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Diritto del Lavoro - I regolamenti hanno portata generale - Autonomia privata e rapporto di lavoro



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Diritto del Lavoro


Le fonti

L’insieme delle norme giuridiche che regolano il lavoro subordinato, costituisce il Diritto del Lavoro. Al suo interno si distinguono settori più specifici come il diritto sindacale, la legislazione sociale, ecc. Le fonti di tale diritto sono:

La Costituzione;

Il codice civile (libro V e le leggi speciali);




I contratti collettivi;

Gli usi e le consuetudini.

Queste fonti dette “interne” si distinguono da quelle “esterne”, che sono:

Le fonti comunitarie (trattato istitutivo della CEE; trattato di Maastricht; regolamento e direttive comunitarie);

I trattati di lavoro internazionali (tra cui le convenzioni dell’OIL; l’atto Unico Europeo, ecc.).

Nella trattazione delle fonti di diritto del lavoro, l’unica particolarità degna di nota è offerta dall’art. 2078 c.c. – efficacia degli usi - “in mancanza di disposizioni di legge e di contratto collettivo, si applicano gli usi. Tuttavia gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle norme dispositive di legge. Gli usi non prevalgono sui contratti individuali di lavoro”. Di conseguenza, l’efficacia degli usi resta “dispositiva” e, quindi, derogabile in ogni caso dall’autonomia privata (individuale o collettiva). Ed è proprio il comma primo dell’art. 2078 c.c. a contrastare con l’art. 8 disp. prel. c.c. “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia, solo in quanto sono da essi richiamati”. La Legislazione del Lavoro nei confronti della contrattazione collettiva, può svolgere la funzione: o ausiliaria (si pensi, ad es., a quelle norme dello Statuto dei lavoratori che tutelano le libertà sindacali che, fino alla sua entrata in vigore, erano riconosciute solo a settori sindacali più forti); o di sostegno o promozionale (si pensi, ad es., alla legge n. 146 rimessa in misura paritaria alla contrattazione collettiva).

Nell’evoluzione storica del diritto del lavoro, si possono distinguere tra fasi:

Fase della legislazione sociale in cui le leggi in materia di lavoro hanno carattere “eccezionale”, rispetto al diritto privato comune;

Fase dell’incorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato;

Fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro.

v    Per legislazione sociale s’intende l’insieme delle norme e degli istituti giuridici diretti alla protezione di coloro che si trovano in particolari condizioni di bisogno (lavoratori, cittadini nobili al lavoro e sprovvisti di mezzi necessari alla sopravvivenza). Prima del codice vigente, da un lato si collocava il diritto civile del 1865, e dell’altro vi erano delle norme “eccezionali”, rispetto a questo, che tutelavano i lavoratori; esse formavano proprio la legislazione sociale, nata in seguito alla rivoluzione industriale. Allora comunque, non era prevista, però, una specifica disciplina né per il contratto di lavoro, né per il lavoro industriale (subordinato solo all’autonomia privata); faceva eccezione solo la “locazione di opere e servizi” che era a tempo determinato, per evitare la costituzione di rapporti simili alla servitù della gleba, o peggio, della schiavitù. A partire dal XIX secolo lo Stato decise d’intervenire, dettando una serie di disposizioni di legge, dettate in deroga ai principi del codice civile, al fine di proteggere il lavoro i cosiddetti collegi dei probiviri istituiti con decreto reale e composti da un presidente (scelto tra i magistrati) e, in numero pari, da rappresentanti degli industriali e degli operai. In ogni collegio erano, poi, costituiti un ufficio di conciliazione ed una giuria, con funzione giurisdizionale, di decisione nella controversia di lavoro tra operai ed industriali, qualora non si giungesse ad un accordo tra le parti in sede di conciliazione; si decideva in base al criterio della ragionevolezza.

v    Nella fase dell’incorporazione dei principi e della disciplina del lavoro nel diritto privato, si ottenne un’unificazione tra diritto civile, del lavoro e commerciale, che nonostante, tutto, però, rimasero della disciplina dotate di una propria autonomia didattica e scientifica. Questa fase vide l’introduzione della cosiddetta “corporazione che stabiliva le norme relative alla disciplina della produzione, sotto il controllo del Ministero delle corporazioni, mentre le eventuali controversie erano decise dalla Magistratura del lavoro. In tale sistema i sindacati erano trasformati in organi burocratici privi di rappresentatività e spinta conflittuale.

v    Nella Costituzione il rapporto di lavoro è inteso come un “rapporto di produzione” fonte di vantaggio, per il datore di lavoro, e di svantaggio per il lavoratore, tutelato e disciplinato dallo Stato e dall’autonomia privata (cioè dai singoli organizzati in sindacati). Anche la Corte costituzionale ha avuto un ruolo fondamentale nel processo di adeguamento del codice civile e delle leggi speciali, al dettato della Costituzione, mediante la pronuncia di sentenze: interpretative di rigetto o di accoglimento con le quali dichiarava la legittimità o l’illegittimità di una o più interpretazioni possibili di una disposizione legislativa sottoposta al suo giudizio; sostitutive che eliminano una parte del teso, sostituendola con un enunciato normativo, conforme alla Costituzione; additive che integravano non solo la disposizione, ma anche la norma di legge, al fine di porre rimedio ad un’omissione del legislatore, senza, però, variare il testo.

A partire dal 1975 si afferma la fase del lavoro della crisi, caratterizzata da interventi legislativi più o meno originali, tendenti a raggiungere particolari obiettivi quali: la stabilità dell’occupazione e continuità del reddito dei lavoratori; l’introduzione delle forme d’impiego flessibile della forza-lavoro; la riduzione del tasso d’inflazione, ecc. Gli anni ’80 sono caratterizzati dalla legislazione contrattata, cioè la produzione legislativa era originata dalla partecipazione delle parti sociali. Negli anni ’90, invece, vi furono gli accordi triangolari (Protocollo del 23-07-93; Patto per il lavoro del 24-9-96 e Patto Sociale per lo sviluppo e l’occupazione del 22-l2-98), che portarono all’unificazione normativa dei dipendenti pubblici e privati, al fine di accrescere l’efficienza dell’organizzazione amministrativa. Le fonti possono essere “di produzione” (cioè modi di formazione delle norme, tutti quei fatti ed atti idonei a creare, modificare ed estinguere le norme giuridiche) e “di cognizione” (cioè mezzi per conoscere le norme giuridiche già esistenti; ad es. la raccolta Ufficiale degli Atti della Repubblica italiana, ecc.). Le fonti Atto sono le norme scritte, o i testi normativi, in cui si manifesta la volontà dello Stato; le fonti Fatto, invece, sono tutti quei comportamenti che scaturiscono dalla volontà collettiva.

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, che rappresenta il punto di riferimento di tutto il sistema normativo. È entrata in vigore il 1-l-’48; è Votata (approvata da un’assemblea costituente, eletta dal popolo) e Rigida (per modificarla sono necessarie delle leggi di revisione costituzionale, formate con un procedimento complesso. È costituita da 139 artt. più 18 disposizioni transitorie e finali e si divide in tre parti: i principi fondamentali; i diritti e i doveri dei cittadini; l’ordinamento della Repubblica. Gli artt. più rilevanti in materia di lavoro sono: l’art. 1 (in cui è riconosciuto un nesso tra democrazia e lavoro); l’art. 3 (in cui è proclamata l’uguaglianza formale e sostanziale dei cittadini); l’art. 4 (per cui la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni per rendere effettivo tale diritto); l’art. 36 (che riconosce il diritto alla retribuzione e al riposo dei lavoratori); l’art. 37 (che riconosce la parità di retribuzione per i minori e le donne, rispetto a quello dell’uomo); l’art. 38 (che riconosce il diritto all’assistenza sociale e alla previdenza per i lavoratori); gli artt. 39-40 (che riconoscono i diritti sindacali: associazione e sciopero); l’art. 46 (che riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare all’impresa).

Il codice civile attuale fu approvato con decreto regio il 16-3-’42; è formato di 2969 artt. ed è diviso in 6 LIBRI: I° delle persone; II° delle successioni; III°della proprietà; IV° delle obbligazioni; V° del lavoro; VI° della tutela dei diritti. I primi quattro titoli del LIBRO I° sono intitolati:

Della disciplina delle attività professionale;

Del lavoro nell’impresa;

Del lavoro autonomo;

Del lavoro subordinato i particolari rapporti.

Gli usi e le consuetudini sono fonti-fatto, cioè l’espressione di un certo comportamento da parte di una collettività, tenuto per un periodo prolungato, con la convinzione di seguire un obbligo giuridico. Sono fonti subordinate sia alle leggi, sia ai regolamenti e, nei confronti della legge, la consuetudine può essere: CONTRA (contraria alla legge); SECUNDUM (integra il contenuto della legge); PRAETER (disciplina una materia non regolata dalla legge). L’uso consta di un elemento “soggettivo”, cioè la convinzione della giuridica necessità del comportamento; un elemento “oggettivo”, cioè il ripetersi di un comportamento costante ed uniforme per un dato periodo di tempo. È prevista la redazione scritta delle norme consuetudinarie (in Italia, ad es. la raccolta degli Usi), affidata alle Camere di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura, che sottopongono questa a revisione periodica, per inserirvi usi nuovi, o eliminarne quelli non più vigenti.

Il diritto comunitario è l’insieme delle norme giuridiche che disciplinano le relazioni tra i cittadini e gli Stati dell’U.E. La sua caratteristica consiste nel fatto che non solo regola i rapporti interni all’U.E. , ma che è attuato nel sistema giuridico di ciascuno Stato membro. Sono praticamente emanate, oltre che dagli organi abilitati dalla CEE, anche da quelli della CEEA (comunità europea dell’energia atomica) e dalla CECA (comunità europea del carbone e dell’acciaio).

I regolamenti hanno portata generale, cioè producono i loro effetti nei confronti di un numero indeterminato di destinatari (Stati membri, persone fisiche e giuridiche operanti negli Stati stessi), e le loro prescrizioni sono astratte; con carattere obbligatorio, in tutti i suoi elementi ed, infine, hanno diretta applicabilità in ciascuno Stato membro; producono automaticamente i loro effetti negli Stati al pari delle leggi nazionali e sono idonei a conferire diritti ed imporre obblighi ai singoli Stati, ai loro organi ed ai privati. Di solito, entrano in vigore 20 giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della CE. Esse prevalgono sulla legge nazionale e, in caso di contrasto con una legge nazionale e, in caso di contrasto con una legge interna, questa dev’esser disapplicata dal giudice, senza difendere la dichiarazione d’incostituzionalità.

Le direttive contengono delle norme di scopo perché riguardano il risultato da raggiungere, lasciando lo Stato libero di attuarla con mezzi ritenuti più idonei a realizzarle. Hanno portata particolare e non sono immediatamente vincolanti, quindi, non direttamente applicabili all’interno degli Stati membri, ma hanno un’efficacia mediata da provvedimenti di attuazione che gli stati ritengono più opportuni adottare. Di solito, contengono un “termine” entro il quale lo Stato membro ha l’obbligo di conformarsi. Nel caso di contrasto tra una norma interna ed una direttiva, la Corte costituzionale ha previsto che il giudice possa sollevare la questione di legittimità di essa.

La CEE è nata con il trattato di Roma (1957) le cui principali disposizioni sociali riguardano la libera circolazione dei lavoratori e la parità di retribuzione fra i lavoratori. Le disposizioni furono modificate con l’Atto unico europeo (1986) che proponeva il cosiddetto “dialogo sociale” che potesse sfociare in relazioni convenzionali per favorire l’abolizione delle barriere socio-economiche; la libertà di decidere, da parte dei cittadini, dove vivere, lavorare, trasferire i propri capitali, ecc. Con il Trattato di Maastricht (1992) fu istituita l’U.E. con l’obiettivo di attuare un processo di unificazione economica monetaria degli Stati membri. Gli Stati s’impegnano ad avviare un’azione comune per il perseguimento di obiettivi sociali quali: la promozione dell’occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, il dialogo sociale. A tali obiettivi comunitari non aderì, inizialmente, il Regno Unito, che, però, cambiò idea nel 1997, in seguito al Trattato di Amsterdam.


Il lavoro subordinato

Il LIBRO V disciplina non solo il lavoro nell’impresa, ma anche quello che si svolge al di fuori di essa. La locazione di opere e servizi, disciplinata dal codice civile del 1865, (comprendente tanto il lavoro subordinato, quanto quello autonomo) era intesa come “contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per l’altra una cosa, mediante la pattuita mercede”. Le principali specie di locazioni di opere erano: 1) quella per cui le persone obbligano la propria opera all’altrui servizio; 2) quella per cui le persone s’incaricano del trasporto di persone o cose; 3) quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo. La locatio operarum (= attività di lavoro) è il lavoro subordinato, caratterizzato dalla temporaneità o durata dell’utilizzazione delle opere, da parte del datore di lavoro, che si vede assegnare dal lavoratore la propria attività lavorativa, intesa come somma di energie erogate (si pensi, ad es., ad un sarta che si obbliga a lavorare per una sartoria, dalla quale viene retribuita, in base al tempo in cui resta a disposizione di questa e non in base agli abiti confezionati per questa). La locatio operis (=risultato del lavoratore) è il lavoro autonomo, caratterizzato da un dare aliquid faciendum (qualcosa da fare) al lavoratore che si obbliga al compimento dell’opera pattuita: può trattarsi sia di una cosa materiale, sia di un servizio (come la custodia o il trasporto). Viene considerato il risultato della prestazione di lavoro (si pensi, ad es., ad un sarto che si obbliga a lavorare per un cliente che gli commissiona uno o più abiti per i quali verrà retribuito). I rischi inerenti alla realizzazione della prestazione lavorativa sono:

il rischio dell’utilità del lavoro, che incide sul risultato prodotto dall’erogazione delle energie lavorative, ed è dipendente dalla difficoltà tecnico-economica del risultato medesimo. Nella locatio operis è integralmente a carico del lavoratore autonomo che si obbliga a prestare l’opera finita, indipendentemente dal costo sostenuto per realizzarla;

il rischio dell’impossibilità (o mancanza) di lavoro sopravvenuta per effetto del caso fortuito o forza maggiore, che si oppongano nell’esecuzione della prestazione. Tale rischio può ravvisarsi in tutte le ipotesi d’impedimento del lavoratore a prestare il proprio lavoro, sia per “cause soggettive” (gravidanza, malattia, infortunio, ecc.) sia per “cause oggettive” (mancanza di materie prime o la pioggia che impedisce l’esecuzione di lavori agricoli o edili, ecc.). La prestazione e la retribuzione si estinguono, quindi, è un rischio a carico sia del lavoratore sia del datore di lavoro.

E’ stata progressivamente la giurisprudenza ad introdurre e ad utilizzare il concetto di subordinazione intesa come “sottoposizione del debitore-locatore delle opere, alla direzione o al controllo del creditore-conduttore”. Quindi, un comportamento dovuto dal lavoratore, al datore di lavoro, per ottenere in cambio da quest’ultimo, una retribuzione per tutto il tempo per cui rimane a sua disposizione. L’art. 2094, anziché fornire la definizione del contratto di lavoro, prevede, invece, quella del prestatore di lavoro subordinato, per cui: “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga, mediante retribuzione, a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro (intellettuale o manuale) alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. Da tale disposizione deriva la concezione della subordinazione come “tecnico-funzionale”, cioè dipendenza del lavoratore, alla direzione del datore, nell’esecuzione della sua prestazione. Secondo un diverso indirizzo dottrinale, essa si conura, invece, come “presupposto economico-sociale” del contratto di lavoro, caratterizzato dalla condizione di debolezza ed inferiorità economica del lavoratore, nei confronti del debitore) che è necessitato dalle esigenze di vita ad affaire la propria forza-lavoro. Si tratta, quindi, di una posizione di soggezione economica estranea al risultato, all’organizzazione e ai mezzi di produzione dell’imprenditore. Tale dottrina non può essere, però, accolta perché situazioni d’inferiorità socio-economica potrebbe presentarsi anche in altri ambiti (come quello agricolo) e non necessariamente in quello del lavoro subordinato. Nel codice civile, il legislatore era inteso precisare il concetto della subordinazione, collegandola al momento prevalente della collaborazione che s’identifica proprio come “risultato tecnico-funzionale” della prestazione di lavoro, resa dal lavoratore, in cambio della retribuzione. Letteralmente, sta a significare “lavorare insieme” mentre, in senso ampio, il legislatore sembra che abbia fatto riferimento alla collaborazione, per definire la situazione soggettiva del prestatore di lavoro, nella sua qualità di “collaboratore dell’impresa”. La collaborazione è, però, caratterizzata dalla continuità della prestazione di lavoro, da parte del lavoratore, nei confronti del datore. Nel lavoro subordinato essa deve intendersi non in “senso materiale” cioè disponibilità al lavoro nel tempo e nello spazio; ma in “senso ideale” cioè dipendenza o disponibilità funzionale del prestatore all’impresa altrui. Da ciò deriva il fatto che il lavoratore è vincolato, al suo datore, anche durante le pause interruttive di lavoro (pur non essendo tenuto ad esso) e che la responsabilità per i danni causati a terzi dal lavoratore, nell’esecuzione della prestazione, ricade sul datore. La giurisprudenza ha individuato dei requisiti del lavoro subordinato per distinguerlo da quello autonomo: continuità (stabilità nel tempo della disponibilità funzionale del lavoratore all’impresa); collaborazione (inserzione del lavoratore nell’organizzazione produttiva dell’impresa); subordinazione ed incidenza del rischio dell’attività lavorativa sul datore di lavoro. Il modello proposto dalla giurisprudenza, in realtà, non può considerarsi valido del tutto, perché, ad es., l’inserzione del prestatore di lavoro nell’organizzazione aziendale, può aversi sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo. L’art. 2222 è dedicato al contratto d’opera e definisce il lavoratore autonomo come “quella persona che si obbliga a compiere, verso un corrispettivo, un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente”. ½ è, quindi, un elemento d’atipicità che l’autonomia delle parti può introdurre nei contratti di lavoro autonomo e, in particolare, nel contratto d’opera. Alla categoria dei contratti di lavoro autonomo, sono riconducibili: l’appalto, il contratto con cui l’appaltatore assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio per il committente, verso un corrispettivo in denaro; il trasporto, il contratto con cui il vettore si obbliga, verso un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro; il deposito generico, il contratto con cui il depositante si avvale della cooperazione del depositario per custodire cose mobili (momentaneamente non utilizzate) in luogo sicuro (di cui il depositante non abbia disponibilità); il mandato (con o senza rappresentanza) con cui il mandatario si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante. ½ è un forte interesse, da parte del lavoratore, a vedere riconosciuto il proprio vincolo di subordinazione dal datore, sul piano giudiziario, per una serie di effetti:

indiretti cioè, che incidono sulle conseguenze della costituzione del rapporto di lavoro, dalla cui esistenza derivano una serie di situazioni soggettive esterne di rilevanza previdenziale. Fra questi il cosiddetto Rapporto di previdenza sociale, che intercorre tra: lavoratore, datore ed ente previdenziale;

diretti cioè, che incidono sul regolamento contrattuale, in particolar modo, sulla retribuzione (per es. il diritto alle ferie o al TFR, ecc.).


Autonomia privata e rapporto di lavoro

L’esecuzione del contratto e la concreta attuazione delle obbligazioni che ne scaturiscono non sono, di regola, demandate all’autonomia negoziale degli stessi, poiché la legge si preoccupa di imporre direttamente o indirettamente tutta una serie di precise limitazioni. La legge e, per essa la contrattazione collettiva, intervengono per stabilire il contenuto di non poche disposizioni o clausole negoziali, relativa al rapporto tra datore e prestatore di lavoro: ad es. la determinazione della durata (orario di lavoro) o del tipo della prestazione (qualifica e mansioni) o della retribuzione (che deve rispettare i cosiddetti “minimi” di trattamento economico del lavoratore). Questo ha portato a parlare di acontrattualità del rapporto di lavoro, visto che, partendo dall’art. 1321 c.c. “il contratto è l’accordo fra due o più parti per costituire un rapporto giuridico patrimoniale”, manca quasi del tutto l’accordo delle parti, nella definizione degli effetti e degli elementi costitutivi del contratto. In realtà, la disciplina regolatrice del rapporto di lavoro è una disciplina inderogabile che, però, non era natura imperativa (=di ordine pubblico) potendo essere, in ogni momento derogata dall’autonomia privata, anche se soltanto con disposizioni di favore per il lavoratore. Ci si trova, quindi, in presenza non di una soppressione dell’autonomia contrattuale, bensì della sua “compressione”. Oggetto di contrasti in materia è stato l’art. 2126 c.c. il quale dispone che: “la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione”. La norma sancisce, quindi, l’irretroattività delle vicende tendenti all’eliminazione del negozio invalido. L’art. nel momento in cui riconosce determinati effetti al contratto nullo o annullabile, implicitamente riconosce la rilevanza del contratto come fonte produttiva degli effetti stessi. Il rapporto resta, perciò, di natura contrattuale anche se dal contratto, sicuramente discendono effetti che non sono voluti dalle parti, ma sono imposti alle stesse dall’intervento della legge e dei contratti collettivi. Il principio dell’inderogabilità del regolamento contrattuale imposto dalla legge e dai contratti collettivi, si combina con il principio della prevalenza del trattamento più favorevole al lavoratore ( cosiddetto principio del favor). A tal principio, però, è stata riportata un’eccezione, rappresentata dall’introduzione della flessibilità del lavoro, che non garantisce la stabilità del posto di lavoro. Si ricordi, poi, la cosiddetta convenzione di Roma (1980), la quale ha previsto che, in caso di mancanza di scelta delle parti, il contratto di lavoro è regolato dalla legge del Paese in cui il lavoratore compie attualmente il suo lavoro (anche se inviato temporaneamente in un altro Paese); dalla legge del Paese in cui si trova la sede che ha proceduto all’assunzione del lavoratore, quando questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese. Le parti, comunque, sono libere di decidere diversamente, purché la legge regolatrice del contratto, non privi il lavoratore della protezione, assicuratagli dalle norme imperative della legge; solitamente il contratto è:

inefficace quando, anche se valido, non realizza gli effetti voluti dalle parti, per la mancanza di un elemento perfezionatore;

invalido quando è privo di un elemento essenziale o è affetto da vizi: le cause d’invalidità sono la nullità o l’annullabilità;

nullo quando è privo di un elemento essenziale o è illecito (contrario a norme imperative, all’rodine pubblico o al buon costume); la nullità può essere, poi, totale o parziale, se riferito a tutto o solo una parte del contratto;

annullabile quando è posto in essere da un incapace d’agire (interdetto o minorenne) o è affetto da vizi del volere che impediscono il regolare svolgimento del processo valutativo e decisionale.

Il contratto di lavoro è consensuale, ad effetti obbligatori e a prestazioni corrispettive, il cui contenuto deve uniformarsi alle norme di legge ed ai contratti collettivi. Gli elementi essenziali sono: l’accordo, cioè il reciproco consenso delle parti in ordine al programma contrattuale. Le due volontà (proposta ed accettazione) si fondano in un’unica comune volontà. Poiché il contratto di lavoro è concluso nel momento in cui il lavoratore aderisce alla proposta del datore di lavoro, si è affermato che il contratto individuale di lavoro possa essere ricondotto allo schema del contratto di adesione, dal quale si differenzia per il fatto che le condizioni generali sono disposte non unilateralmente, bensì in modo bilaterale. Il consenso dev’essere dato da un soggetto dotato di capacità giuridica e capacità d’agire. Esiste, poi, la cosiddetta “capacità giuridica speciale”, intesa come l’idoneità del soggetto ad essere titolare di una particolare situazione soggettiva; in tal caso, l’idoneità a prestare lavoro, che dipende dall’attitudine fisiologica o capacità naturale della persona all’esecuzione della prestazione. Perciò che concerne la ura del datore di lavoro, non sono previsti requisiti soggettivi speciali, applicandosi le stesse norme dettate per la capacità giuridica e d’agire della generalità dei soggetti. La ura dell’imprenditore è particolare per due aspetti: la spersonalizzazione dell’imprenditore agli effetti della formazione e conclusione del contratto e della formazione e conclusione del contratto; cioè, nel caso di morte o d’incapacità dell’imprenditore, il contratto stipulato , prima di ciò, non perde efficacia; la successione nel caso di trasferimento d’azienda, per cui il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva, comunque, i propri diritti nei confronti di essa. L’oggetto del contratto di lavoro sono le due obbligazioni: lo svolgimento di un’attività lavorativa (facere) e la retribuzione. La forma è il modo in cui la proposta e l’accettazione vengono manifestate; è un elemento essenziale quando risulta che è prescritta dalla legge, a pena di nullità. A tal proposito, si ricordi che un decreto legislativo del 95 ha introdotto l’obbligo di formazione circa le principali condizioni applicabili al contratto, le generalità dei contraenti, il luogo di lavoro, le mansioni assegnate al lavoratore, ecc. Tali informazioni devono essere riportate, entro 30 giorni dall’assunzione, da parte del datore, in forma scritta. In caso di mancato, ritardato, inesatto o incompleto assolvimento dell’obbligo di comunicazione, il lavoratore può chiedere alla direzione provinciale del lavoro d’intimare al datore di lavoro, di fornire entro 15 giorni, le informazioni previste. Qualora il datore rifiuta, va incontro a sanzioni amministrative. Le informazioni, oltre che nella lettera d’assunzione, possono essere riportate anche in un altro momento da consegnare sempre al lavoratore. La causa è la funzione economico-sociale a cui il contratto adempie; nel contratto di lavoro è lo scambio tra collaborazione del prestatore e la retribuzione da parte del datore di lavoro. Gli elementi accidentali costituiscono un arricchimento dell’autonomia negoziale, rivolti a modificare e limitare il contenuto dei contratti: la condizione è la clausola, introdotta nel contratto, per farne dipendere l’efficacia o la risoluzione da un avvenimento futuro ed incerto. La condizione è “risolutiva” se dall’evento dipende la cessazione degli effetti del contratto; è “sospensiva” se dall’evento dipende l’efficacia del contratto; il termine, invece, è la clausola introdotta nel contratto per farne dipendere l’efficacia o la risoluzione da un momento del tempo futuro e certo; il termine può essere “iniziale” (se segna l’inizio degli effetti contrattuali ) oppure “finale” (se segna la fine degli effetti contrattuali). Un altro elemento accidentale è il patto di prova a cui è dedicato l’art. 2096 per cui: l’assunzione del prestatore di lavoro, per un periodo di prova, deve risultare da un atto scritto. Durante tale periodo, le parti possono recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d’indennità. Se, però, la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine. Compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva ed il servizio prestato si computa nell’anzianità del prestatore di lavoro. L’oggetto della prova è, quindi, l’esperimento, importante, per il datore, per verificare le capacità di lavoro del prestatore; e, per il lavoratore, per verificare la convenienza del posto di lavoro. Di regola, la durata del periodo di prova è fissata dai contratti collettivi, ma il rapporto, comunque non può andare oltre i sei mesi. La posizione del lavoratore in prova è equiparata tendenzialmente a quella dell’assunzione definitiva (per es. spetta il TFR, le ferie retribuite, ecc.). I vizi della volontà sono delle circostanze perturbatrici che hanno indotto un soggetto a concludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso, o che avrebbe concluso a condizioni diverse. I vizi del volere sono: l’errore è la falsa conoscenza di qualcosa; la violenza morale è la minaccia di un male ingiusto e notevole, da fare impressione su di una persona sensata; il dolo è un raggiro o inganno messo in opera da una parte nei confronti dell’altra. Diversa dai vizi della volontà è la simulazione cioè “l’accordo con il quale le parti giungono di porre in essere un contratto che in beffeggi non vogliono affatto (simulazione assoluta) o che avrebbero stipulato in altra forma (simulazione relativa). Il contratto posto in essere è detto simulato, quello effettivamente voluto, è detto dissimulato. Non essendo voluto dalle parti, il primo non produce effetti tra le parti, ma produrrà i suoi effetti, invece, il secondo (contratto d’opera o altro contratto di lavoro autonomo, che emerge dalla realtà negoziale). Esso, però, deve presentare tutti i requisiti di forma e sostanza, altrimenti, nel caso in cui esso funge da strumento per la realizzazione di un contratto illecito, è nullo.


La prestazione di lavoro


Norma fondamentale relativa alla prestazione di lavoro, è quella contenuta nell’art. 2104 c.c. per cui: “il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e da quella superiore della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro, impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo, dai quali gerarchicamente dipende”. L’art. fissa due requisiti caratteristici della prestazione, e quindi, della subordinazione: la diligenza e l’obbedienza, mediante i quali è possibile stabilire se il lavoratore è adempiente o meno al lavoro. Il criterio della diligenza sembra ricollegarsi all’art. 1176 c.c. per cui: “nell’adempiere all’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia”. La diligenza può differenziarsi a seconda della “natura della prestazione”, cioè del tipo di mansioni svolte dal lavoratore, di conseguenza, la diligenza per le mansioni impiegatizie sarà diversa da quella richiesta per le mansioni operaie, dirigente, ecc. Altri due criteri per la valutazione del comportamento dovuto dal prestatore sono: “l’interesse superiore della produzione nazionale”, che riflette l’ideologia corporativa dello statalismo economico, per cui tutte le attività economiche e professionali devono tendere ad un fine comune come, appunto, l’interesse della nazione; “l’interesse dell’impresa”, inteso sia in senso “oggettivo” (cioè interesse dell’impresa in sé come istituzione), sia in senso “soggettivo” (cioè interesse dell’imprenditore). Nonostante parte della dottrina si sia orientata nel senso oggettivo, in realtà, dev’essere inteso in senso soggettivo. Anche il requisito dell’obbedienza non è unico, ma può variare e si manifesta nell’osservanza delle disposizioni impartite per l’esecuzione e la disciplina del lavoro in cui si estrinseca il potere del datore di lavoro. Esso è:



potere direttivo: consiste nella capacità d’impartire ordini per l’esecuzione del lavoro. Si tratta di un potere essenzialmente organizzativo, necessario perché la prestazione del lavoratore raggiunga gli esiti prestabiliti. I comandi dell’imprenditore possono essere relativi o all’organizzazione del lavoro, o alla disciplina del lavoro, cioè alla regolamentazione della convivenza tra i diversi lavoratori che collaborano all’impresa;

potere disciplinare: consiste nella possibilità di applicare sanzioni disciplinari ai lavoratori che violano uno dei loro obblighi di comportamento: al lavoro, alla fedeltà o all’obbedienza.

A norma dell’art. 2106 c.c. le sanzioni disciplinari vengono applicate dall’imprenditore “in proporzione” alla gravità dell’infrazione commessa e in conformità dei contratti collettivi”, esse vanno dal rimprovero verbale (o scritto) alla multa ed alla sospensione dal lavoro (con corrispondente retribuzione) fino al licenziamento, che è la maggiore delle sanzioni disciplinari. Dall’art. 2105 c.c. scaturisce, poi, l’obbligo di fedeltà, che si sostanzia nel divieto di svolgere attività in concorrenza con quella dell’impresa e divulgare o utilizzare, a vantaggio proprio o altrui notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, in modo da poter arrecare ad essa pregiudizio. Non costituisce, invece, concorrenza l’attività inventiva del lavoratore che se:

è oggetto del contratto di lavoro, i diritti dell’invenzione, eventualmente fatta dal lavoratore, appartengono al datore di lavoro;

non è oggetto del contratto di lavoro, ma l’invenzione è fatta in esecuzione di essa, i diritti spettano al datore, mentre un “equo premio” spetta al lavoratore;

è fatta indipendentemente dal rapporto di lavoro i diritti spettano al lavoratore, ma il datore ha il diritto di prelazione per l’uso della stessa.

Il legislatore ha, comunque, previsto la possibilità di stipulare un patto di non concorrenza, anche per il periodo successivo alla cessazione del rapporto (3 anni, in generale; 5 anni per i dirigenti). In ogni caso è prevista la forma scritta, in cui rientra il divieto di divulgare i cosiddetti segreti aziendali. Le mansioni (art. 2103 c.c.) costituiscono l’insieme dei compiti e delle operazioni, che il lavoratore individualmente può essere chiamato a svolgere e che possono essere pretesi dal datore di lavoro. Esse s’identificano con la “posizione del lavoratore” nella organizzazione del lavoro e con l’”oggetto della prestazione” di lavoro, di una delle due obbligazioni. In base alle effettive mansioni possono essere di carattere tecnico-intellettuale o manuale. In base alle effettive mansioni svolte dai lavoratori, vengono stabilite le qualifiche, da parte dei contratti collettivi. Poiché esistono diverse mansioni, ognuna di esse richiede diversi livelli di abilità, esperienza, conoscenza tecnica e pratica, insomma, diversi livelli di capacità lavorativa. Di qui, l’esigenza di differenziare il trattamento salariale e normativo per ciascun lavoratore. Il termine categoria (o qualifica) ha due significati contrastanti, ma complementari: categorie legali e categorie contrattuali. Le categorie contrattuali caratterizzarono, in passato, l’ambito industriale e vennero così definite per distinguerle da quelle legali. La contrattazione collettiva riservava per ognuna di esse trattamenti diversi: gli impiegati si distinguevano in quelli di: I°, II°, III°, IV° categoria, con riferimento alla complessità e responsabilità delle mansioni; gli operai si distinguevano in: specializzati, qualificati, comuni e manuali; gli intermedi (o equiparati) erano ure intermedie tra operai e impiegati, con particolare responsabilità di guida e controllo (per es. il capo-squadra); i funzionari erano presenti nel settore del credito e assicurazioni, intermedi tra gli impiegati di più alta qualifica e i dirigenti (per es. i funzionari di banca). Le categorie legali sono individuate dall’art. 2095 c.c. per cui: “i prestatori di lavoro subordinato si distinguono in: dirigenti, quadri, operai ed impiegati. A determinare i requisiti d’appartenenza, per ciascuna categoria sono: i contratti collettivi e le leggi speciali”. La distinzione tra impiegati ed operai si basava su quella tra lavoro prevalentemente intellettuale per i primi e, lavoro prevalentemente manuale per i secondi. Poiché non di rado impiegati potevano svolgere lavoro più manuale che intellettuale e, viceversa per gli operai, si è passati ad un altro criterio di distinzione per cui: l’operaio collabora “nell’”impresa, perché svolge l’attività produttiva; l’impiegato collabora “all’”impresa, perché contribuisce all’organizzazione dell’attività produttiva. Successivamente, invece, gli operai erano gli ignoranti, mentre gli impiegati erano quelli che conoscevano i segni della scrittura e sapevano leggere, scrivere e far di conto. Negli anni ’70, però, tutto ciò cambiò con l’introduzione del c. “inquadramento unico”, per cui vi è un’unica classificazione, generalmente in sette o otto categorie, corrispondenti ad altrettanti livelli di attività prestata e di retribuzione corrispondenti. Nella nuova scala di categorie contrattuali, quindi, operai ed impiegati possono trovarsi allo stesso livello; si è così permesso un rapporto d’equivalenza non solo retributivo, ma anche di dignità professionale. I dirigenti fanno parte di una categoria di formazione relativamente recente. In un primo momento vennero considerati “impiegati superiori”, ma con l’introduzione dell’ordinamento corporativo, divennero ure autonome. La contrattazione collettiva li qualifica come: “I lavoratori che ricoprono nell’azienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di personalità, autonomia e potere decisionale ed esplicano le loro funzioni al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi dell’impresa”. Essi hanno, dunque, un’organizzazione sindacale, una contrattazione collettiva ed un trattamento previdenziale, diverso da quello degli altri lavoratori (:direttori tecnici o amministrativi; i capi-ufficio; ecc.). I quadri sono prestatori di lavoro subordinato che, pur non essendo dirigenti, svolgono funzioni di grande importanza, ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli scopi dell’impresa. E’ stata la Legge n. 190/85 a riconoscere i quadri come ure autonome e a rinviare alla contrattazione collettiva, i requisiti che li caratterizzano. La legge li ha definiti come “lavoratori che svolgono funzioni, in modo continuativo, di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa”. Nel contratto di lavoro, il contenuto delle obbligazioni (la prestazione di lavoro, in particolare), a differenza di altri contratti, presenta un andamento dinamico, che può rendere la prestazione differente, rispetto a come stabiliti inizialmente. Questo per due ragioni:

mutamenti indotti dall’innovazione tecnologica o di tipo organizzativo;

per volontà del datore di lavoro, che organizza la produzione (in altri contratti, invece, solo per mutuo consenso).

il potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro è detto “ius variandi”, sancito dall’art. 2103 c.c. del 1942, modificato in seguito all’emanazione dello Statuto dei lavoratori (art. 13). L’art. 2103 c.c. dispone che: “il prestatore di lavoro dev’essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito o a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione di retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori, il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e, comunque, non superiore a tre mesi”. Dalla norma emerge, quindi, la cosiddetta mobilità orizzontale cioè la possibilità, del datore di lavoro, di assegnare al lavoratore delle mansioni “equivalenti” alle ultime effettivamente svolte. Sul termine “equivalente” sono state introdotte diverse opinioni; in particolare, quella della Corte di Cassazione, per la quale, sono da ritenere tali le mansioni il cui espletamento consente l’utilizzazione del patrimonio professionale, cioè le nozioni ed esperienze, acquisite nella fase precedente del rapporto; è, invece, da escludere l’opinione per cui l’equivalenza sia relativa al semplice livello retributivo, sostenuta da parte della giurisprudenza. Dalla norma emerge anche la cosiddetta mobilità verso l’alto cioè, la possibilità, del debitore di lavoro, di assegnare al lavoratore delle mansioni superiori alle ultime effettivamente svolte. In tal caso, però, il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e, in più, che l’assegnazione divenga definitiva, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e, comunque, non superiore ai tre mesi. Tale assegnazione rimane provvisoria, invece se dovuta ad una sostituzione di un altro dipendente assente, ma con diritto alla conservazione del posto; tali ragioni giustificative sono la malattia o l’infortunio; la gravidanza; il servizio militare, ecc. L’ultimo comma dell’art. stabilisce che: “ogni patto contrario è nullo”. È solitamente esclusa, invece, la cosiddetta mobilità verso il basso, salvo delle tassative ipotesi previste dalla legge: lavoratrici madri che, durante la gestazione e fino a sette mesi dopo il parto, devono essere adibite a mansioni non pregiudizievoli alla salute di questa o del bambino, per sopravvenuta inabilità allo svolgimento delle mansioni; o per un accordo sindacale che la richiede per il riassorbimento totale o parziale dei lavoratori, ecc. Nel caso di illegittima adibizione a mansioni inferiori, la giurisprudenza riconosce al lavoratore il diritto al risarcimento del danno patrimoniale (per es. mancato sviluppo della carriera); sia non patrimoniale (per il pregiudizio arrecato alla capacità professionale). L’art. 2103 c.c. disciplina anche il trasferimento del lavoratore per cui: “il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra, se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”. L’onere di provare tali ragioni ricade sull’imprenditore, che dovrà comunicarla al lavoratore; qualora il trasferimento sia disposto, in assenza di presupposti legali, dev’essere considerato illegittimo, ed il lavoratore può domandare in giudizio l’accertamento della nullità e rifiutarsi di eseguire il provvedimento del datore di lavoro. È, comunque, vietato il trasferimento dettato per motivi di discriminazione (sindacale, politica, religiosa, ecc.) o non consensuale, nel caso di lavoratore che assista con continuità un familiare disabile convivente. Diversa dalla mobilità verso l’alto, è il diritto alla promozione (automatica), prevista dall’art, 13 SDL, per il quale il prestatore di lavoro, dopo un certo periodo di permanenza nelle mansioni del livello più basso, automaticamente acquisisce la qualifica corrispondente al livello superiore. Le condizioni di lavoro non dipendono solo dalla natura e dal tipo di attività svolta, ma anche dall’ambiente di lavoro: inteso come l’insieme dei fattori naturali ed artificiali, in cui svolge la sua attività lavorativa, tali fattori sono: i ritmi ed i tempo di lavoro; i locali dell’impresa; i macchinari adibiti alla produzione; le materie di lavorazione, ecc. Nell’ambiente di lavoro si pone, però, il problema della tutela della persona fisica e della personalità morale del prestatore tra i diversi articoli, che tutelano la persona e al sua salute e sicurezza: l’art. 32 per cui “La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo (che ha risvolti anche verso la collettività) e prevede la garanzia di cure gratuite agli indigenti, ecc.” l’art. 41 per cui “l’iniziativa economica privata deve svolgersi non in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Oltre questi articoli della Costituzione, si ricordi, poi, l’art. 2087 c.c. il quale dispone che: “l’imprenditore è tenuto ad adottare, nell’esercizio dell’impresa, le misure che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”. Al datore è, dunque, posto un obbligo di protezione della persona del lavoratore: consistente sia nel rispetto dei limiti delle condizioni lavorative, imposti da leggi e regolamenti (per l prevenzione degli infortuni e l’igiene del lavoro) sia nell’introduzione di misure idonee a prevenire situazioni di pericolo nell’ambiente di lavoro stesso. Tale art. ha, comunque, avuto scarso rilievo, perché solitamente invocato in funzione risarcitoria di eventi dannosi già verificatisi. L’art. 9 SDL dispone, invece, che: “I lavoratori, mediante loro rappresentanza hanno il diritto di controllare l’applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e integrità fisica”. La norma, se da un lato, riconosce la difesa del singolo lavoratore, dall’altro, però, specifica che l’esercizio dev’essere collettivo, cioè per mezzo di rappresentanze sindacali. ½ è un diritto al controllo sulle condizioni di lavoro esistenti ed un diritto alla promozione di nuove misure protettive idonee a modificare e comunque migliorare, le condizioni dell’ambiente lavorativo. A tal fine molti contratti collettivi aziendali hanno previsto sistemi di accertamento delle condizioni ambientali, da effettuarsi per mezzo di esperti, e a carico delle imprese. Il D. lgs n. 626/’94, fu emanato in virtù della delega conferita da una legge comunitaria per l’attuazione della direttiva-quadro del giugno ’89, in tema di sicurezza del lavoro. Esso è applicato per tutti i settori produttivi (pubblici e privati), benché per alcuni settori sono previsti dei limiti, dovuti alle particolari esigenze connesse al servizio prestato (forze armate, servizio di protezione civile, ecc.). il decreto, modificato con il D. lgs n. 242/’96, ha stabilito una serie di obblighi, penalmente sanzionati, a carico del datore di lavoro. Egli è tenuto a:

valutare i rischi, per la sicurezza e per la salute dei lavoratori nella scelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o dei preparati chimici usati;

individuare ed attuare tutte le misure di prevenzione, ritenute più idonee alla rimozione dei rischi accertati;

redigere un piano di sicurezza, contenente la relazione sulla valutazione dei rischi, le misure di prevenzione individuate, nonché il programma degli interventi e i tempi per il loro adempimento, al fine di garantire il miglioramento progressivo dei livelli di sicurezza;

designare un responsabile del servizio di prevenzione e protezione;

assicurarsi che il lavoratore ricava un’adeguata formazione in materia di sicurezza e di salute, con particolare riferimento al rischio specifico derivante dalle mansioni espletate.

La nuova disciplina ha, però, sancito degli obblighi anche a carico dei lavoratori che sono anch’essi tenuti a prendersi cura della propria sicurezza e salute e a collaborare con il datore nell’adempimento di tutto quanto sia necessario per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori. L’orario di lavoro stabilisce sia la quantità di lavoro, richiesta ed utilizzata dal datore di lavoro, sia la massima esigibilità della prestazione (che dev’essere continuativa). “Continuità”, intesa non come esecuzione ininterrotta del lavoro (senso materiale), ma come permanenza del vincolo  obbligatorio del debitore delle opere, quantitativamente determinate per mezzo dell’orario di lavoro (senso ideale). Si comprende, allora, perché la durata massima della prestazione sia fissata dalla legge e, come solo entro determinati limiti, dall’autonomia privata. L’art. 2107 c.c. : “la durata giornaliera e settimanale della prestazione di lavoro, non può superare i limiti stabiliti dalle leggi speciali”. La disciplina prevista attualmente è di 8 ore giornaliere e 40 settimanali (a differenza delle 48 del passato). Di conseguenza, la disciplina prevista per il lavoro straordinario è applicata sin dalla 41° ora e non più dalla 49°. L’art. 2108 c.c. è dedicato al lavoro straordinario e notturno per cui: “in caso di prolungamento dell’orario normale, il prestatore di lavoro, deve essere compensato per le ore straordinarie, con l’aumento di retribuzione. Il lavoro notturno, non compreso in regolari turni periodici, dev’essere parimenti retribuito con una maggiorazione, rispetto al lavoro diurno. I limiti, entro i quali sono consentiti il lavoro notturno e straordinario, la durata e la misura della maggiorazione sono stabiliti dalla legge”.

Il lavoro straordinario è ammesso, soltanto previo accordo delle parti, garantendo al lavoratore una maggiorazione della retribuzione oraria, non inferiore al 10% e non superando le 12 ore settimanali. A partire dal 1995, al fine di rendere economicamente meno appetibile, per le imprese, il ricorso al lavoro straordinario, il legislatore ha previsto che l’esecuzione di ore di lavoro eccedenti le 45 settimanali, per le imprese con più di 15 dipendenti, comporta anche il versamento all’INPS i un contributo, pari al 5% delle retribuzioni corrisposte per le predette ore. Nelle imprese industriali, comunque, il lavoro straordinario è consentito nei casi di forza maggiore o quando la cessazione del lavoro a orario normale costituisca pericolo per le persone o per la produzione, ipotesi in cui il datore di lavoro è obbligato a darne comunicazione, entro 24 ore dall’inizio, alle R.S.A.. Altri casi, in cui esso è possibile sono: esigenze tecnico-produttive o impossibilità di fronteggiare determinate situazioni mediante l’assunzione di altri lavoratori; ricorrenza di fiere, mostre e altre manifestazioni collegate all’attività produttiva dell’impresa.

Per lavoro notturno deve intendersi “l’attività svolta nel corso di un periodo di almeno 7 ore consecutive, comprendenti l’intervallo fra le 24 e le 5 del mattino. Un D. lgs. ’99, valutando i rischi per la salute psico-fisica dei lavoratori addetti al lavoro notturno, ha previsto che essi siano sottoposti, a spese del datore di lavoro, e tramite un medico competente, ad accertamenti preventivi, diretti a constatare l’assenza di controindicazioni, o incompatibilità tra la salute del lavoratore ed il lavoro notturno. Nel caso d’incompatibilità, infatti, il lavoratore sarà impiegato per lavori diurni. Il datore di lavoro deve fornire alla direzione provinciale del lavoro, per iscritto, e con periodicità annuale, le informazioni circa il lavoro notturno, da indirizzare, poi, alle R.S.A.. Le pause, richiamate dall’art. 2107 c.c. , durante le quali l’esecuzione della prestazione lavorativa è vietata (per tutelare la reintegrazione della personalità morale e non solo la persona fisica del lavoratore), sono affiancate da festività infrasettimanali o dalle ferie. A tal proposito, l’art. 2109 c.c. dispone che: “Il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola, in coincidenza con la domenica. Ha anche diritto, dopo un anno d’ininterrotto servizio, ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che stabilisce l’imprenditore. La durata di tale periodo è stabilito dalla legge, dagli usi o secondo equità. L’imprenditore deve preventivamente comunicare al pretore di lavoro, il periodo stabilito per il godimento delle ferie”. La durata delle ferie è, comunque, fissata dai contratti collettivi, in misura proporzionata all’anzianità di servizio del dipendente e differenziata per ciascuna categoria di prestatori di lavoro. Alle ferie e al riposo settimanale fa riferimento anche l’ultimo comma dell’art. 36 C. per cui: “il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi”. Particolare importanza è, poi, attribuita alla direttiva n. 93/104 applicabile a tutti i settori di attività pubbliche e private. Essa, non fissando un limite all’orario giornaliero di lavoro, stabilisce che dev’essere garantito, nel corso di ogni 24 ore, un periodo di riposo di almeno 11 ore consecutive e, in ogni caso, le ore settimanali non possono superare le 24 ore. Per un periodo di 7 giorni, dev’essere assicurato un periodo minimo di riposo ininterrotto di 24 ore. I lavoratori, in più, hanno diritto ad un periodo di ferie retribuite ogni anno, non sostituibile con un compenso economico, e non inferiore alle 4 settimane. Una legge comunitaria del 2000 ha delegato il Governo italiano a dare completa attuazione a tale direttiva.


La retribuzione

La retribuzione è il corrispettivo, dovuto dal datore, al lavoratore, in cambio della prestazione lavorativa. Si tratta di un’obbligazione pecuniaria, disciplinata dall’art. 2099 c.c. per cui: “La retribuzione del prestatore di lavoro può essere stabilita a tempo o a cottimo, e dev’essere corrisposto nella misura determinata dai contratti collettivi, con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito. In mancanza di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice. Il prestatore di lavoro può essere retribuito anche (in tutto o in parte ) con partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigione o con prestazioni in natura”. La retribuzione viene corrisposta nella sede di lavoro dell’imprenditore, che poi è quella del lavoratore, visto che, di solito, la sede dell’impresa coincide con il luogo di lavoro del prestatore. Una legge speciale ha introdotto, poi, anche l’obbligo del datore di lavoro, di corrispondere la retribuzione, accomnata, però, da un prospetto-a, delle diverse voci che la compongono. La misura della retribuzione non è demandata all’esclusiva competenza dell’autonomia collettiva; infatti, l’art. 36 C. riconosce al lavoratore il diritto soggettivo alla retribuzione minima sufficiente, precisamente: “il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e, in ogni caso, sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”. Si tratta di una norma-principio in cui si fa riferimento a due requisiti fondamentali, cui il giudice deve conformarsi. In virtù del requisito della proporzionalità, la retribuzione dev’essere determinata sia dalla durata e dall’intensità del lavoro, ma anche dal tipo di mansioni eseguite. Il requisito della sufficienza è più importante: la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo vitale o di sussistenza, in modo da garantire un livello di vita sufficiente a realizzare un’esistenza libera e dignitosa, non solo per il lavoratore come singolo, ma anche per la sua famiglia. La retribuzione minima sufficiente, quindi, è un limite all’autonomia contrattuale delle parti, nella determinazione del contenuto del contratto di lavoro. La giurisprudenza, ed anche la maggior parte della dottrina, ha proposto l’introduzione, in materia, della possibilità, per il giudice, di discostarsi dai minimi salariali (stabiliti dalla contrattazione collettiva) riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche inferiore rispetto ad essi, purché fornisca adeguata motivazione della differente misura della retribuzione, sufficiente e proporzionata, da cui indicata. La Corte di Cassazione, però, ha considerato tale proposta, impossibile da attuare. La retribuzione a tempo (o ad economia) è commisurata sulla base del tempo della prestazione lavorativa: ore di lavoro, giornate e mesi. Questa retribuzione può essere “oraria” (salario), calcolata in base alle ore lavorate nel mese; “mensile” (stipendio), calcolata sulla base dei mesi lavorati. La retribuzione a cottimo è relativa al risultato finale del lavoro e in essa si calcolano tutte le maggiorazioni per lavoro: straordinario, notturno e festivo. Essa svolge la funzione di “incentivo” del rendimento sul lavoro; ma quando il rendimento è vincolato dai ritmi imposti dalla macchina, il cottimo svolge una funzione di “controllo” del rendimento stesso, obbligando il lavoratore al mantenimento di un livello costante medio di attività lavorativa. La contrattazione collettiva e, quindi, il sindacato, intervengono solo per negoziare le tariffe di cottimo, cioè il compenso unitario del risultato del lavoro e non la sottostante organizzazione di lavoro. Esse, a norma dell’art. 2101 c.c. devono essere comunicate, in tutti i loro elementi costitutivi, ai lavoratori, da parte dell’imprenditore e applicate da questo. Il cottimo è obbligatorio, secondo .’art. 2100 c.c., quando il lavoratore è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo produttivo o quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al risultato della prestazione lavorativa. Il legislatore, pur non limitando il potere unilaterale di organizzazione del lavoro, impone all’imprenditore di aumentare la retribuzione, quando vengono aumentati i ritmi di lavoro. Esiste, poi, il cosiddetto cottimo collettivo in cui la retribuzione del singolo lavoratore, viene collegata al risultato del lavoro, e perciò, al rendimento dell’intero gruppo (cottimo collettivo subordinato o lavoro a squadra); in tal caso, la retribuzione ha solo una funzione d’incentivo del rendimento della collettività dei cottimisti.

Viene fatta una distinzione tra:

retribuzione normale minima: è quella stabilita dai contratti collettivi per l’orario di lavoro, tenendo conto della diversità di categoria, qualifica ed anzianità del lavoratore;

retribuzione totale (o globale): è quella formata dalla retribuzione normale minima più eventuali integrazioni o maggiorazioni, che sono, poi, elementi accessori della retribuzione (13° o 14°; indennità per lavori di soggetti gravosi o penosi; premi di operosità o assiduità nel lavoro).

Gli artt. 2110 – 2111 c.c. prevedono i casi di sospensione del rapporto di lavoro per impossibilità temporanea del lavoratore ad eseguire la propria prestazione:

aspettativa per funzioni pubbliche: il legislatore ha previsto che, i cittadini chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive, hanno diritto a disporre del tempo necessario per espletare il proprio mandato. Essi, cioè, hanno diritto ad aspettative e permessi, senza però, corresponsione della retribuzione (vi è la conservazione del posto). Questo è il caso dei membri del Parlamento (europeo o nazionale), dei consigli regionali o locali;

servizio militare: disciplinato dall’art. 2111 c.c. e dalle leggi speciali, che distinguono due casi diversi: per la “chiamata alle armi” è prevista la sospensione del rapporto con conservazione del posto e anzianità maturata, ma senza diritto alla retribuzione; per il “richiamo alle armi” invece è prevista la sospensione del rapporto, con diritto alla conservazione del posto e della retribuzione per tutto il periodo. Il lavoratore ah, però, l’onere di ripresentarsi al lavoro, entro il termine stabilito, e non può essere licenziato, se non per giusta causa;

stato di tossicodipendenza: il lavoratore che intende accedere ai programmi terapeutici o di riabilitazione, presso i servizi sanitari dall’ASL o altre strutture, ha il diritto ad un periodo (non retribuito e senza decorrenza dell’anzianità) di conservazione del posto di lavoro (o aspettativa) per la durata del trattamento e, comunque, non superiore a tre anni;

malattia: nel nostro sistema normativo è obbligatoria l’assicurazione contro la malattia, la cui contribuzione è posta a carico del datore di lavoro ma, in seguito alla riforma del servizio sanitario nazionale ad esso è attribuita l’assistenza medica, mentre l’indennità è corrisposta dall’INPS, dopo aver accertato la reale infermità del lavoratore. Mentre gli operai sono esclusi dalla copertura dell’indennità, per i primi tre giorni di malattia; gli impiegati, invece, vengono retribuiti fin dal primo giorno;

infortunio sul lavoro: la stessa cosa è prevista nel caso di infortunio sul lavoro, anche se l’assicurazione obbligatoria, contro gli infortuni e le malattie professionali, copre solo i lavoratori addetti ad attività individuate dalla legge;

gravidanza: una particolare disciplina è prevista nel caso di maternità (o paternità); la lavoratrice madre (o lavoratore padre) ha diritto ad un’indennità giornaliera di maternità pari all’80% della retribuzione per il periodo di astensione obbligatoria del lavoro (due mesi prima la data presunta del parto e tre mesi dopo il parto) e pari al 30% della retribuzione per il periodo di astensione facoltativa dal lavoro (sei mesi, anche non continuativi, entro il primo anno di vita del bambino). Queste indennità vengono anticipate dal datore di lavoro e rimborsate dall’INPS. Devono, poi, essere concessi “permessi” per l’allattamento, per il primo anno di vita del bambino (due ore giornaliere, retribuite dall’INPS). La lavoratrice ha diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo d’astensione obbligatoria e fino al compimento di un anno di età del bambino. È prevista l’aspettativa del lavoro, da parte dei genitori, per la cura di li con malattie o handicap grave.

In tutti questi casi, dunque, è prevista la conservazione del posto e della retribuzione e la sospensione del rapporto; con il conseguente divieto di licenziamento, per il periodo stabilito dalle medesime fonti. Tali periodi sono detti “periodi di irrecedibilità”, infatti, il licenziamento intimato durate tale periodo è ritenuto, non nullo, ma temporaneamente inefficace. Il comma III dell’art. 2110 c.c. aggiunge, poi, che: “il periodo di assenza dal lavoro, anche oltre il periodo obbligatori di conservazione del posto per una delle cause suddette, dev’essere computato nell’anzianità di servizio del prestatore”. L’indennità corrisposta al lavoratore è obbligatoria da parte del datore, tranne se la legge o i contratti collettivi stabiliscono forme equivalenti di previdenza o assistenza. L’obbligazione retributiva, essendo di natura pecuniaria, è sempre possibile. L’attività del datore di lavoro viene in rilievo anche sotto il profilo della cooperazione creditoria, potendo dar luogo alla ura della mora del creditore di lavoro, disciplinato dall’art. 1217 c.c., per cui: “se la prestazione consiste in un fare, il creditore è costituito in mora mediante l’intimazione di ricevere al prestazione o di compiere gli atti che sono, da parte sua, necessari per renderla possibile”. La mora credendi può dipendere, quindi, da una mancata cooperazione del creditore all’adempimento e al concretizzarsi nell’ineffettuazione degli atti necessari, affinché il debitore possa realizzare la prestazione dovuta. Nel rapporto di lavoro tale attività di cooperazione consiste nella predisposizione del cosiddetto substrato reale della prestazione lavorativa, cioè i mezzi necessari alla sua esecuzione (locali, macchinari, strumenti di lavoro, materie prime, ecc.). La mancanza di tale substrato, da parte del debitore, identificandosi con il rifiuto di ricevere la prestazione, e di corrispondere la retribuzione, si conura per ciò in un’ipotesi di mora credendi. Per verificarsi la mora credendi è necessario che la mancata cooperazione sia ingiustificata, cioè senza motivo legittimo. Ciò avviene tutte le volte che il datore di lavoro non usi l’ordinaria diligenza nel porre in essere l’attività necessaria all’esecuzione del lavoro e, in tal caso, in più, non è liberato dall’obbligo corrispettivo della retribuzione. Se, viceversa, il rifiuto ha un motivo legittimo, la mora creditoria è esclusa; la prestazione è diventata impossibile e, quindi, il lavoratore perde anche il diritto alla retribuzione. Gli effetti sono, quindi: 1) l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore; 2) il risarcimento dei danni derivanti dal ritardo nell’adempimento, nonché le spese che ne conseguono. Diversa dalla mora credendi è l’ipotesi in cui il datore di lavoro tenga il prestatore a disposizione, senza utilizzarne l’attività, corrispondendo però, regolarmente la retribuzione. Poiché il lavoratore ha l’obbligo, e non il diritto, di eseguire la prestazione, la sua inattività è da considerarsi, comunque, una forma di adempimento “anomala”. Nel caso dell’interruzione del lavoro o della sospensione dell’attività aziendale, dipendenti da fatti direttamente o indirettamente riconducibili all’organizzazione produttiva dell’impresa, tali da determinare l’oggettiva impossibilità temporanea della prestazione lavorativa (es. mancanza di energia o material, guato delle macchine, ecc.), di solito, è prevista la sospensione del rapporto, senza diritto alla retribuzione. I contratti collettivi, però, possono prevedere altre soluzioni, a seconda dei casi; per es. nel caso di soste (sospensioni di breve durata) il datore è obbligato a are solo entro un certo limite, di solito due ore, e poi è autorizzato a mettere in libertà i lavoratori senza obbligo di retribuzione. L’obbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto sinallagmatico, cioè a prestazioni corrispettive, perché tra le due obbligazioni (prestazione e retribuzione) vi è un nesso o sinallagma d’interdipendenza, in virtù della quale la retribuzione dovrà essere adeguata alla prestazione e viceversa. Ciascuno dei contraenti potrà sospendere la propria obbligazione, se teme che l’altra parte, a sua volta, non possa adempiere la sua obbligazione. Effetto di ciò è la liberazione di entrambe le parti delle proprie obbligazioni, con l’obbligo di retribuire quanto eventualmente ricevuto a titolo di corrispettivo. La retribuzione può essere:

differita, se successiva al tempo dell’adempimento dell’obbligazione lavorativa;

indipendentemente dall’esecuzione della prestazione, nel caso delle ferie.


Il lavoro delle donne e dei minori


Fin dagli inizi della legislazione sociale, l’intervento protettivo nei confronti di soggetti deboli (donne e minori) è stato rivolto ad escluderne o limitarne l’occupazione per mezzo di numerosi divieti, relativi all’esecuzione della prestazione. L’art. 37 C. prevede che: “la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione”. L’art. da un lato ha riaffermato gli obiettivi protettivi tradizionali della tutela differenziata del lavoro femminile e minorile e, dall’altro lato, ha introdotto il principio della tutela paritaria, cioè mirata a garantire ai minori e alle donne la parità di trattamento, rispetto ai lavoratori adulti. La tutela paritaria della donna è stata rafforzata dalla legge n. 907/’77, grazie alla spinta dei movimenti femministi. La legge sulla parità di trattamento tra uomini e donne, in materia di lavoro, vieta ogni discriminazione per quanto riguardo l’accesso al lavoro e l’attribuzione delle qualifiche, delle mansioni e della progressione in carriera; ribadisce la parità salariale, a parità di lavoro; stabilisce che, ai fini della carriera o dell’attività di servizio, le assenze obbligatorie per maternità siano considerate come attività lavorativa; sancisce il divieto di lavoro notturno, salvo eccezioni previste dai contratti collettivi; prevede la facoltà di prestare l’attività lavorativa fino all’età consentita agli uomini (65 anni). Per quanto riguarda la tutela differenziata della donna, è prevista una speciale normativa per le lavoratrici madri, nella legge n. 1204/’71, rivolta ad assicurare loro tutela fisica ed economica. Oltre al trattamento retributivo speciale, sono riconosciuti diritti a: non occuparsi di lavori pericolosi, pesanti o insalubri; a permessi per l’allattamento e il diritto a non essere licenziate per il periodo di astensione obbligatoria, periodi di congedo per motivi di famiglia o lio portatore di handicap, ecc.



La tutela del lavoro minorile ha lo scopo di “limitare l’età” minima di ammissione al lavoro e di “proibire l’occupazione dei giovani” di età inferiore ai 18 anni, in condizioni d’impiego particolarmente gravose o inadatte per faticosità, pericolosità o insalubrità. L’importanza della tutela del lavoro minorile fu esaltata da una direttiva n. 94/’33 che impone il divieto di lavorare ai minori di 15 anni (con eccezioni per alcune attività). Tale direttiva, in Italia, è stata attuata nel ’99 e prevede la distinzione tra i bambini e gli adolescenti, che possono accedere al lavoro col consenso dei genitori. Per i bambini l’orario di lavoro previsto è di 7 ore giornaliere e 35 settimanali mentre per gli adolescenti è di 8 giornaliere e 40 settimanali. Hanno diritto a riposi: giornalieri, settimanali e annuali (ferie) e l’inosservanza di tali limiti comporta la nullità del contratto.


L’estinzione del rapporto di lavoro


Il rapporto di lavoro a tempo determinato si estingue con la scadenza del termine o con il compimento del lavoro prestabilito; il rapporto di lavoro sia a tempo determinato, sia a tempo indeterminato, può cessare:

per il venir meno di uno dei due contraenti: morte del prestatore di lavoro o cessazione totale dell’impresa. Nel caso di morte dell’imprenditore, di trasferimento dell’azienda, di fallimento, l’azienda continua rispettivamente con il nuovo titolare, gli eredi o il curatore del fallimento;

per mutuo consenso: quando, cioè, entrambi i contraenti concordano nel porre fine alla loro collaborazione e, quindi,  a far cessare il rapporto. Questo è possibile perché come possono decidere di obbligarsi, così, le parti possono insieme volersi sciogliere reciprocamente dalle relative obbligazioni;

per recesso unilaterale delle parti: il recesso del lavoratore prende il nome di dimissioni, quello del datore di lavoro, invece, licenziamento. Il recesso è l’atto con cui una parte contraente dichiara di volersi ritirare dal rapporto contrattuale. Esso non travolge gli effetti contrattuali per le prestazioni già eseguite o, in caso di esecuzione, perché fa cessare solo gli effetti futuri del contratto (carattere irretroattivo).

Le dimissioni sono libere e non vi sono particolari obblighi a carico del lavoratore, se non quello di dare preavviso al datore di lavoro, affinché possa sostituirlo tempestivamente; tale obbligo, però, non sussiste in presenza di una giusta causa di recesso. A tal proposito, l’art. 2118 c.c. prevede che: “ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l’altra parte ad un’indennità equivalente all’importo della retribuzione, che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro, nel caso di cessazione del rapporto per morte del prestatore di lavoro”. Quest’ultima indennità è dovuta al fatto che, sia in caso di dimissioni, sia in caso di licenziamento, l’interruzione del rapporto di lavoro può causare danni più o meno gravi alla controparte. Una difficile questione che ha visto discordanti dottrina e giurisprudenza è quella relativa alla natura reale o obbligatoria del preavviso. Questa, cioè, può essere considerato termine legale sospensivo dell’efficacia nel negozio di recesso o, viceversa, il recesso, se senza preavviso, può essere ritenuto immediatamente efficace, conurandosi con il amento della conseguente indennità.

La disciplina generale del licenziamento, nei rapporti di lavoro a tempo indeterminato è contenuta in una serie di fonti legislative, succedutesi nel temo. La prima di esse è la legge n. 604/’66, per i licenziamenti nell’industria, invece, fu introdotta una disciplina, derivante dagli accordi interconfederali del ’47 del ’50 e, infine, del ’65 (che introdusse la tutela obbligatoria). Dopo tali accordi, è intervenuto l’art. 18 SDL (che introdusse la tutela reale). Con la legge n. 108/’90 venne ridefinito il campo di applicazione della tutela reale ed obbligatoria. Il datore di lavoro può recedere dal contratto solo: per giusta causa, per giustificato motivo o con recesso ad nutum.

Il licenziamento per giusta causa (o in tronco): è regolato dall’art. 2119 c.c. per cui: “Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto, prima della scadenza del termine (se il contratto è a tempo determinato) o senza preavviso (se il contratto è a tempo indeterminato) qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo determinato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa, compete un’indennità. Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell’imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell’azienda”. Si pensi, ad esempio, ai furti, percosse verso il datore di lavoro o ai comni di lavoro, abbandono ingiustificato del posto di lavoro,ecc. Il significato del termine “giusta causa” è stato oggetto di diverse interpretazioni di dottrina e giurisprudenza. Secondo l’opinione prevalente era “una qualsiasi causa che non consentiva la prosecuzione, neanche provvisoria, del rapporto”. Dopo l’introduzione della legge n. 604 però, si afferma una nuova interpretazione giurisprudenziale che collega il concetto di giusta causa a quello di giustificato motivo soggettivo, come “notevole inadempimento” dal quale si differenzia solo per la particolare gravità che non consente la prosecuzione, neanche provvisoria, del rapporto;

Il licenziamento per giustificato motivo: fu introdotto dalla legge n. 604 e prevedeva la distinzione tra motivo soggettivo ed oggettivo. Il giustificato motivo soggettivo si ha quando si verifica un notevole inadempimento del lavoratore, non così grave, però, da non consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro per il periodo di preavviso. Il giustificato motivo oggettivo è previsto dall’art. 3 della legge n. 604 il quale “esso si deduce da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di esso”. Anche sulla nozione di “giustificato motivo” sono state avanzate più ipotesi, però, quella dominante ritiene che “possa essere ravvisato solo quando non si presenti, al datore di lavoro, alcuna prospettiva di recupero del lavoratore, a mansioni “diverse”, cioè equivalenti o inferiori a quelle abitualmente svolte”. La prova di tale impossibilità grava sul datore di lavoro;

Nel recesso ad nutum: il datore è del tutto libero di allontanare il lavoratore, purché rispetti l’onere del preavviso (il tempo varia in base all’anzianità di lavoro e alla posizione assunta nell’organizzazione produttiva). Il preavviso non è necessario allorché il licenziamento sia assistito da giusta causa e il mancato rispetto, comunque, non tocca efficacia del recesso: infatti, la parte recedente può sostituire il preavviso con l’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettato per il relativo periodo. Tale recesso opera per: lavoratori domestici, gli sportivi professionisti, i lavoratori in prova, i pensionati (cioè coloro che, oltre ad avere l’anzianità contributiva minima prevista dalla legge, abbiano compiuto 65 anni), i dirigenti, nei confronti dei quali dà l’obbligo di comunicare in forma scritta, nonché la tutela contro il licenziamento discriminatorio.

Si ricordino, poi, le ipotesi di limitazione temporale del licenziamento cioè periodi di conservazione del posto di lavoro, nonostante l’impossibilità temporanea della prestazione. Dopo i periodi previsti dalla legge o dai contratti di lavoro, i lavoratori potranno essere licenziati, solo per giusta causa: lavoratrici madri, infortunio o malattia, chiamata o richiamo alle armi e di chi gode di speciali congedi per motivi di cura familiare o di formazione. L’eventuale licenziamento, privo di giusta causa, avvenuto in tali periodi, purché formalmente e sostanzialmente validi, è “efficace”, ma solo alla scadenza dei termini stabiliti. Solo nel caso di: lavoratrici madri (o lavoratori padri), chi gode di motivi di cura familiare o di formazione, o il licenziamento per fini discriminatori o per causa di matrimonio, il licenziamento è “nullo”. Per cause di matrimonio, nel caso in cui il tratto di lavoro presenti le cosiddette “clausole di nubilato” che prevedono la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici, in conseguenza del loro matrimonio. Il matrimonio sarà nullo dal giorno della pubblicazione ad un anno dopo la collaborazione del matrimonio. Sarà, invece, “inefficiente” quel licenziamento eseguito contro l’osservanza degli adempimenti formali, previsti dalla legge n. 604. Esso infatti, va comunicato al lavoratore in forma scritta ove essa non sia stata effettuata, il lavoratore può richiederli, entro 15 giorni dalla comunicazione del licenziamento e, in tal caso, l’imprenditore deve farne conoscere i motivi, entro 7 giorni dalla richiesta. La legge ha, in più, stabilito che la “prova” della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento, incombe su entrambe le parti: il datore dovrà provare i fatti che giustificano l’esercizio del proprio potere vincolato di recesso; il lavoratore licenziato, invece, sarà tenuto a provare i fatti costituitivi del proprio diritto alla stabilità, e dunque, alla tutela reale o obbligatoria. Il licenziamento può essere impugnato anche a mezzo di una semplice comunicazione scritta, fatta pervenire al datore di lavoro entro un termine di 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento. I rimedi contro il negozio di licenziamento illegittimo, operano in ragione delle diverse dimensioni aziendali, per cui è possibile applicare la tutela o reale o obbligatoria.

La tutela reale, in base all’art. 18 SDL, consiste nell’obbligo del datore e nel correlativo diritto del prestatore alla reintegrazione nel posto di lavoro, nel caso di licenziamento illegittimo. Si applica nei confronti dei datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori, che occupano più di 15 dipendenti nell’unità produttiva, nella quale è occupato il lavoratore licenziato o nell’ambito dello stesso Comune e, in ogni caso, ai datori di lavoro che abbiano globalmente alle loro dipendenze più di 60 lavoratori. Nel computo dei dipendenti dovrà tenersi conto dei giovani assunti con contratto di formazione e lavoratori a tempo parziale; non vengono, invece, computati il coniuge ed i parenti entro il 2° grado del datore di lavoro e i lavoratori con contratto di apprendistato. Oltre alla reintegrazione, il datore di lavoro, è condannato anche al reinserimento del danno subito dal lavoratore, a causa del licenziamento. Il datore dovrà “invitare” il lavoratore a riprendere servizio (per evitare la mora credendi), mentre il lavoratore dovrà, a sua volta, ottemperare, entro 30 giorni, decorsi i quali, il rapporto s’intenderà risolto per dimissioni. L’indennità ha una natura plurifunzionale, non solo risarcitoria del danno subito dal lavoratore, ma anche punitiva dell’inadempimento dell’obbligazione reintegrativa. In aggiunta all’indennità, in ogni caso la legge impone anche il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali, relativi al periodo intercorrente tra licenziamento e reintegrazione. Per tutto il periodo di estromissione dal posto di lavoro, il lavoratore reintegrato può risolvere il rapporto e pretendere dal datore in alternativa alla reintegrazione effettiva, il versamento di un’indennità pari a 15 mensilità di retribuzione.

La tutela obbligatoria consiste nella facoltà del datore di lavoro, di scegliere l’alternativa tra riassunzione e il amento di un penale: ciò è previsto nel caso di illegittimità del licenziamento, derivante dalla sua mancata giustificazione. Il datore è, comunque, obbligato a giustificare il licenziamento e, in mancanza di ciò, è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro, entro 3 giorni o, in alternativa, a risarcire un’indennità penale di natura risarcitoria (del danno conseguente al licenziamento illegittimo) e sanzionatorio (dell’inadempimento alla riassunzione). Per definire l’indennità, occorrerà tener conto del numero dei dipendenti e delle condizioni e comportamento delle parti. Il licenziamento, privo di giusta causa o giustificato motivo, cioè illegittimo, in tale ambito non è annullabile: l’effetto di estinguere il rapporto di lavoro è comunque realizzato, salvo che, con un nuovo atto negoziale, il datore di lavoro “riassuma” il lavoratore. Con la legge n. 108/’90 è stato introdotto, poi, nell’ambito della tutela obbligatoria, un tentativo obbligatorio di conciliazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale di accertamento dell’illegittimità del licenziamento. Le organizzazioni di tendenza sono quelle che perseguono fini ideologici, rispetto alle quali si è sostenuta l’insindacabilità del licenziamento del dipendente quando esso sia originato da motivi riguardanti gli scopi dell’organizzazione e l’attività del lavoratore sia direttamente collegata al loro perseguimento.


Garanzie dei diritti dei lavoratori


In generale, per garanzia deve intendersi il rafforzamento della tutela di un bene o interesse giuridicamente protetto e, quindi, di un diritto soggettivo. L’ordinamento, a tal proposito, circonda i diritti del lavoratore di una serie garanzie di diversa natura. Un primo gruppo è ravvisabile nelle normali garanzie del credito, quando siano attribuite al prestatore di lavoro nella sua qualità di titolare, appunto, di diritti di credito. Viene, dunque, attribuita al lavoratore una posizione di preferenza (cioè una causa legittima di prelazione) nel soddisfacimento sui beni del datore di lavoro. È riconosciuto un privilegio generale sui mobili del debitore per “le retribuzioni dovute sotto qualsiasi forma, ai prestatori di lavoro subordinato e tutte le indennità dovute per effetto della cessazione del rapporto di lavoro, nonché il credito del lavoratore per i danni conseguenti alla mancata corresponsione, da parte del datore di lavoro, dei contributi previdenziali ed assicurativi obbligatori ed il credito per il risarcimento del danno subito per effetto di un licenziamento inefficace, nullo o annullabile”. Le norme sui privilegi trovano, comunque, applicazione nell’ipotesi del fallimento o delle altre procedure concorsuali. Per tali ipotesi, infatti, in seguito ad una direttiva dell’80, gli Stati membri sono stati obbligati a dotarsi di un sistema assicurativo, in grado di sollevare i lavoratori dai rischi connessi all’insolvenza del datore di lavoro; è stato, infatti istituito un fondo di garanzia per il T.F.R. avente lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro, non soltanto nel caso d’insolvenza, ma anche nel caso di una semplice inadempienza di quest’ultimo, nel amento del t.f.r. Un’ulteriore forma di garanzia dei crediti e, in generale, dei diritti del lavoratore, è disposta dall’art. 2112 c.c., che disciplina gli effetti del trasferimento dell’azienda sui rapporti di lavoro. Esso è stato oggetto di una specifica disciplina comunitaria volta a tutelare i diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’impresa, di stabilimenti o di parti d’imprese e stabilimenti. Il consiglio dell’U.E. è intervenuto tre volte in materia con delle direttive risalenti al 1977, 1980 e 2001. la disciplina prevista si articola, però, in due parti fondamentali:

la I° dedicata alla tutela dei diritti dei lavoratori, impone agli Stati membri, di garantire, attraverso norme di diritto interno, che le posizioni soggettive, relative ai rapporti di lavoro, intercorrenti con il cedente, si trasferiscono al cessionario e il trasferimento in sé non sia considerato valido motivo di licenziamento;

la II°, invece, impone agli Stati di adottare misure legislative, idonee a consentire, in occasione di trasferimento, lo svolgimento di una procedura d’9nformazione e consultazione sindacale.

Un altro e particolarmente importante aspetto del sistema delle garanzie dei diritti del lavoratore subordinato è quello della facoltà di disposizione dei diritti attribuitigli. La compressione, o addirittura, la soppressione, può esser resa necessaria dall’esigenza di tutelare o un interesse pubblico oppure un interesse privato del titolare stesso. A tal riguardo, si ricorda l’art. 2113 c.c. che è stato, però modificato nel 1973. La nuova legge, infatti, ha esteso il campo d’applicazione della norma ai prestatori di lavoro autonomo, la cui opera prevalentemente personale abbia carattere continuativo e coordinato all’impresa del datore di lavoro; ha prolungato il termine da 3 a 6 mesi del regime dell’impugnazione della rinunzia o transazione; ha previsto, infine, la trasformazione dell’atto d’impugnazione da giudiziale a stragiudiziale. L’art. 2113 c.c. dispone che: “non sono valide le rinunzie e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi, concernenti i rapporti di lavoro subordinato, oppure autonomo ed associato. L’impugnazione dev’essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute, dopo la cessazione medesima. Le rinunzie e le transazioni possono essere impugnate con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale del lavoratore idoneo a renderne nota la volontà”. La rinunzia è l’atto (negozio giuridico recettizio) tendente alla dismissione di un diritto soggettivo da parte del titolare. La transazione è il contratto mediante il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, rimuovono una lite esistente o prevengono una lite eventuale. Anziché affidare al giudice dello Stato o ad un arbitro, le parti, rinunziando ciascuno a parte dell’originaria pretesa, compongono la lite mediante un atto che è, per l’appunto, espressione dell’autonomia privata. A delicati problemi dà luogo, poi, la cosiddetta rinunzia tacita, cioè derivante da una manifestazione indiretta della volontà negoziale, una tale situazione sembra esclusa per i negozi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, rispetto alle quali l’art. 2113 c.c., fa decorrere il termine di decadenza dalla data del negozio. L’atto stragiudiziale d’impugnazione deve essere in forma scritta, pena d’inefficacia con la funzione di “comunicare al datore di lavoro la volontà del lavoratore di privare il negozio di rinunzia o transazione della sua efficacia”: si tratta, dunque, di una dichiarazione unilaterale di volontà recettizio. L’invalidità deve, comunque essere sempre dichiarata dal giudice. L’oggetto dell’impugnazione e della successiva azione di annullamento, è la “restituzione”, o quanto meno, la “riparazione” di diritti lesi, in conseguenza del negozio invalido. L’atto stragiudiziale tempestivamente proposto, da un lato impedisce la decadenza dell’azione e, dall’altro, apre un periodo, durante il quale l’efficacia del negozio di rinunzia o transazione è provvisoria. L’invalidità disposta dall’art. 2113 c.c. è pur sempre da riportare al “principio dell’inderogabilità” del regolamento contrattuale collettivo, infatti, per mezzo dell’effetto dell’annullabilità, all’autonomia negoziale del prestatore di lavoro viene imposto un limite rappresentato dal minimo inderogabile di trattamento economico e normativo. Di conseguenza, si ha una limitazione non totale ma soltanto parziale della facoltà di disposizione dei diritti soggettivi attribuiti alla titolarità del lavoratore. In tal senso la norma dell’art. 2113 c.c. funge da garanzia di livelli minimi imposti, a pena di nullità, dalle norme imperative. Il comma 4° dello stesso art., però, dispone che: “sono valide, e perciò non impugnabili, le rinunzie e le transazioni intervenute in sede di conciliazione delle controversie individuali. In tale sede (che può essere sia giudiziale, sia amministrativa o sindacale) la disposizione dei diritti avviene con l’assistenza dell’organo conciliatore”. La “Ratio” della limitazione disposta dall’art. 2113 c.c. è comunque, da ravvisare nella situazione di inferiorità del prestatore, nella sua qualità di contraente debole. Al sindacato non si può riconoscere un potere collettivo di disposizione dei diritti del singolo lavoratore. Per tanto le cosiddette transazioni collettive, concluse dal sindacato nell’interesse di più lavoratori, ma in assenza di uno specifico mandato conferito da questi ultimi, necessitano dell’adesione individuale nella forma della ratifica o in forma equivalente. Esistono, poi, le cosiddette quietanze a saldo (o liberatorie), cioè delle dichiarazioni rilasciate dal lavoratore di aver ricevuto alcunché, con l’ulteriore dichiarazione di rinuncia ad ogni eventuale futura pretesa. Esse sono, però, poco rilevanti perché non possono fornire la prova documentale di un’eventuale rinunzia o transazione e si è, quindi, esclusa l’applicabilità dell’art. 2113 c.c., a simili atti, qualificati come semplici “dichiarazioni” sottratte all’essere della tempestiva impugnazione. Secondo la disciplina codicistica, i diritti del prestatore di lavoro sono, di regola, sottratti alla prescrizione ordinaria decennale e sottoposti, nella loro tipica qualità di crediti di natura retributiva, sia periodica che differita, alla prescrizione quinquennale disposta dall’art. 2948 c.c. concernente, in genere, “tutto ciò che deve essere ato periodicamente ad anno o in termini più brevi, nonché, specificamente, le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro”. L’operatività della prescrizione ordinaria deve considerarsi situazione eccezionale, verificabile nei casi in cui dal rapporto derivino al prestatore di lavoro diritti diversi da quello alla retribuzione (risarcimento del danno contrattuale); analogamente, in materia di risarcimento del danno per il mancato versamento dei contributi assicurativi il termine di prescrizione è quello decennale, con decorrenza dal verificarsi dell’evento dannoso. Alla prescrizione estintiva dei diritti, si aggiunge, poi, lo speciale regime della prescrizione presuntiva, la quale fa salva la prova contraria, limitata alla confessione giudiziale o al giuramento decisorio, forniti dalla controparte, del amento del debito. Tale prescrizione è di un anno per il diritto dei prestatori di lavoro alle retribuzioni corrisposte a periodi non superiori ad un mese e di tre anni per quelle corrisposte a periodi di oltre un mese. Il “regime” della prescrizione è inderogabile ed irrinunciabile e il suo “effetto” può essere considerato sostanzialmente “equivalente” all’effetto dismissivo, proprio della rinunzia e della transazione a vantaggio del datore di lavoro. La prescrizione è, dunque, un modo generale di estinzione dei diritti per mancato esercizio da parte del titolare, durante il periodo di tempo indicato dalla legge. La sua decorrenza indica il momento, a partire del quale il mancato esercizio del diritto acquista rilevanza: da quel momento inizia a computarsi il periodo di tempo, determinato dalla legge e alla fine del quale si avrà l’estinzione del diritto. C’è differenza tra sospensione ed interruzione della prescrizione: nel I° caso, il mancato esercizio del diritto perde temporaneamente rilievo e, dopo la cessazione temporanea, la prescrizione riprenderà dal punto in cui si era fermato; nel II° caso inizia un nuovo periodo di prescrizione ed il tempo decorso prima dell’interruzione perde rilevanza definitivamente. La decadenza è l’istituto in virtù del quale, come prevede l’art. 2964 c.c., l’esercizio di un diritto viene sottoposto ad un termine perentorio. Diversamente dalla prescrizione, essa produce la preclusione dell’esercizio del potere da parte del suo titolare, e non la perdita del diritto. La decadenza può essere legale o contrattuale, a seconda che il relativo termine sia fissato dalla legge o da contratto dell’autonomia privata. Quindi:

prescrizione: perdita o acquisto di un diritto per decorso del termine;

decadenza: perdita di un diritto perché non esercitato entro un dato termine.

Ance la decadenza e la prescrizione possono essere considerate come un’indiretta abdicazione delle posizioni soggettive di vantaggio garantite dalla legge e dai contratti collettivi al prestatore di lavoro. La giurisprudenza della Corte Costituzionale si è assunta il compito di rendere esplicito il principio della disponibilità limitata dei diritti del lavoratore anche in tema di prescrizione e decadenza, che il codice civile aveva lasciato operare secondo il regime normale nei confronti dei diritti del lavoratore. A tal proposito, si ricordi la storica sentenza n. 63/’66 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di alcuni articoli del codice civile “limitatamente alla parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro”. La Corte ha argomentato il timore, di perdere il posto, del lavoratore, sostenendo che durante il rapporto di lavoro egli si trova in una situazione di soggezione, almeno psicologica, da impedirgli l’esercizio pieno dei suoi diritti; il lavoratore potrà sempre reclamare il soddisfacimento dei propri diritti, rivendicandone l’attuazione anche dopo molti anni. Le garanzie di tipo strumentale, cioè relative all’attuazione dei diritti del prestatore di lavoro, prevedono che la composizione delle controversie individuali di lavoro, possa essere in forma tanto giudiziale quanto stragiudiziale. La conciliazione giudiziale può avvenire in ogni momento del processo su iniziativa del giudice, il quale è tenuto a tentarla sin dai primi momenti del giudizio; qualora venga raggiunta, ha efficacia di titolo esecutivo. La conciliazione stragiudiziale è quella tentata in sede amministrativa o sindacale. L’arbitrato è un istituto per mezzo del quale le parti pervengono alla controversia attraverso il deferimento, ad un 3°, del potere di decisione. Esso può essere, però, rituale se si svolge come un vero e proprio giudizio, secondo delle norme stabilite dalle stesse parti nel compromesso; o irritale quando le parti rimettono all’arbitro la composizione della controversia in via negoziale e non giurisdizionale.



Rapporti speciali di lavoro


La previsione dei rapporti speciali di lavoro trae la sua giustificazione dall’esigenza di differenziare la disciplina del rapporto in relazione alle caratteristiche specifiche dell’attività lavorative. Tra i rapporti speciali, vi è quello del personale addetto alla navigazione marittima e della gente dell’aria, che trova la sua disciplina nel codice della navigazione. Le imprese che esercitano l’attività di navigazione marittima ed aerea sono sottoposte ad una speciale disciplina. L’assunzione deve avvenire mediante stipulazione formale (atto pubblico, davanti all’autorità marittima per il contratto di arruolamento; forma scritta per il personale di volo) ed è subordinata all’iscrizione in appositi albi o registri, dai quali risulta la certificazione dell’idoneità al servizio o abilitazione professionale. In entrambi i casi, poi, è prevista la sottoposizione al potere gerarchico e disciplinare del comandante e prima ancora, dell’autorità pubblica, la quale può ordinare, in certi casi, lo sbarco dell’arruolato. Per quanto riguarda il trattamento economico: il lavoratore nautico ha diritto alla retribuzione in ogni caso di sospensione del servizio per malattia o lesione; al mantenimento a bordo della nave con la prosecuzione della stessa retribuzione, fino all’integrale soddisfazione, nel caso di retribuzione maturate insoddisfatte.

Rapporti speciali di lavoro caratterizzati dalla tipicità della posizione del datore e/o del prestatore di lavoro

Nel lavoro a domicilio si riscontra il cosiddetto “decentramento” dell’attività imprenditoriale, cioè una parte della forza-lavoro, utilizzata dall’impresa. La prestazione di lavoro è eseguita all’esterno dell’impresa, nel domicilio o in altro locale predisposto dal lavoratore. La giurisprudenza è solita distinguere tra lavoro a domicilio cosiddetto autonomo e lavoro a domicilio cosiddetto subordinato. Nel lavoro a domicilio autonomo, l’attività è svolta dal prestatore secondo modalità di piena autonomia e senza vincolo di subordinazione e senza alcuna relazione con un’attività imprenditoriale esterna; viceversa, nel lavoro a domicilio subordinato l’attività del prestatore presenta un collegamento tecnico ed economico, stabile con il ciclo produttivo dell’impresa committente. Il fenomeno è guardato con sfavore dal legislatore, in quanto il ricorso al rapporto è ritenuto pregiudizievole agli interessi del lavoratore: sia per quanto riguarda il trattamento minimo stabilito dalle leggi, sia per le condizioni stesse, in cui viene eseguito il lavoro. La disciplina del lavoro a domicilio, è contenuto nella Legge n. 877/ ’73. La legge concerne il lavoro subordinato a domicilio, mentre il lavoro autonomo a domicilio resta fuori dalla disciplina. L’art. 1 comma I° della Legge definisce “lavoratore a domicilio: chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue nel proprio domicilio o in locale di cui abbia disponibilità, anche con l’aiuto accessorio di membri della sua famiglia conviventi e a carico, ma con esecuzione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori, utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi”. Il comma II° dello stesso articolo 1 afferma che: “La subordinazione ricorre quando il lavoratore a domicilio è tenuto ad osservare le direttive dell’imprenditore, circa le modalità di esecuzione, le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nell’esecuzione parziale, nel completamento o nell’intera lavorazione di prodotti dell’attività dell’imprenditore committente”. In ogni caso il datore di lavoro dev’essere un imprenditore: diversamente non può esservi lavoro a domicilio ma lavoro autonomo. Per quanto riguarda la prestazione, si esclude l’ammissibilità dell’esecuzione di lavoro a domicilio per attività che comportino l’impiego di sostanze o materiali nocivi o pericolosi per la salute o l’incolumità del lavoratore e dei suoi familiari; è, inoltre vietato affidare lavoro a domicilio per la durata di un anno a tutte quelle aziende che abbiano disposto dei licenziamenti o delle sospensioni dal lavoro. Non essendo possibile la determinazione dell’orario di lavoro, risulta impraticabile il sistema di retribuzione a tempo, ma a cottimo pieno, che fa riferimento alla quantità prodotta. Il lavoratore a domicilio è obbligato ad astenersi da attività concorrenziali in danno all’imprenditore. Per il collocamento è prevista l’istituzione di appositi registri dei lavoratori a domicilio e dei datori di lavoro che intendono commettere lavoro a domicilio.

Il rapporto di lavoro domestico è caratterizzato da una prestazione eseguita nell’abitazione del datore di lavoro, o, meglio, in convivenza familiare con lo stesso. Il codice civile disciplina questo rapporto con una serie di norme (artt. 2240 . 2246) che, peraltro, sono state in gran parte derogate dalla Legge 2 aprile 1958 n. 339. In particolare la Legge ha svolto per lungo tempo una funzione parzialmente sostitutiva della contrattazione collettiva che, in tale settore è recente (anni ’70); si tratta di due discipline, quindi, che si integrano a vicenda. Poiché esso consiste nell’attività lavorativa, a vantaggio dell’organizzazione familiare, il datore di lavoro ha, quindi, l’obbligo di corrispondere oltre la retribuzione in danaro, anche vitto, alloggio e, in più, le cure e l’assistenza medica, in caso di malattia del lavoratore. Esso ha diritto al riposo settimanale; a delle limitazioni dell’orario di lavoro e di chiedere al datore di rispettare gli obblighi di tutela della salute e sicurezza del lavoratore.

Il lavoro sportivo è quello che intercorre tra società sportive e gli sportivi professionisti. Tale lavoro è disciplinato dalla Legge n. 91/’81 che definisce “sportivi professionisti”: gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnici corporativi ed i preparatori degli atleti; che esercitano l’attività sportiva con continuità, nell’ambito delle discipline regolamentate dal CONI, con l’osservanza delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dell’attività dilettantistica da quella professionistica”. Il lavoro sportivo è subordinato se la prestazione e continuativa nel tempo; è autonomo se l’attività sia svolta nell’ambito di una singola manifestazione, se l’atleta non è contrattualmente vincolato nella frequenza a sedute di preparazione o allenamento, se la prestazione (pur essendo continuativa) non superi le 8 ore settimanali o i 5 giorni mensili o i 30 annuali. Il contratto deve essere stipulato in forma scritta, a pena di nullità e può contenere clausole che stabiliscono l’obbligo dello sportivo a rispettare istruzioni tecniche o che rimandano le controversie tra sportivo e società ad un collegio arbitrale; non può contenere, invece, clausole limitative della libertà professionale dello sportivo. La durata è determinata, ma non può superare i cinque anni, se non per il rinnovo del contratto di stessa durata o diversa. Il contratto di apprendistato (o tirocinio) ha origini antiche, cioè risale alle corporazioni medioevali in cui c’era l’apprendista, colui che aspira mediante il tirocinio, a diventare socio o ad occupare la stessa posizione del maestro. Mentre in passato, dunque, l’apprendistato aveva la funzione di preparare l’ingresso delle nuove leve in un’organizzazione professionale, nella realtà odierna, invece, ha la funzione di impiegare i giovani che acquistano, come qualifica preliminare, quella di apprendisti e, dopo un certo periodo di tempo, una qualifica contrattuale definitiva, godendo (le imprese) di un alleggerimento del costo del lavoro (minore retribuzione e ridotti contributi previdenziali). Esso è disciplinato sia dal codice civile che dalla Legge n. 25/’55, da cui si ricava che l’apprendistato è un rapporto speciale di lavoro, nel quale l’imprenditore è obbligato ad impartire al giovane apprendista l’insegnamento necessario affinché questi possa conseguire le capacità tecniche per diventare lavoratore, qualificato, utilizzandone l’attività lavorativa nella sua impresa. Il giovane, assunto con contratto di apprendistato, deve avere un’età compresa tra i 16 e 24 anni, fino a 29 (per le qualifiche di alto contenuto professionale). La durata di tale rapporto non può superare quella fissata dai contratti collettivi e, comunque, i 4 anni. Gli aspiranti apprendisti devono iscriversi in appositi elenchi presso i centri per l’impiego, autorizzati per l’assunzione dalla direzione provinciale del lavoro, dopo una visita sanitaria. Gli obblighi del datore sono: la retribuzione, la concessione di permessi per frequentare i corsi d’insegnamento complementari e sostenere i relativi esami, di non impiegare il lavoratore a mansioni che siano superiori alle sue forze fisiche o che siano retribuite a cottimo (o comunque ad incentivo). Il lavoro non può superare le 8 ore giornaliere o le 44 settimanali e non può essere notturno. Gli obblighi dell’apprendista sono di: prestare la propria opera con diligenza, seguire le disposizioni impartite dall’imprenditore, frequentare sempre i corsi d’insegnamento complementari le cui ore sono comunque retribuite. Al termine del periodo di tirocinio è prevista una prova d’idoneità all’esercizio del mestiere, consistente in un esame, davanti una commissione provinciale per ottenere l’attestato del tirocinio compiuto. La disciplina è stata riformata nel ’97 con la legge n. 196, con l’introduzione di una serie di incentivi, per favorirne un uso corretto da parte delle imprese, e di una ura in particolare, quella del tutore, cioè un lavoratore esperto che supporti l’attività formativa dell’apprendista.

L’attuale contratto di formazione lavoro (c.f.L) è il risultato di un’evoluzione legislativa succedutasi negli ultimi 20 anni, dalla fine degli anni ’70 ai tempi più recenti, che lo hanno definito come “contratto di lavoro a finalità formative, utilizzato soprattutto per il reclutamento dei giovani lavoratori”. La disciplina vigente è quella della Legge n. 726/’84 anche se riformata nel ’94: con tale contratto possono assumersi lavoratori di età compresa tra i 16 e i 32 anni e possono stipularsi contratti di formazione e lavoro, appartenenti a due tipologie: da un lato il contratto di formazione lavoro “per l’acquisizione di professionalità intermedie o elevate”, nel quale è prevalente una funzione formativa e, dall’altro, il contratto di formazione lavoro “per agevolare l’inserimento professionale del giovane”, nel quale è prevalente una funzione promozionale dell’occupazione giovanile nell’impresa, purché si tratti di giovani in possesso di specifico titolo di studio richiesto. La durata massima dei due tipi di contratto non può essere superiore ai 24 mesi nel I° caso ed i 12 mesi nel II° caso. Presupposto per la stipulazione del contratto di formazione lavoro è la predisposizione, da parte dell’impresa ai cosiddetti “progetti formativi” approvati dal Ministero del lavoro, nei quali devono essere rispettati i principi di non discriminazione tra donne e uomini. Esso dev’essere stipulato in forma scritta, in mancanza della quale, il lavoratore s’intenderà assunto con contratto a tempo indeterminato. Vengono effettuati controlli da parte della direzione provinciale e in caso di mancato adempimento dei propri obblighi, il datore perderà i benefici previsti dalla legge (agevolazioni fiscali , minori oneri contributivi). In caso di trasformazione del rapporto di formazione e lavoro in rapporto a tempo indeterminato, il periodo di formazione sarà computato ai fini dell’anzianità di servizio. Anche per il contratto di formazione lavoro è ammesso il patto di prova.


Mercato del lavoro

La disciplina del “mercato del lavoro” lo scopo di proteggere i lavoratori dal rischio della disoccupazione rimuovendo, o comunque, attenuando i fattori che ostacolano le assunzioni al lavoro e la mobilità da un impiego ad un altro. Di regola, il datore di lavoro non è libero di scegliere il lavoratore da assumere perché deve, invece, avvalersi dell’intermediazione di appositi uffici del Ministero del Lavoro, situati in ogni comune: gli Uffici di collocamento. Ad essi è affidato il compito di raccogliere, in apposite liste, i nominativi dei soggetti, in cerca di occupazione ordinabili in base alle diverse: categorie, qualifiche professionali e condizioni di bisogno. Dopo la caduta dell’ordinamento corporativo, si affermò il principio del monopolio statale della collocazione dei lavoratori e quello della cosiddetta richiesta numerica da parte delle imprese. Esse indicavano il numero dei lavoratori da assumere e delle loro categorie e qualifiche professionali agli uffici di collocamento. Nel ’91, a causa delle nuove esigenze socio-economiche, si affermò, invece, l’assunzione per richiesta nominativa, che prevedeva l’indicazione nominativa del lavoratore da assumere. Tale richiesta era, però, subordinata all’obbligo dei datori di lavoro con più di 10 dipendenti, di riservare il 12% dei posti liberi, ai lavoratori delle fasce deboli o svantaggiate. In caso di mancato rispetto di tale riserva, l’assunzione nominativa era vietata, e si procedeva con l’assunzione numerica. Nel 1996 venne, poi, introdotta l’assunzione diretta senza, cioè, il ricorso al collocamento; il datore di lavoro deve, però, comunicare immediatamente l’assunzione all’ufficio di collocamento competente. Con il D. lgs. n. 469 del 1997: il Governo ha conferito alle regioni e agli enti locali le funzioni ed i compiti di coordinamento del mercato del lavoro; gli uffici periferici del Ministero del Lavoro sono stati sostituiti dai cosiddetti centri d’impiego; sono state istituite le commissioni (regionali e provinciali) per le politiche del lavoro con competenze in materia di mercato del lavoro. Attualmente vige la regola dell’assunzione diretta di tutti i lavoratori, con il solo vincolo, per i datori di lavoro, di inviare al centro per l’impiego competente, i dati relativi al trattamento economico e normativo del lavoratore. Una simile dichiarazione dev’essere consegnata anche a quest’ultimo per evitare sanzioni amministrative. La legge tuttora prevede l’iscrizione dei lavoratori nelle liste di collocamento, presso il centro per l’impiego del comune di residenza, e la distinzione degli iscritti in tre classi d’iscrizione: la 1° per i lavoratori disoccupati; la 2° per i lavoratori occupati in cerca di un diverso impiego; la 3° per i titolari di trattamenti pensionistici di anzianità o vecchiaia che aspirino ad un’occupazione. Recentemente, anche per il settore agricolo vale la norma dell’assunzione diretta. Una specifica disciplina è stata, poi, introdotta per l’occupazione dei lavoratori extra comunitari e i disabili. Per quanto riguarda i primi possono soggiornare in Italia per un anno ai fini dell’inserimento nel mercato del lavoro, purché dotati di una prestazione di garanzia da parte di un cittadino italiano (o straniero regolarmente soggiornante in Italia) ha dimostri di poter assicurare allo straniero alloggio, copertura dei costi per il sostentamento ed assistenza sanitaria. Per quanto riguarda i secondi, questi possono essere assunti in determinate percentuali stabilite da una Legge del ’99 e, cioè, il 7%. Hanno diritto al trattamento economico e normativo previsto dalle leggi e dai contratti collettivi; e a adempiere a mansioni compatibili con le loro minorazioni. Possono essere licenziati solo per giusta causa o giustificato motivo o per riduzione di personale, comunicando dell’avvenuta risoluzione del rapporto agli uffici competenti. I datori di lavoro che non sono in grado di occupare l’intera percentuale di disabili cui sarebbero tenuti, possono richiedere un parziale esonero, ando, però, un contributo esonerativi, per ogni disabile non assunto, al Fondo regionale per l’occupazione dei disabili.




La disciplina della domanda di lavoro flessibile

La cosiddetta domanda flessibile di lavoro è da ricollegarsi all’intervento del legislatore, diretto a tutelare l’interesse del lavoratore alla continuità e alla stabilità dell’occupazione, dettando una disciplina volta a restringere l’autonomia negoziale delle arti nella formazione ed esecuzione del contratto (la cosiddetta legislazione antifraudolenta). Nel contratto di lavoro determinato l’esigenza dell’utilizzazione flessibile del lavoro viene soddisfatta mediante l’apposizione di un termine finale alla durata del contratto, che viene fissata dai due contraenti. Sia l’art. 2097 c.c. che la Legge n. 230/’62, che aveva abrogato questo, prevedevano l’obbligo delle parti di apporre il termine, di durata del rapporto di lavoro, in un atto scritto, per evitare, in caso contrario, di rendere inefficace il termine e rendere il contratto a tempo indeterminato. La Legge prevedeva delle ipotesi in cui era possibile tale contratto:

quando il termine è richiesto dalla speciale natura del lavoro (lavoro stagionale);

nel caso di sostituzione di lavoratori assenti, con diritto alla conservazione del posto;

nel caso di aziende di trasporto aereo o aereoportuali;

quando il termine è previsto da specifici contratti di lavoro, stipulati con i sindacati nazionali, ecc..

Al di fuori di tali ipotesi, il contratto si trasforma in rapporto a tempo indeterminato e la risoluzione alla scadenza del termine illegittimo sarà invalido e, come tale, sottoposto alla disciplina generale del licenziamento (preavviso e sussistenza di giusta causa o giustificato motivo). Nel 2001 con il D. lgs. n. 368 si affermò il principio per cui “l’apposizione del termine è consentito a fronte di ragioni di carattere tecnico-produttivo, organizzativo e sostitutivo”. Le nuove ragioni giustificatrici di tale lavoro sono, dunque, più numerose e individuate concretamente dalle parti, anche se scelte dai datori. Sul datore incombe l’onere della prova di tale causa o ragione giustificatrice, mentre il giudice deve controllare l’esistenza della stessa. Il termine e le specifiche ragioni giustificatrici dell’applicazione di tale contratto devono risultare da atto scritto per evitare, altrimenti, l’inefficacia del termine e la trasformazione in tempo indeterminato del contratto. Le ipotesi escluse, perché sottoposte a propria disciplina sono:

contratto per prestazioni lavorative temporanee;

contratto di formazione lavoro o di apprendistato o per lavoro relativo al turismo;

contratti relativi al lavoro di trasporto aereo o aereoportuale, ecc.;

unità produttive sottoposte a procedure di licenziamento collettivo.

È possibile una proroga del termine, per una sola volta, di durata di tre anni quando richiesta per “ragioni oggettive o comunque relative alla stessa attività lavorativa”. Tali ragioni devono essere provate dal datore altrimenti, in caso di proroga è, però, la continuazione del rapporto oltre il termine prorogato e non più di una durata di 30 giorni. Per disincentivare la continuazione del rapporto, è prevista una maggiorazione della retribuzione, del 20% (per i primi 10 giorni) e del 40% (per i rimanenti fino a 30). Il D. lgs. n. 368 ha enunciato anche la regola dell’uniformità di trattamento economico e normativo, precisando che ai lavoratori assunti a tempo determinato sono dovute: “le ferie, la 13°, il T.F.R., e ogni altro trattamento in atto nell’impresa, in proporzione al lavoro prestato e la natura del contratto”. In caso di mancato rispetto di tali trattamenti, al datore di lavoro, saranno applicate delle sanzioni amministrative pecuniarie. Sono i contratti collettivi nazionali a stabilire le modalità circa il ricorso ai contratti a termine nelle aziende e dei posti vacanti disponibili nell’impresa. Il fenomeno dell’intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro è caratterizzato dalla presenza di un soggetto 3° intermediario tra i prestatori di lavoro e le imprese utilizzatrici. L’obiettivo è quello di utilizzare la manodopera assunta formalmente da terzi, comprimendo il costo del lavoro, ed evitando di assumere, in via diretta, il personale occorrente per lavoro marginali occasionali o temporanei. La materia dell’intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro è, ancora oggi, disciplinata dalla Legge n. 1369/’60 che ne vieta ogni forma, definendola come “l’affidamento (da parte del datore di lavoro) ad intermediari di lavori da eseguirsi a cottimo, da prestatori di opere assunti e retribuiti da tali intermediari”. La sanzione prevista, in caso di mancato rispetto del divieto, a carico dell’imprenditore, quanto dall’intermediario, è penale. La Legge distingue gli appalti esterni da quelli interni, e prevede in entrambi i casi che i lavoratori dipendenti dall’appaltatore possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto fino all’estinzione del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui propongono la domanda. Nel caso di comando o distacco il dipendente viene comandato dal datore di lavoro a prestare servizio presso un 3°, che diviene così il destinatario della prestazione di lavoro e può essere, quindi, legittimata ad esercitare taluni poteri disciplinari e di controllo sul dipendente, nonché ad adempiere taluni obblighi nei suoi confronti, per es. la retribuzione. Si parla, a riguardo, di “prestito” del dipendente che però, è temporaneo, altrimenti sarebbe una cessione definitiva del contratto di lavoro. Nel caso di prestazione di lavoro nelle società collegate (cioè le società nelle quali un’altra società esercita un’influenza notevole), con l’introduzione di una direttiva comunitaria, si è stabilito che nel caso in cui ciò avvenga, a livello comunitario, il lavoratore “distaccato” in un altro Stato membro dell’U.E. deve godere dello stesso trattamento previsto dal suo Stato di provenienza. La Legge n. 196/’97 ha introdotto il cosiddetto lavoro interinale (o lavoro in affitto o fornitura di lavoro temporaneo), consistente nella relazione trilaterale in base alla quale un’agenzia intermediatrice (o impresa fornitrice) invia temporaneamente un lavoratore da essa stessa assunto, presso un 3° (utilizzatore) per effettuare una prestazione di lavoro a disposizione di quest’ultimo. Con esso si ha la messa a disposizione di uno o più lavoratori assunti dall’impresa fornitrice affinché svolgano la prestazione nell’interesse di un altro datore di lavoro e sotto la direzione di quest’ultimo. Esso è diverso sia dall’appalto che dalla mediazione, rivolta ad agevolare l’incontro tra l’offerta e la domanda di lavoro, mediante l’intervento di un 3°. L’attività di fornitura è consentita solo a soggetti abilitati, mediante un’autorizzazione rilasciata dal Ministero del Lavoro, previo accertamento della sussistenza di requisiti. Essa è sottoposta, però, a controlli amministrativi, affinché si svolga nel rispetto della disciplina legale. Nessuna condizione, invece, è prevista per i soggetti utilizzatori. Per quanto riguarda i limiti, si ricordi che, tale lavoro è consentito solo “per il soddisfacimento di esigenze temporanee” del soggetto utilizzatore, cioè è previsto in due ipotesi:

temporanea utilizzazione di qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali;

sostituzione di lavoratori assenti.

Le ipotesi escluse a tale lavoro sono:

sostituzione dei lavoratori in sciopero;

unità produttive in cui si stia procedendo a licenziamenti collettivi;

lavoratori pericolosi o che richiedono una speciale sorveglianza medica;

settori agricoli o edili.

La relazione trilaterale è articolata su due rapporti contrattuali:

“contratto di fornitura di lavoro temporaneo” tra l’impresa fornitrice e il 3° (impresa utilizzatrice);

“contratto a prestazioni di lavoro determinato”, anche se i lavoratori possono essere assunti a tempo determinato o indeterminato dall’impresa fornitrice, mediante il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, ed invitati, per la durata della prestazione, presso l’impresa utilizzatrice.

Entrambi i contratti richiedono la forma scritta; il 1°, deve essere inviato in copia all’autorità amministrativa, entro 10 giorni dalla stipulazione. Il contratto deve contenere: l’autorizzazione dell’impresa fornitrice, il numero dei lavoratori richiesti, le mansioni alle quali saranno adibiti, il luogo, l’orario ed il trattamento economico e normativo che sarà loro riconosciuto, la data d’inizio e il termine del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo. Il 2° deve contenere: i motivi di ricorso alla fornitura, l’indicazione dell’impresa utilizzatrice e dell’impresa fornitrice, le mansioni alle quali il lavoratore sarà adibito, l’eventuale periodo di prova, l’orario e il trattamento, la data d’inizio ed il termine dell’attività presso l’impresa utilizzatrice. Sono le due imprese a decidere se l’assunzione del lavoratore debba avvenire per contratto a tempo determinato o indeterminato. Egli, comunque, è tenuto a: svolgere la propria attività durante il periodo di assegnazione presso l’impresa utilizzatrice, nell’interesse e sotto la direzione ed il controllo di quest’ultima, seguire le istruzioni impartite dall’impresa utilizzatrice. La retribuzione resta a carico dell’impresa fornitrice secondo le modalità del contratto e solo in caso di inadempienza dell’impresa utilizzatrice. Nel caso in cui il lavoratore interinale sia stato assunto a tempo indeterminato può restare, negli intervalli tra una missione e l’altra, a disposizione dell’impresa fornitrice, disponendo per tali periodi, dell’indennità di disponibilità, stabilito dai contratti collettivi, comunque, diverso dalla retribuzione. Il lavoratore ha diritto a tutti i servizi sociali ed assistenziali di cui godono i dipendenti dell’impresa utilizzatrice, mentre la facoltà di licenziare è attribuita all’impresa fornitrice. Per quanto riguarda le sanzioni sono penali e civili per entrambe le imprese, in caso di esercizio delle proprie attività senza autorizzazione. In caso di continuazione, oltre il termine stabilito, è corrisposta una maggiorazione del 10% per ciascun giorno in più, che non può andare oltre il 10%, altrimenti il lavoratore sarà considerato, a tutti gli effetti, dipendente a tempo indeterminato dell’utilizzatore. Il part-time (o lavoro a tempo parziale) è quello effettuato regolarmente durante una parte del giorno o della settimana in misura inferiore alla durata normale del lavoro. La nuova disciplina del 2000 ha modificato quella dell’84 ed ha stabilito che il contratto: deve basarsi sul principio di non discriminazione nel trattamento tra i lavoratori a tempo pieno e a part-time, può essere modificato da a tempo pieno a tempo parziale (purché risulti da un atto scritto), sia in forma scritta e il cui contenuto sia portato a conoscenza, dal datore, mediante copia, dalla Direzione provinciale del lavoro, possa contenere una “clausola elastica” per modificare le mansioni (e quindi la retribuzione) originariamente stabilite, contenga il “diritto di ripensamento” a ciò, purché comprovato da ragioni scritte e può essere anche straordinario e notturno. Il part-time può essere orizzontale (in cui la riduzione dell’orario è prevista in relazione all’orario normale giornaliero), verticale (in cui l’attività lavorativa giornaliera è svolta a tempo pieno ma solo per periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dell’anno) e misto (il quale si svolge secondo una combinazione di quello orizzontale e verticale).


Le eccedenze di personale e la tutela dell’occupazione


Nell’ambito della tutela dell’occupazione, un rilievo notevole assume il fenomeno dell’eccedenza e della riduzione di personale nelle imprese. Nel caso di eccedenze di personale viene in rilievo proprio la “contraddizione”, esistente nella società tra la disoccupazione e l’esigenza di garantire non solo la conservazione, ma anche il miglioramento dei livelli di reddito e di occupazione dei lavoratori che si offrono sul mercato. Proprio perché la disciplina delle eccedenze di manodopera è, dunque, una materia cruciale (nella quale si confrontano gli interessi confliggenti all’occupazione, da un lato, ed all’esercizio dell’attività economica dall’altro) ci sono stati diversi interventi legislativi, che hanno cercato di regolarla, adeguandola ai cambiamenti progressivi dell’ambito socio-economico. La disciplina delle eccedenze si è evoluta in 3 fasi, che vanno dall’immediato dopoguerra, fino ai giorni nostri:

La prima fase: inizia con la soppressione del blocco dei licenziamenti e l’istituzione (1945) della “gestione ordinaria” della Cassa integrazione guadagni (CIG) e colloca la previsione dei licenziamenti collettivi, per la riduzione di personale, nell’ambito esclusivamente contrattuale della disciplina interconfederale, accanto a quella dei licenziamenti individuali.

Nella seconda fase: successiva alla Legge n. 604/’66, sui licenziamenti individuali, si pone innanzitutto il problema della delimitazione dell’ambito di applicazione della disciplina contrattuale di licenziamenti collettivi, la quale stabiliva essenzialmente oneri di tipo procedurale, rispetto a quello della disciplina legale limitativa dei licenziamenti individuali. Nel contempo, a seguito dell’introduzione nel 1968 della “gestione straordinaria” della CIG, si sviluppa, a partire della prima metà degli anni ’70, una generalizzazione dell’uso della CIG come strumento d’intervento di lunga durata a sostegno del reddito dei lavoratori, in quanto tale alternativa ai licenziamenti.

La terza fase: è quella aperta dalla Legge n. 223/’91, nella quale si assiste ad una risistemazione della normativa sull’intervento straordinario della CIG, il quale viene ricondotto alla funzione di strumento di sostegno dei processi di ristrutturazione industriale, laddove la disciplina sull’intervento ordinario della CIG viene conservata sostanzialmente immutata, e dunque, con le sue originarie funzioni. Inoltre si procede ad una “legislazione” della materia dei licenziamenti collettivi, i quali ritornano ad essere lo strumento, conurato come normale dalla legge, da utilizzare nelle ipotesi di eccedenze definitive di personale.


Sospensione del rapporto di lavoro

Ci sono dei casi imputabili al lavoratore o al datore di lavoro in cui il rapporto di lavoro viene temporaneamente sospeso. La sospensione “per fatto del lavoratore” si verifica, cioè, nel caso di malattia, infortunio sul lavoro, sciopero, gravidanza, servizio militare, l’adempimento di funzioni pubbliche elettive, ecc. Durante pale periodo il lavoratore ha diritto al mantenimento del posto di lavoro e, a volte, della retribuzione. La sospensione “per fatto del datore di lavoro” si verifica principalmente per fatti dipendenti dalle vicende dell’attività produttiva. La “sospensione dell’attività produttiva” avviene quando l’attività produttiva viene sospesa per caso fortuito o forza maggiore, non riconducibile all’imprenditore (interruzione dell’energia elettrica, mancanza di materie prime, ecc.). In tal caso, i contratti collettivi stabiliscono l’obbligo di amento della retribuzione dei dipendenti per le sospensioni di breve durata (non oltre 60 minuti) che rientrano nel rischio imprenditoriale. Per le interruzioni più lunghe subentra al CIG; essa interviene per assicurare la continuità del salario quando per situazioni non imputabili all’imprenditore e ai lavoratori (mancanza di energia, calamità naturali, ristrutturazioni e riconvenzioni aziendali) si verificano sospensioni temporanee di lavoro o orari di lavoro ridotti. Svolge una funzione di “ammortizzatore sociale” cioè attenua per i lavoratori, le conseguenze negative derivanti da una congiuntura sfavorevole. La legge interviene con la CIG, per impedire che il datore di lavoro possa liberarsi dei lavoratori, tramite licenziamento. L’intervento della CIG può essere ordinario o straordinario. L’intervento ordinario della CIG, la cui disciplina è attualmente contenuta soprattutto nella Legge n. 164/’75 ha la funzione di sostegno del reddito dei lavoratori, a fronte di situazioni di mera contrazione dell’attività produttiva nell’ambito del settore industriale: si tratta delle sospensioni dal lavoro e delle riduzioni dell’orario di lavoro dovute ad eventi transitori non imputabili né al datore di lavoro, né ai lavoratori, ovvero determinate da situazioni temporanee di mercato. Originariamente previsto solo per gli operai, l’intervento ordinario è stato successivamente esteso anche agli impiegati ed ai quadri intermedi. L’ammontare del trattamento corrisposto ai lavoratori è pari all’80% della retribuzione che sarebbe loro spettata per le ore non lavorate. La legge impone una procedura di informazione e consultazione sindacale con le rappresentanze sindacali aziendali, da svolgersi di norma in via preventiva, rispetto alla riduzione o sospensione dell’orario. Successiva a questa, vi è la fase del procedimento amministrativo di concessione dell’integrazione salariale, che si sviluppa presso la sede provinciale dell’INPS. La durata massima dell’integrazione ordinaria è di tre mesi continuativi. Tuttavia, in casi eccezionali, tale periodo può essere prorogato trimestralmente fino ad un massimo complessivo di un anno. Anche l’intervento straordinario della CIG è stato istituito per le imprese del settore industriale. Mentre l’intervento ordinario è finalizzato alla conservazione dell’occupazione e del reddito in presenza di situazioni temporanee, l’intervento straordinario è destinato a fronteggiare situazioni di durevole eccedenza di personale. Le “cause integrabili” in presenza delle quali può essere autorizzata la concessione dell’integrazione straordinaria sono costituite dalle ipotesi di: ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale e della crisi aziendale che presenti particolare rilevanza sociale in relazione alla situazione occupazionale locale ed alla situazione produttiva del settore. L’intervento straordinario è previsto, poi, nei casi d’impresa assoggettata ad una procedura concorsuale e di conclusione di un contratto di solidarietà interna. L’intervento straordinario della CIG può essere concesso solo alle imprese che, nel semestre antecedente la data di presentazione della richiesta, abbiano occupato più di 15 dipendenti. Entro questo ambito, l’integrazione salariale straordinaria spetta ad operai ed impiegati, nonché ai quadri intermenti, sospesi dal lavoro, che abbiano un’anzianità di servizio presso l’azienda di almeno 90 giorni. La misura dell’integrazione è pari all’80% della retribuzione, che sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate. Nel caso della CIG straordinaria, dev’essere seguita una procedura che prevede, che l’impresa presenti la richiesta di ammissione all’intervento in cui si attesi l’avvenuta consultazione sindacale, corredata dal programma di risanamento che essa intende attuare. La richiesta d’intervento della CIGS va presentata alla direzione provinciale del lavoro, la quale provvederà a trasmetterla con le proprie valutazioni al Ministero del Lavoro e della previdenza sociale per l’approvazione da parte del Ministero del Lavoro, che provvederà a concedere, con proprio decreto, l’intervento straordinario della CIG. Nella CIGS il trattamento d’integrazione salariale non può essere superiore a due anni, anche se è prevista la possibilità di due proroghe dell’intervento della CIGS, ciascuna dal periodo di 12 mesi, qualora il programma stesso presenti una particolare complessità. Il trattamento straordinario della CIG è stato, però, progressivamente esteso ai lavoratori dipendenti da imprese operanti in altri settori produttivi: dipendenti da imprese di servizi di mensa e ristorazione, dei servizi di pulizia, imprese commerciali e artigiane (con più di 200 addetti). Con la Legge n. 223/’91 sono state introdotte altre forme di ammortizzatori sociali:

I contratto di solidarietà interna: sono stipulati dal datore di lavoro e dai sindacati per contenere il sacrificio dei lavoratori derivante dalla riduzione dell’orario di lavoro, e sono applicati un po’ in tutti i settori produttivi. La Legge prevede che, qualora l’imprenditore abbia stipulato con i sindacati aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative un contratto collettivo aziendale che stabilisca una riduzione dell’orario di lavoro giornaliero, settimanale o mensile, al fine di evitare la riduzione del personale, tale contratto costituisce il presupposto per la concessione, da parte del Ministero del Lavoro, di un trattamento d’integrazione salariale posto a carico della contabilità dei trattamenti straordinari della CIG. L’integrazione, il cui ammontare è pari al 60% della retribuzione perduta per effetto della riduzione dell’orario di lavoro, può essere corrisposta per un periodo non superiore a 24 mesi, prorogabili per ulteriori 24.

I contratti di solidarietà esterna (o espansiva): che non sono stipulati per far fronte al rischio di licenziamento, ma per promuovere l’occupazione, incentivando la creazione di posti di lavoro a fronte dei processi di innovazione tecnologica e di razionalizzazione, che investono il sistema produttivo nel suo complesso. Si tratta sempre di contratti stipulati tra datori di lavoro e sindacati aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative, che prevedono da un lato la riduzione stabile dell’orario di lavoro (con corrispondente riduzione della retribuzione) e dall’altro, l’assunzione di lavoratori a tempo indeterminato, preferibilmente se giovani.

Al fine di incentivare la conclusione di questo tipo di contratti aziendali, la legge prevede, in favore del datore di lavoro, per ogni mensilità di retribuzione di ciascun lavoratore neo-assunto, un contributo calcolato sulla retribuzione, fissata dai contratti collettivi. Agevolazioni maggiori sono stabilite qualora dette assunzioni riguardino giovani d’età compresa tra i 15 e i 29 anni. Per i lavoratori anziani dipendenti dalle imprese che abbiano stipulato questo tipo di contratto di solidarietà, la Legge interviene a favorire la trasformazione del loro rapporto di lavoro, in rapporto a temo parziale. Questa volta, i destinatari della normativa promozionale sono, non le aziende, ma i lavoratori anziani spinti, attraverso una totale garanzia del loro reddito, ad accettare una riduzione dell’orario di lavoro per favorire nuove assunzioni. La Legge n. 223 ha introdotto anche il cosiddetto contratto di solidarietà difensivo ed espansivo stipulato tra un’impresa beneficiaria da più di 24 mesi dell’intervento straordinario della CIG ed i sindacati aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative, al fine di evitare o contenere una riduzione del personale o favorire nuove assunzioni. Consente, cioè, ai lavoratori di età inferiore di non più di 60 mesi o quella prevista per la pensione di vecchiaia, e che possono far valere 15 anni di contribuzione, di chiedere la trasformazione del loro contratto di lavoro da tempo pieno in part-time, con orario di lavoro non inferiore a 18 ore settimanali, con il diritto di godere contemporaneamente del trattamento pensionistico.

Il contratto di reinserimento: è quello che riguarda i lavoratori disoccupati da almeno 12 mesi o che percepiscano dal medesimo termine un trattamento d’integrazione salariale straordinario. La Legge per incentivare l’assunzione di questi lavoratori, prevede delle agevolazioni in favore dei datori di lavoro che li assumono.


I licenziamenti collettivi

I licenziamenti collettivi sono attuati per la riduzione del personale o anche per la trasformazione dell’attività produttiva. A differenza di quella del 1950 e del 1965, la disciplina del 1966 aveva escluso la materia dei licenziamenti collettivi (per riduzione del personale) dalla disciplina limitativa di quelli individuali. Di conseguenza, all’accresciuta tutela del singolo nella conservazione del posto di lavoro, non era corrisposto un parallelo accrescimento della tutela dell’interesse collettivo alla conservazione dei livelli occupazionali. Per lungo tempo, l’assenza di una specifica disciplina legislativa in materia di licenziamenti collettivi ha così attribuito alla giurisprudenza il compito di precisare da un lato la nozione stessa del licenziamento e dall’altro le forme di tutela eventualmente riconoscibili al singolo lavoratore sulla base degli accordi interconfederali e dei contratti collettivi, ove esistenti. Solo nel 1991 il vuoto legislativo è stato colmato con l’emanazione, mediante la Legge n. 223, di una disciplina sui licenziamenti collettivi, che ha inteso dare attuazione ad una direttiva europea n. 129/’75, la quale dettava una specifica regolamentazione dei contratti collettivi. Tale Direttiva, anche se più volte modificata negli anni seguenti, affermava che s’intende per licenziamento collettivo “ogni licenziamento intimato per motivi non inerenti la persona del lavoratore”. L’imprenditore doveva comunicare in tempo ogni progetto di licenziamento collettivo alla pubblica autorità competente ed ai rappresentanti dei lavoratori, i quali potevano presentare osservazioni all’autorità competente. I licenziamenti non erano efficaci per un periodo di nemmeno 30 giorni dalla comunicazione del progetto, periodo in cui l’autorità pubblica competente doveva cercare soluzioni ai problemi posti dai licenziamenti stessi. La Legge n. 223 ha delineato due differenti procedure relative al trattamento delle eccedenze di personale nelle imprese, distinguendo nettamente l’ipotesi in cui esse si manifestano nel corso di un processo di trasformazione o di crisi aziendale per il quale sia stato concesso l’intervento straordinario della CIGS dalle altre in cui l’imprenditore adotti la decisione di procedere alla riduzione di personale senza tale intervento. Nel primo caso, l’espressione legislativa è quella di procedura di mobilità dei lavoratori; nel secondo caso, invece, è quella di licenziamento collettivo per riduzione del personale. L’istituto della mobilità disciplina la possibilità di risolvere il rapporto di lavoro dei dipendenti che sono eccedenti, rispetto alle esigenze dell’impresa per l’ipotesi in cui, per via dell’eccedenza definitiva di personale manifestata durante l’attuazione di un programma di risanamento dell’impresa e per via della quale l’impresa sia ammessa al trattamento d’integrazione straordinaria, l’imprenditore ritenga di non poter garantire il reimpiego di tutti i lavoratori sospesi o il ricorso a misure alternative (contratti di solidarietà o forme di utilizzazione flessibile del tempo di lavoro, come comando o distacco), egli può attivare la procedura di mobilità. Nel caso, invece, l’azienda non sia stata ammessa alla CIGS, il datore per il problema dell’eccedenza di personale, potrà ricorrere al licenziamento collettivo per riduzione del personale. L’obbligo dell’impresa è di informazione immediata dei sindacati e la pubblica autorità al fine di procedure ad una consultazione sindacale conciliativa. Quindi bisogna comunicare la situazione di difficoltà, prima alle r.s.a. ed i rispettivi sindacati di categoria. Se entro un certo periodo di tempo non sia stato raggiunto alcun accordo, per risolvere la situazione, il Direttore dell’ufficio provinciale del Lavoro tenterà una mediazione tra le parti. Esaurita la procedura, l’imprenditore potrà procedere al collocamento in mobilità e, quindi, alla risoluzione del rapporto con i lavoratori eccedenti. La legge, per l’individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità, ha dettato i criteri per la loro scelta da tener presente, se manca un accordo sindacale, alla questione: tali criteri sono dati dai carichi di famiglia, dall’anzianità e dalle esigenza tecnico-produttive ed organizzative. Per il licenziamento dei lavoratori così individuati, è imposta la comunicazione individuale in forma scritta, nonché l’obbligo di preavviso pena l’inefficacia. I lavoratori collocati in mobilità, i quali possono far valere un’anzianità aziendale di almeno 12 mesi, hanno diritto ad un’indennità cosiddetta di mobilità, per un periodo massimo di 12 mesi (elevabile a 24 mesi per i lavoratori che hanno 40 anni e a 36 mesi per coloro che hanno 50 anni). La misura è pari, per i primi 12 mesi, a quella del trattamento d’integrazione salariale goduto prima del licenziamento: nei mesi successivi si riduce all’80% dello stesso trattamento. La legge s’impegna, oltre al trattamento economico previsto da garantire, altresì di promuovere il loro reinserimento nel mondo del lavoro. A tal fine i nominativi dei lavoratori collocati in mobilità sono riportati in una lista tenuta dall’ufficio regionale del lavoro che ha il compito di assumere ogni iniziativa rivolta a favorire il reimpiego dei lavoratori iscritti nella lista. Infatti, l’occupazione di questi lavoratori è fortemente incentivata attraverso la previsione di una serie di agevolazioni di vario tipo, a favore delle imprese che li assumono (ad es. il diritto ad un contributo del 50% dell’indennità di mobilità che sarebbe spettata al lavoratore). La cancellazione dalle liste per il lavoratore avviene in diverse ipotesi: A) se vi è assunzione del lavoratore, cioè se vi è occupazione per il lavoratore in mobilità; B) per decorrenza del periodo massimo di godimento dell’indennità; C) come sanzione (nel caso in cui il lavoratore rifiuti di partecipare ai corsi di formazione o di prestare lavoro in opere o servizi di pubblica utilità). L’imprenditore che rientra nel campo d’applicazione della CIGS, pur in presenza di una situazione di crisi che potrebbe dar luogo all’intervento straordinario della CIG, non ha alcun obbligo di ricorrere preventivamente ad esso, potendo decidere di procedere immediatamente ad una riduzione di personale. D’altronde l’imprenditore potrebbe essere spinto ad una riduzione del personale, non solo nel corso di una crisi, ma anche nel caso di trasformazione dell’attività produttiva; o nel caso di un’impresa che presenta esuberi di personale non rientra nel campo d’applicazione della normativa sulla CIG. La Legge 223 ha dettato una specifica disciplina in materia, la quale individua innanzitutto la nozione di licenziamento collettivo e, quindi, stabilisce le regole procedurali. È licenziamento collettivo quello dell’impresa con più di 15 dipendenti, che intende licenziare almeno 5 lavoratori in una o più unità produttive nell’ambito di una stessa provincia in un arco temporale di 120 giorni. Al licenziamento collettivo si applicano tutte le disposizioni dettate per il collocamento in mobilità dei lavoratori. L’imprenditore è, quindi, tenuto al rispetto della procedura e degli adempimenti amministrativi previsti oltre che al rispetto del preavviso, dei vincoli formali, cioè è uguale al regime del licenziamento individuale. Anche per i lavoratori destinati ad un licenziamento collettivo, vi è riconoscimento del diritto all’indennità di mobilità ed all’iscrizione nelle liste di mobilità, alle stesse condizioni previste per il collocamento in mobilità. Dunque, il presupposto del licenziamento collettivo per riduzione di personale è “una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro”. L’imprenditore non ha comunque, alcun obbligo di giustificare il licenziamento, ma solo quello di consultare i sindacati e di esperire un tentativo di conciliazione. Secondo la gran parte della giurisprudenza, però, dovrebbe esserci la possibilità del controllo giudiziale sui presupposti causali, nonché sul nesso di causalità che ne deriva, in mancanza del quale ci si troverebbe, invece, in una somma di licenziamenti individuali. Negli ultimi anni, poi, il legislatore ha frequentemente emanato provvedimenti rivolti o a prorogare la durata dell’iscrizione nelle liste, e soprattutto della corresponsione dell’indennità di mobilità [si è trattato di interventi destinati a lavoratori anziani, di difficile ricollocazione nel mercato del lavoro che, attraverso il prolungamento del diritto o percepire l’indennità (cosiddetta mobilità lunga), sono stati accomnati fino al compimento dell’età pensionabile] o ad estendere la relativa disciplina ad ambiti esclusi dal suo ordinario campo di applicazione. Tra questi provvedimenti va sottolineato, in particolare, l’importanza della mobilità lunga che ha svolto la funzione di surrogato dei cosiddetti propensionamenti, cioè anticipazioni delle pensioni di vecchiaia, al fine di far fronte ad eccedenze definitive di personale, collegate a situazioni di crisi di interi settori produttivi. Si basavano su un aggravo finanziario per gli enti previdenziali. I lavori socialmente utili (LSU) sono, cioè, attività di utilità sociale, solitamente svolte nell’ambito di progetti predisposti da soggetti privati e pubblici ed alle quali sono destinati i lavoratori percettori di trattamenti previdenziali ed assistenziali a carico dello Stato. Dal 1977, possono esserne coinvolti, però, anche i disoccupati che non percepiscono trattamenti previdenziali. È un rapporto di lavoro che non rientra né nello schema legale dell’art. 2094 c.c. né in quello dei rapporti speciali. Per cui non può applicarsi neanche la normativa costituzionale, relativa al diritto di retribuzione proporzionata e sufficiente. A partire dal 2000, la nuova disciplina ha portato alla progressiva ssa di tali lavori.







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