice ovvero alla fine del 1700, nella Francia pre-rivoluzionaria. In quell’epoca il sistema giuridico era, nel Sud della Francia, il diritto romano, mentre nel nord si applicavano ancora le leggi tramandate dagli avi, che naturalmente variavano di città in città. Queste consuetudini locali davano vita al particolarismo giuridico, dove il diritto e le leggi erano un qualcosa di oscuro e manipolabile, mancava quindi il concetto di legge. Inoltre alle consuetudini ed al diritto romano si aggiungevano le norme reali, le giurisprudenze e gli orientamenti delle corti che giudicavano. La legge non era quindi intesa come regola e inoltre era diversa a seconda della persona sulla quale veniva applicata (gli ecclesiastici avevano i loro tribunali, così come i nobili e i borghesi). Inoltre c’erano valori diversi anche riguardo le persone, in quanto gli statuti variavano da soggetto a soggetto e da ceto a ceto. Non c’era uguaglianza ma ad ogni status sociale corrispondeva un ceto. Altre differenze si potevano ritrovare nei beni: la prima proprietà in assoluto era la terra, sulla quale ognuno aveva diritto in base al suo status sociale: vi erano quindi tanti diritti per tanti soggetti. Ciò generava gli uomini e faceva loro comodo, ma non migliorava ne i diritti ne tanto meno le condizioni sociali e la società risultava quindi statica.




Considerando le condizioni della società dell’epoca si può capire come l’obbiettivo della rivoluzione includesse quello di trovare una legge generale, non attaccabile ed eguale, superando in tal modo il concetto stesso di potere. Si doveva quindi arrivare ad una scelta libera della vita; quanto alle terre, doveva nascere la proprietà privata, e quindi doveva esserci liberalizzazione del mercato

Nel periodo rivoluzionario il codice era quindi legge scientifica, oggettiva. Viene quindi creato il codice civile (napoleonico, nel 1804). Le armate napoleoniche portarono il codice in tutta Europa; in Italia, per esempio, entrò in vigore ed in seguito fu modificato per due volte, l’ultima nel 1942 quando poi venne creato il codice attuale. Con l’introduzione del codice viene introdotto anche il principio di legalità, secondo cui la regola va cercata all’interno della legge.

Ritornando alla storia bisogna anche ricordare il periodo illuminista (pre

-napoleonico), in cui gli illuministi consideravano la legge ma trascuravano lo stato. Considerando ciò, Napoleone diede il via ad una serie di norme fiscali che rientrarono poi a far parte del codice. Gli apparati amministrativi furono quindi potenziati e non soppressi (come sognavano gli illuministi), vennero fatte leggi su espropri e l’autorità pubblica ebbe il potere di modificare in modo autonomo le condizioni civili dei cittadini tramite provvedimenti Nascono così un diritto pubblico ed un diritto privato ed in Francia viene istituito un consiglio di stato in cui i cittadini si potevano rivolgere contro lo stato per provvedimenti a parere loro ingiusti.

Iniziarono così a nascere anche i reati propri, ovvero quei reati commessi dalla pubblica amministrazione per scopi privati (ne sono un esempio corruzione e concussione).


N.b.: tutto il codice deriva dal diritto romano, con il quale si passa da una topica formativa ad una topica argomentata in cui si discute la legge. Tutto il sapere romano riguardo le leggi è raccolto nel “Digesto” di Giustiniano. Esso venne ritrovato a Firenze e qui venne studiato, discusso e diffuso in tutta Europa. Da questo momento in poi venne considerato diritto vigente e fu la base dell’attuale codice, dove vennero cambiato concetti e sistema, ma non il contenuto


Oltre alle distinzioni normative effettuate nella lezione precedente e dopo aver descritto la storia del codice, dobbiamo dire che circa la rilevanza degli usi in campo privatistico occorre effettuare una distinzione:


Usi normativi consuetudine usata come fonte di diritto, cioè come fonti di

regole giuridiche che si applicano solo in mancanza di regole

scritte


Usi contrattuali si tratta nel modo col quale si regolano questioni

contrattuali


Usi interpretativi: il codice ne fa un criterio per stabilire il significato

di clausole contrattuali ambigue


Il nostro ordinamento si regge sul principio di equità, ovvero il criterio della giustizia nel caso concreto; infatti il giudice è soggetto alla legge ovvero la sua decisione può avvenire solo in base alle norme espresse all’interno dell’ordinamento o ai principi reperibili nel sistema delle fonti


Detto tutto ciò dobbiamo ricordare che le norme di diritto privato non vengono applicate d’ufficio, ma dovrebbero essere fatte rispettare dai privati del limite e nel rispetto delle leggi vigenti. Se ciò non avviene, cioè se non si crea un rapporto giuridico tra le parti e se una data persona non rispetta una norma giuridica rifiutandosi quindi di sottoporsi ad un obbligo, bisogna rivolgersi al giudice

Come abbiamo quindi capito le norme giuridiche danno delle regole alle quali l’individuo deve attenersi, tuttavia a la facoltà di decidere se farlo o no: facoltà è quindi la situazione in cui il soggetto si trova quando compie o meno lecitamente un atto. In altri casi il soggetto può avere un potere che la legge gli riconosce: potere è quindi la situazione del soggetto che può efficacemente compiere un atto

Due situazioni giuridiche distinte devono essere distinte dall’obbligo


Soggezione indica la situazione di un soggetto che, senza essere obbligato a                

un determinato comportamento, subisce le conseguenze

dell’esercizio di un potere altrui


Onere: indica la situazione di un soggetto quando un certo risultato può

essere ottenuto solo con un certo comportamento (onere della prova

art.2697 del Codice).


Distinte dal diritto soggettivo sono quelle posizione in cui si combinano insieme potere e dovere e che possono comprendersi tutte nell’idea di funzione o ufficio di diritto privato. Vi sono poi casi nei quali la funzione o l’ufficio attribuito ad un soggetto ha un contenuto tale che il rapporto con l’interessato perde dei quei caratteri di diritto privato, e assume invece i connotati di autorità.


La categoria dei diritti soggettivi è varia. La prima distinzione da fare è quella tra diritti assoluti e relativi: i primi sono quelli che si possono far valere verso chiunque, gli altri si fanno valere solo nei confronti di determinati soggetti. Si considerano diritti assoluti la proprietà e gli altri diritti che attribuiscono poteri e facoltà di vario contenuto e i diritti che proteggono la persona.

Altre distinzioni da effettuare riguardo ai diritti sono:


Diritti di credito, ovvero il diritto di esigere una prestazione

Diritti non patrimoniali (es.: collaborazione familiare)

Diritti della personalità, che riguardano il rapporto tra determinati soggetti

Diritto potestativi, ovvero quando a un diritto corrisponde una soggezione


N.b.: il diritto potestativo si può esercitare ad arbitrio, in quanto a volte c’è l’onere

di adempire tra soggetti per ottenere un dato risultato, mentre altre volte,

nell’interesse di chi subisce il diritto, si stabilisce un arbitrio, ovvero la giusta

causa


N.b.: per quanto riguarda il diritto di credito l’intero rapporto tra debitore e                                                                                

creditore è detto obbligazione


La relazione di appartenenza di un diritto o di un obbligo ad un soggetto si esprime con il concetto di titolarità del diritto o dell’obbligo. ½ sono due distinzioni fondamentali in quest’ambito:


Acquisti a titolo originario: il diritto si costituisce senza dipendere dalla



posizione di un precedente titolare


Acquisti a titolo derivativo: il diritto dell’acquirente ha fonte nel diritto del

precedente titolare. Vi sono due principi base

che regolano questo diritto:


nessuno può trasmettere ad una persona più di quello che ha

se viene meno il diritto dell’alienante viene meno anche il titolo del diritto dell’acquirente.


Chi acquisisce un diritto è detto avente causa o

successore, in quanto vi è una successione di

diritto. Essa può essere a titolo particolare o

a titolo universale, ovvero dopo la morte

dell’autore (chi detiene il diritto).


Talvolta l’acquisizione di un diritto comporta delle aspettative, che si distinguono in:


  • Aspettativa legittima, che esprime una situazione diversa da quando il successore arriva a possedere il diritto ma presenta delle premesse affinché ciò si realizzi 

Aspettativa di fatto, quella che si fonda su eventualità future rispetto alle quali nessun elemento della fattispecie si è formato


L’estinzione di diritti e obblighi può avvenire per rinunzia e per abbandono; per quel che riguarda le obbligazioni, la durata del rapporto può essere stabilita mediante un accordo sul tempo, oppure può essere a tempo indeterminato, sempre però con una clausola che permetta alle due parti di recedere. Rilevante è la funzione del tempo anche riguardo la decadenza e la prescrizione


Lezione 3,4                                                                                             


Cap.5,6,13:-“I fatti e gli atti giuridici. I soggetti. Capacità giuridica e di agire. Le persone giuridiche e i soggetti collettivi. La comunione.”


L’espressione “fatto giuridico” indica in generale ogni fatto al quale una norma giuridica collega un qualsiasi effetto. Come distinzione iniziale è bene separare i fatti in senso stretto, considerati in modo oggettivo, e gli atti, cioè le azioni umane, nelle quali è rilevante l’aspetto “soggettivo”, ovvero consapevolezza e volontarietà d’azione. Si può parlare di atto giuridico per ogni comportamento, lecito o illecito, che la legge prende in considerazione in quanto imputabile ad una persona come sua propria azione.

Come abbiamo quindi capito dalla precedente definizione, gli atti si differiscono in leciti, quando una norma attribuisce rilevanza giuridica ad una condotta giuridica, ed illeciti, quando l’atto è contrario ad una norma o ad un principio contenuto all’interno dell’ordinamento giuridico. Esistono diversi tipi di atto illecito:


Illecito penale: comprende tutti quei comportamenti che la legge considera

lesivi di un bene la cui tutela è di interesse generale, e che espressamente prevede una pena.


Illecito amministrativo: comprende tutti i comportamenti che violano le

norme poste a tutela degli interessi di ordine

generale

Illecito civile: è un atto illecito che lede direttamente un interesse particolare

protetto da una norma giuridica e che provoca perciò un

pregiudizio per il soggetto leso


Illecito contrattuale

Illecito extracontrattuale


Tutti gli illeciti sopra nominati riguardano atti che si possono compiere all’acquisizione della capacità giuridica, ovvero l’attitudine alla titolarità di diritti e doveri. Secondo la legge italiana questa si acquista con la maggior età; i minorenni sono protetti dall’ordinamento perché gli atti che compiono sono annullabili se non eseguiti sotto tutela. Ci sono poi soggetti che non hanno la capacità di agire, ne sono privi, e sono gli infermi mentali (incapacità di diritto), maggiorenni che in quel momento non sono in grado (incapacità di fatto), detenuti con pene maggiori di cinque anni (incapacità legale).

Per ottenere l’annullamento dell’atto (art. 428 Cod. Civ.) bisogna dimostrare l’incapacità giuridica al momento del fatto; inoltre, nel caso di contratti, bisogna riuscire a dimostrare la malafede nell’atto. Se si ottiene l’annullamento, se il soggetto contraente è minore l’atto va in prescrizione. Se il contraente è maggiorenne o vi è l’inabilitazione o viene assegnato un tutore/amministratore.

Tutti gli atti privati sono atti autonomi, ovvero divengono fonte di un regolamento di interessi congruente con il contenuto dell’atto stesso, tale cioè da realizzare una corrispondenza tra l decisione che nell’atto si manifesta e le conseguenze giuridiche dell’atto medesimo.

La definizione sopra riportata di atto di autonomia non è tanto distante dal concetto di negozio giuridico, definito come una manifestazione di volontà diretta a costruire, regolamentare o estinguere rapporti giuridici. La categoria di negozio nasce con lo scopo di creare una ura unitaria, la dichiarazione di volontà e di stabilirne i requisiti e la disciplina. Questa definizione è quindi utile per:


Individuare e raccogliere i diversi strumenti dell’autonomia negoziale

Riconoscere una certa omogeneità di problemi nel campo degli atti autonomi e sfruttare l’interpretazione sistematica e l’analogia per risolverli.


Riassumendo ciò che è stato fin qui detto affermiamo che l’ordinamento giuridico è un sistema di regole con lo scopo di dare un ordine a questa realtà, regolando i comportamenti e tendendo così a realizzare una composizione degli interessi in campo, e quindi a prevenire e risolvere eventuali conflitti di interessi. Ma come si può capire i portatori degli interessi regolati non sono solo singoli uomini, ma gruppi, organizzazioni, categorie, istituzioni, che ci appaiono come titolari di azioni giuridiche attive o passive

Nel linguaggio dei giuristi, il protagonista delle relazioni e delle attività regolate dal diritto è chiamato soggetto, in quanto soggetto di diritti e obblighi e soggetto di attività giuridica. L’idea di soggetto di diritto si riferisce più al primo dei due ruoli indicati e questo primo ruolo implica il ruolo di centro di imputazione di atti e fatti.

Ogni ordinamento giuridico individua i propri soggetti; il nostro codice civile attribuisce, nel libro I, ai protagonisti della scena giuridica il nome di persone, che distingue nel Titolo I in persone fisiche e nel titolo II in persone giuridiche. La prima espressione indica gli esseri umani, la seconda una varietà di centri di interesse diversi dall’uomo singolo.


(N.b.: essendo le nozioni fondamentali riguardanti le persone fisiche espresse già nelle ine di questo file inizierò la trattazione di argomenti successivi.)


Le persone giuridiche e i soggetti collettivi
























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