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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - ORIGINI DEL SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - PRINCIPIO DI ATIPICITA’ DELLE MISUREA CAUTELARI



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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA


9 NOVEMBRE

1° seminario di giustizia amministrativa


ORIGINI DEL SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA


Iniziamo oggi a parlare di un tema di giustizia, ossia “origini del sistema di giustizia amministrativa, mentre in seguito tratteremo il discorso relativo al criterio di riparto delle giurisdizioni. L’argomento di oggi vuole rappresentare un exursus storico sulle ragioni sulle quali si basa il sistema di giustizia amministrativa, e, mi piace ricordare, per vertire di questo istituto, di questo problema, una lezione del prof. Follieri che trattava di giustizia amministrativa in quel determinato anno accademico, e parlando appunto delle origini storiche della giustizia amministrativa, ha iniziato il suo corso di studi descrivendo una norma della Costituzione, cioè l’art. 111.




L’art. 111 al 1° comma stabilisce: “ la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. 2° comma :” ogni processo ( senza definire di quale tipo), si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale, e sempre il 2° comma stabilisce: ne assicura la ragionevole durata. Cosa si evince dalla lettura di questi due primi comma?

Un primo concetto di carattere generale che il processo giusto, e quindi non solo quello amministrativo ma anche quello penale e civile giusto, è regolato dalla legge. Ma cosa si intende per giusto? Perché giusto è una concezione prettamente soggettiva , essa infatti per ognuno di noi può avere un valore diverso, è un parametro soggettivo, non ha un contenuto preciso, specifico, attraverso il quale possiamo circoscrivere l’ aggettivo “giusto”. In questo caso però, ci aiuta il 2° comma, perché vediamo che questo, descrivendo quali devono essere le caratteristiche di ciascun processo è come se desse un contenuto all’ aggettivo giusto, e quindi per la Costituzione il processo giusto è quello che consta di 3 requisiti: il primo è quello che assicura un contraddittorio tra le parti in condizioni di parità ( il 1° requisito che serve a circoscrivere , a dare un contenuto all’ aggettivo giusto, che non potrebbe avere un riferimento univoco, è appunto il fatto il processo per essere giusto deve avere un contraddittorio paritario cioè , deve dare la stessa importanza alle parti processuali , nessuna delle due deve stare in posizione di supremazia, ma entrambe devono stare sullo stesso piano, devono avere gli stessi strumenti, gli stessi mezzi di prova, nessuna delle due deve essere considerata maggiormente rispetto all’ altra, questo è il contraddittorio paritario. L’altra, la seconda caratteristica del giusto processo e’ che questo contraddittorio si svolge davanti ad un terzo soggetto che deve garantire una funzione di imparzialità, cioè una funzione giurisdizionale imparziale, quindi il giudice deve essere terzo ed imparziale. La terza caratteristica che da un contenuto all’aggettivo giusto è il fatto che il processo deve avere una ragionevole durata.Quindi da questa lettura dell’art. 111 Cost. possiamo dire che tutti i processi e anche quelli non amministrativi devono rispettare questi tre requisiti, perché solo così può addivenirsi ad un processo, e queste caratteristiche le ha indubbiamente il processo amministrativo che vede nella fase processuale il privato ricorrente che lamenta la lesione della propria sfera giuridica soggettiva nei confronti della P.A., e impugna questo atto dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale, e questo processo per essere giusto deve permettere una condizione di contraddittorio paritario tra le parti private e dinanzi ad un giudice terzo, e questo processo deve essere di breve durata.

Vediamo però adesso queste caratteristiche nello specifico, e soprattutto come si è formato il sistema di giustizia amministrativa, e come nel corso degli anni questi tre elementi sono mutati perché non è stato sempre così, non è che dalle sue origini piuttosto recenti per quanto riguarda il processo amministrativo che rispetto agli altri processi è di breve origine, infatti, rispetto al processo civile e a quello penale esso nasce solo nel 1889.

Quindi vediamo bene, nel corso del tempo, da quando è nato fino ad oggi se il processo amministrativo ha avuto queste tre caratteristiche sempre ben presenti oppure vi è stata un’ evoluzione in tal senso sino ad arrivare ad un processo che possiamo definire giusto secondo i parametri desunti dalla Carta Costituzionale. Soprattutto il problema che dobbiamo considerare, l’aggettivo, il requisito, la caratteristica che dobbiamo verificare se è stata sempre così è quella relativa all’organo giurisdizionale, cioè mal giudice amministrativo, se è stato sempre nel tempo terzo ed imparziale così come impone la Costituzione, oppure quando è nato il giudice amministrativo non aveva queste guarantigie di terzietà ed imparzialità, perché soltanto facendo vedere come il processo amministrativo si è evoluto sino ai giorni nostri possiamo capire le vere origini della giustizia amministrativa.

La giustizia amministrativa, infatti, vive un’epoca relativamente breve, cioè si può risalire all’origine del giudice amministrativo avente funzione giurisdizionale solo nel 1889, e la prima legge di riferimento è la legge del 1865 che ha creato “il giudice unico”, ma prima di parlare delle origini del sistema di giustizia amministrativa occorre capire qual è la caratteristica. È quella che, la legge 2248 del 1865 è una legge emanata all’indomani dell’unificazione del regno d’Italia, tuttora valida e vigente, che trova piena applicazione. E, cosa è successo dal 1865 ad oggi? Nel corso degli anni ci sono state un susseguirsi di leggi che si sono affastellate, l’una rispetto all’altra, e nessuna ha abrogato quella precedente, ma ciascuna ha aggiunto qualcosa di nuovo al precedente che è rimasto immutato, e quindi, ecco perché è necessario ripercorrere questa evoluzione normativa e legislativa in questo arco di tempo relativamente breve, perché tutto quello che avevamo nel 1865 lo abbiamo tuttora con variamenti che hanno modificato piccoli istituti, ma mai abrogato le leggi precedenti.

Per questo è importante conoscere tutte le leggi che si sono succedute l’una rispetto all’altra, perché le leggi amministrative nel nostro ordinamento si sono susseguite lasciando sempre immutate parzialmente, ma mai abrogandole del tutto , ecco perché è importante ripercorrere l’exursus normativo dell’ evoluzione della giustizia amministrativa. La caratteristica che emerge per il processo amministrativo è quella che vede la P. A, da un lato il privato e dall’altro il ricorrente di fronte ad giudice che dovrebbe essere terzo ed imparziale. Il privato lamenta la lesione della propria sfera giuridica soggettiva a causa di un atto amministrativo, dinanzi al giudice, ma ci si chiede come fa il privato che è stato leso a causa di un altro concorrente privato, e che può ottenere tutela satisfattiva immediata dall’ordinamento. La risposta è che lo tutela, come si dice in maniera mediata, cioè attraverso l’atto amministrativo, perché al fine di tutelare la propria sfera giuridica soggettiva, egli fa rilevare l’illegittimità dell’esercizio di potere della P. A. quindi noi potremmo studiare il processo amministrativo secondo due angolazioni: 1°) il processo amministrativo come insieme dei rimedi posti a tutela del privato, per la salvaguardia della propria sfera giuridica sogg., come dice il Sandulli, quindi il processo amm. Potrebbe essere considerato come l’ insieme degli strumenti che ha il privato nei confronti dell’ esercizio della P . A. questa è la prima angolazione, una concezione prettamente soggettiva. Oppure, possiamo studiarlo secondo la seconda angolazione, che è una concezione oggettiva che vede il processo amministrativo come un insieme di mezzi, di poteri attribuiti sì al privato, ma attraverso i quali può essere sindacato l’ esercizio del potere amministrativo, questa è la concezione che si fa risalire al Guicciardi secondo la quale si studia il processo come un insieme di mezzi e poteri attraverso i quali può verificarsi se la P. A si sia comportata in modo conforme alla legge nel rispetto delle regole comunali e sostanziali che presiedono l’ esercizio del potere amministrativo.

Quindi, da’ una concezione oggettiva, cioè come mezzo di tutela del privato di difendere la propria sfera giuridica soggettiva, e questo è importante se studiamo il processo posto a tutela del privato, o attraverso il quale può sindacarsi l’esercizio del potere amministrativo, e questo è un diverso tipo di atteggiarsi del processo amm. fermo restando che le parti, P. A. e privato, devono essere poste sullo stesso piano, e devono essere, come dice la Costituzione, giudicate da un giudice terzo ed imparziale. Ma è stato sempre così il giudice amministrativo, un giudice terzo ed imparziale? Poniamoci questa domanda, e chiediamoci quando è nato il processo amministrativo, quando ha origine il sistema di giustizia amministrativa. Sappiamo bene che è possibile collocare la data di nascita del diritto amministrativo nel lontano 1814, anno in cui fu pubblicato il manuale del giurista Giandomenico Romagnosi, intitolato “Principi di diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni”, e questa è per noi una data certa.

Invece, per quanto riguarda la giustizia amministrativa, bisogna aspettare qualche anno più tardi, all’indomani dell’unificazione del Regno d’Italia, avvenuta nel 1861, c’è stata una famosa legge che è composta di un solo articolo con la quale si approvano tutti gli allegati di questo articolo, noti come le grandi leggi di unificazione dello Stato. Questa è la legge n° 2248 del 1865, quindi nel neonato Regno d’Italia viene approvata questa legge composta di un solo articolo con il quale vengono approvati sei allegati tutti contraddistinti dalle lettere dell’alfabeto, quindi allegato A, B, C, D, E e F :

l’allegato A riguarda la legge comunale e provinciale;

l’allegato B la legge sulla pubblica sicurezza;

l’allegato C riguarda la legge sull’attività pubblica;

l’allegato D la legge sul Consiglio di Stato;

l’allegato E riguarda la legge sul contenzioso amministrativo;

l’allegato F riguarda la legge sui lavori pubblici.

Quindi, l’allegato che ci interessa da vicino per la nascita del sistema di giustizia amministrativa è l’allegato E, che è la legge sul contenzioso amministrativo o meglio noto come “legge abolitiva del contenzioso amministrativo”. Dal titolo di questa legge possiamo capire cosa succede: fino al 1865 c’erano dei tribunali, meglio definibili come pseudo tribunali, che risolvevano le controversie di contenzioso amministrativo, che potevano a quel tempo ricorrere tra P. A. e privato, tribunali che però di quelle garanzie di terzietà e imparzialità non avevano proprio nulla, perché i soggetti che componevano quei tribunali erano dei cosiddetti “prodi viri”, funzionari della Corona, incardinati nella stessa P. A, che prima dell’avvento dello Stato di diritto aiutavano il monarca nell’assunzione delle sue determinazioni, poiché quando vigeva il Monarca, lui assommava in sé tutti i poteri dello Stato: legislativo, esecutivo, e giudiziario, era lui che faceva e disfaceva tutto, era arbitro assoluto delle sue decisioni, del suo agire e manifestarsi nei confronti dei sudditi e non doveva sottostare ad alcunché, essendo lui arbitro assoluto dei suoi compiti e funzioni.

Non c’era ancora alcuna giuridicizzazione del potere, assogettazione del potere alla legge, vigeva ancora la cosiddetta libertà del monarca il quale sceglieva da sé i fini da perseguire e i mezzi attraverso i quali perseguire questi fini, facendo rispettare i suoi ordini.

Con il passaggio allo Stato di diritto invece, quando si attua la tripartizione dei poteri e viene stabilito che anche il potere esecutivo deve sottostare alla legge, e vediamo che quei tribunali che a quei tempi rappresentavano gli organi che dividevano le questioni , la P. A per intenderci, tra corona e privati, erano tribunali che non erano ancora . . ..(22.39) perché erano organi composti da soggetti facenti parte della stessa parte processuale, cioè la P. A, quindi non garantivano alcunché non solo di terzietà ma anche di imparzialità, poiché questi due termini non sono sinonimi, infatti si può essere imparziali e non terzi, si pensi per esempio ad giudice che giudica sulla propria madre: sicuramente no è terzo, ma non è detto che non sia imparziale. E, cosa vuol dire “terzietà”?

Vuol dire un distacco, una diversità del punto di vista istituzionale rispetto alle parti processuali.

Questa estraneità del punto di vista istituzionale che deve garantire il giudice, a cui deve aggiungersi anche la caratteristica dell’ essere imparziale, nel giudicare senza favoritismi l’ una e l’ altra parte giudiziale. Mentre a quel tempo, quei tribunali sicuramente non erano giudici terzi, perché erano organi della P. A., che era una delle due parti in conflitto e per questo non solo non poteva essere terzo, perché non aveva la caratteristica di terzietà, di estraneità , ma inoltre non giudicavano con quelle garantigie di imparzialità.

Dunque, nel 1865 con l’approvazione di questa legge, e in particolare con il suo allegato E , nota come la legge abolitiva del contenzioso amministrativo, vengono aboliti quei tribunali che di tribunale non avevano nulla, e questo concetto è descritto nel 1° art. della legge 20 marzo n° 2248, allegato E. sono cinque gli articoli di questa legge tuttora vigenti, che non sono stati abrogati dalle leggi attuali, ed è proprio questo il bello della nostra giustizia amministrativa: una serie di leggi emanate nel corso del tempo e rimaste quasi del tutto attuali anche nei loro valori, con i dovuti accorgimenti , ma tuttora applicate.

Leggiamo il primo art. che sicuramente non vale oggi ma che è stata molto rilevante poiché dice al primo art. “vengono aboliti i tribunali, attualmente investiti della giurisdizione di contenzioso amministrativo tanto in materia civile quanto in materia penale, perché non danno garanzie di imparzialità e terzietà, e le controversie ad essi attribuite dalle diverse leggi in vigore, cioè le controversie di contenzioso amministrativo sia in materia civile che penale, saranno devolute d’ ora in poi alla giurisdizione ordinaria o all’ autorità amministrativa secondo le norme dichiarate dalla presente legge”. Perciò è importantissimo il primo art., dato che con un battito d’ ali dice che vengono aboliti questi tribunali di contenzioso e viene creato immediatamente un unico giudice, quale quello ordinario, competente per quanto riguarda le controversie amministrative, sia in materia civile che penale, e a questo si affianca l’ autorità amministrativa, ciò perché possiamo considerare questa come la legge che istituisce la giurisdizione unica del giudice amministrativo, infatti grazie ad essa non troviamo più una pluralità di giudici , un doppio giudice come lo abbiamo ora, bensì un giudice unico accanto al quale viene considerata anche l’ autorità amministrativa, che però non ha funzione giurisdizionale.

Questo primo art. è importante per questo motivo, quindi per il giudice ordinario si dovrebbe garantire questa volta una funzione di terzietà e di imparzialità rispetto alle parti processuali. Ma cosa può fare il giudice ordinario? Lo dice il 2° comma. “ sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le contravvenzioni e le materie nelle quali sia fatta questione di diritto civile o politico”, e fin qua possiamo dire che questo art. non ci dice nulla di nuovo, ma se lo collochiamo nel lontano 1865 dove si dice che il giudice ordinario ,e quindi il giudice penale è competente per le contravvenzioni, e il giudice civile per tutte le materie nelle quali si faceva questione di un diritto civile o politico, e su questo non c’è nessun problema, infatti anche adesso è così, ma si aggiunge : che vi possa essere interessata la P. A , e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’ autorità amministrativa. Quindi, dice questa legge nell’ art. 2 (attenzione!): i tribunali di contenzioso amministrativo che erano competenti su tutte le controversie che riguardavano i rapporti tra la P. A e non solo, erano competenti su tutto, anche su controversie in cui si discuteva sulla lesione di un diritto soggettivo, civile o politico, ma ancorché fosse interessata la P. A., essendo un contenzioso amministrativo. Ma qual’ è la differenza tra prima, cioè nel 1865 ed ora?

La differenza è che prima i tribunali erano competenti per tutte le controversie anche laddove il rapporto processuale era tra privato e P. A, cioè tra una situazione giuridica che non poteva essere a quel tempo di diritto soggettivo, perché di fronte ad un potere della P. A non ci può essere in egual misura un altro che è quello privato, però quei tribunali di contenzioso amministrativo erano competenti per quel tipo di controversie, invece nel 1865 viene stabilito: giudice ordinario competente per le controversie in cui si faceva lesione solo di un diritto soggettivo civile o politico, quindi era competente questo giudice terzo e imparziale in quei rapporti processuali in cui da un lato avevano un privato ma dall’altro avevano un altro privato cioè un rapporto che intercorreva tra due soggetti paritari, in cui uno dei due lamentava la lesione del proprio diritto soggettivo da parte di un altro soggetto posto sullo stesso piano, e dice ancora l’art. 2 ancorchè vi possa essere interessata la P. A., cioè anche se uno dei due contraenti per difendere la propria situazione di diritto soggettivo invocava a difesa delle proprie ragioni un atto amministrativo, oppure l’altro per difendere la propria situazione che veniva lamentata dall’altro a sua volta evocava un altro atto amministrativo, quindi anche se in questo rapporto centrava la P. A. ma in via incidentale e non principale in questa situazione era competente il giudice ordinario. Per cui l’oggetto principale del giudizio che era portato dinanzi al giudice ordinario rimaneva comunque la lesione di una situazione giuridica di diritto soggettivo, cioè ad opera di due soggetti privati e questo giudice era competente a dirimere questa controversia anche se vi rientrava la P. A. con un proprio atto amministrativo. Lui era competente e per risolvere la controversia doveva comunque conoscere l’atto amministrativo perché non poteva dare ragione a Tizio che lamentava una lesione del suo diritto soggettivo ad opera di Caio invocando un atto amministrativo a sostegno delle sue ragioni senza che il giudice ordinario potesse conoscere gli effetti dell’atto amministrativo invocato a sostegno di una delle due parti. Ripetendo: il giudice ordinario era competente a conoscere la lesione della situazione giuridica di diritto soggettivo, ma indubbiamente c’erano altre situazioni che non erano di diritto soggettivo, c’erano quelle situazioni che degradavano ad altre situazioni che si scontravano con il potere. e, di fronte ad un potere della P. A. che esplica i suoi effetti autoritativi e imperativi, la situazione che sta dall’altra parte del rapporto non può essere assolutamente di diritto, si affievolisce, muta, cambia e si trasforma in altra situazione che in questa legge, in questo articolo non viene ancora minimamente indicato, ma lo è nel 3° articolo che stabilisce: “ gli affari non compresi nell’articolo precedente (come li chiama “affari”, vedete il legislatore del 1865, ci vorrà ancora molto tempo affinché questo affare diventi “ interesse legittimo” quindi tutto ciò che non è diritto soggettivo, cioè diritto civile o politico, tutto ciò che non è contravvenzione dal punto di vista penale) saranno attribuite alle autorità amministrative”. Dunque, c’è una devoluzione della controversia in cui si discute sulla lesione di una situazione che non è di diritto soggettivo, ma è altro, altro che non è ancora definito giuridicamente, viene soltanto indicato come mero “ affare “ e questi affari vengono conosciuti dalle autorità amministrative, le quali ammesse le osservazioni delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati presa parte dei consigli amministrativi. Quindi, queste controversie nelle quali si discute sulla lesione di altre situazioni che non siano di diritto soggettivo vengono giudicate, vengono attribuite alla stessa P. A. , cioè dalla stessa parte processuale, parte del rapporto controverso, dunque non abbiamo l’istituzione di giudice, ma rimane il giudice unico, quello ordinario competente a giudicare le lesioni di diritto civile o politico e invece l’autorità amministrativa che comunque continua a dirimere le controversie fra P. A. e soggetto privato, quando l’oggetto del contendere è la lesione di una situazione che non è più di diritto, che è lesa da un atto autoritativo, imperativo della P. A. . per cui questa legge del 1865 istituisce la giurisdizione unica che dirime una controversia tra due soggetti privati, anche se in questa vi rientra la P. A..

Ma come può il giudice ordinario, cioè il giudice del diritto soggettivo che è competente a conoscere la lesione inflitta alla sfera giuridica soggettiva da un altro soggetto privato, e quindi il giudice che conosce la pretesa sostanziale fatta valere in giudizio e come fa il giudice a sindacare l’atto amministrativo invocato da una delle due parti a sostegno delle proprie ragioni, poiché per sua formamentis, per sua origine, formazione, per suo bagaglio culturale che guarda direttamente la pretesa sostanziale dell’attore rispetto alle ragioni del convenuto, come fa a conoscere degli effetti di un atto amministrativo che invece esplica i suoi effetti in maniera diversa, perché lo fa in maniera esecutiva, esecutoria, cioè tutte caratteristiche che derivano da questo potere della P. A. che ha queste caratteristiche perché è un potere che deve realizzare per curare gli interessi pubblici. Come fa il giudice ordinario a conoscere invece questo diverso mondo che è l’atto amministrativo con caratteristiche speciali che non troviamo nel rapporto tra due soggetti privati, e può il giudice ordinario, che fa parte del potere giudiziario mettere il becco nell’ambito del potere esecutivo? Può egli ingerirsi nel potere esecutivo quando in virtù del principio della ripartizione dei poteri ciascuno di essi è indipendente dall’altro?

Vediamo cosa dice il legislatore, se ha assecondato e seguito questa strada. Lo dice nell’art. 4 che stabilisce in maniera precisa: “ quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’autorità amministrativa (questo è l’aspetto più pregnante di questa legge, che ci fa toccare con mano come il giudice ordinario può conoscere l’atto amministrativo, poteva e può farlo, ovvio che c’è questa ripartizione di poteri per cui il potere giudiziario non può sindacare il potere esecutivo) i tribunali (che a quel tempo erano soltanto giudici ordinari) si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio ”. Il giudice ordinario, quando una delle due parti processuali private, Tizio e Caio, invochi un atto amministrativo a sostegno della propria ragione, che cosa può fare ai fini della soluzione della controversia? Può limitarsi come dice il legislatore a conoscere solo degli effetti dell’atto. Cosa vuol dire questo spiegandolo in due parole? Leggiamo il 2° comma: “ l’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sopra ricorso alle competenze delle autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei tribunali per quanto riguarda il caso deciso ”. Ora leggiamo il quinto articolo che dice: “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi e i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alla legge ”. E, cosa succedeva nella mente del legislatore coma anche ora?

C’è una controversia tra due soggetti privati in cui si controverte sulla lesione di un diritto soggettivo, si va dinanzi ad un giudice ordinario e uno dei due contraenti invoca a sostegno della propria situazione giuridica fatta valere in giudizio, un atto amministrativo e dice: io rivendico per la lesione da parte di Caio, un risarcimento dei danni che mi ha procurato, e a sostegno di questa mia pretesa invoco un provvedimento amministrativo che mi dà ragione, per esempio, e a questo punto il giudice ordinario per poter dire quale delle due parti ha ragione deve conoscere l’atto amministrativo.

Ma, il giudice ordinario che è appunto il giudice di diritto soggettivo, non ha il potere di sindacare l’ atto della P. A. perché quando c’è l’ estrinsecazione degli effetti da parte di un atto della P. A. sicuramente la situazione giuridica soggettiva del destinatario di questo non rimane di diritto soggettivo, ma si affievolisce, degrada, si trasforma in altra situazione che suole chiamarsi “ interesse legittimo”, e la tutela di questa situazione giuridica soggettiva spetta ad un altro giudice ad hoc, cioè il giudice amministrativo. Il giudice ordinario invece non ha la capacità di conoscere direttamente l’atto amministrativo, ma lo può conoscere solo “incidenter tantum”, ossia in via incidentale quando questi effetti non servono per conoscere l’ oggetto principale del giudizio, che non è la lesione dell’ interesse legittimo ma la lesione del diritto soggettivo, e questi effetti sono invocati da una delle due parti processuali seppure non entrino nell’ oggetto principale dedotto in giudizio. L’oggetto principale dedotto in giudizio è la violazione della situazione giuridica soggettiva di un altro soggetto privato, quindi questi aspetti vengono conosciuti in via eventuale, incidentale, in via appunto diversa e non diretta come invece potrà fare solo il giudice amministrativo, (quando sarà istituito) cioè come lo poteva conoscere a quel tempo l’ autorità amministrativa che era abilitata a conoscere degli affari. Essa conosceva direttamente degli effetti dell’ atto, e questo non poteva farlo anche il giudice ordinario perché altrimenti non avrebbe sindacato sulla posizione di diritto ma su quella di affare, e di fronte ad un atto che lui conosce solo incidenter tantum perché viene invocato dalle parti, come può verificarne la sua conformità o meno? Quale potere gli è riconosciuto, posto che c’ è questa divisione dei poteri imposta dalla nota tripartizione risalente a Montesquieu? Sicuramente, dice la legge tuttora valida, non potrà revocarlo e modificarlo, cioè non potrà utilizzare quegli strumenti che varranno attribuiti solo al giudice che conosce direttamente gli effetti dell’atto, che ha un potere diverso perché o giudica sulla legittimità, o solo in alcuni casi previsti dalla legge può addirittura sostituirsi alla P. A.(si pensi al giudice amministrativo con poteri di merito).

Perciò il giudice ordinario che non ha una conoscenza diretta non potrà ingerirsi nel potere esecutivo, quindi non potrà revocare o modificare la decisione, perché questo vuol dire fare ciò che dovrebbe fare la P. A. spettante al potere esecutivo, e questo sicuramente gli viene dato dalla legge. Lo potrà modificare così, la stessa autorità amministrativa , infatti lo dice la legge 241 del 1990 modificata dalla legge n° 15 del 2005 con cui è stato previsto l’ istituto della revoca , cioè dell’ annullamento d’ ufficio, per cui la P. A . attraverso un procedimento di riesame, di secondo grado, si accorge di un suo precedente errore, oppure valuta diversamente l’ interesse pubblico originario, o ancora, per lo “ius penitendi”, e per una diversa valutazione dell’ interesse pubblico per una serie di altre ragioni, revoca un suo precedente atto. Tutto questo può farlo solo la P. A. attraverso il suo potere di autotutela , oppure dice il legislatore: “ l’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sopra ricorso alla competenza dell’ autorità amministrativa , e inoltre lo potranno fare sempre e comunque oggi le stesse PP. AA. che potranno revocare, annullare, riformare un proprio atto in seguito ad una sentenza del giudice per conformarsi alla pattuizione contenuta nella sentenza. Anche oggi è così , basti pensare ad una sentenza del giudice amministrativo che impone un qualcosa alla P. A. dando ragione al ricorrente privato e, dice la legge: “la P. A. ha l’ obbligo di conformarsi al giudicato del giudice amministrativo”, la P. A. deve rispettare quanto stabilito dalla sentenza che impone di annullare un proprio atto, e se rimane inadempiente succede che il ricorrente che ha vinto con questa sentenza per lui satisfattiva, si rivolge al giudice di ottemperanza che a sua volta nomina un commissario ad acta che blocca l’ amministrazione stessa. Per questo è importante l’ origine della giustizia amministrativa, quindi questo articolo tuttora valido e vigente, dice che il giudice ordinario non potrà mai revocare un atto, di cui potrà conoscere solo gli effetti incidenter tantum, e non potrà far nulla di quei poteri che invece sono attribuiti alla P. A. ,e poi dopo un po’ di anni al giudice, e spetta ad essa non solo in virtù del suo potere di auto-tutela ma anche come obbligo scaturente dalla statuizione contenuta nella sentenza, anche perché se non si adegua a questo obbligo si instaura un giudice di ottemperanza che di fronte ad una sua successiva ed eventuale inadempienza fa sì che la sua azione sia fatta propria dal commissario ad acta , cioè un organo del giudice con funzioni amministrative che agisce al posto della P.A. , e allora il giudice ordinario di fronte ad un atto amministrativo invocato che non rientra nell’ oggetto principale del giudizio a lui sotteso, ma solo in via incidentale da una delle due particole sua difesa processuale, come dice il terzo articolo: “ verifica la conformità alla legge “.così se questo atto è per il giudice ordinario conforme alla legge lo applicherà al caso di specie, al caso sottoposto al suo esame, se invece non lo considera conforme e quindi ne effettua un accertamento di illegittimità , come conferma la sentenza n° 500, allora lo disapplica , finge che non ci sia mai stato, lo considera “ tamquam non esset” , dunque non ha il potere di annullare perché questo potere spetterà ad un altro giudice, o meglio spettava e spetta alla P. A., sicuramente non ha quindi il potere di revoca o riforma, ma può limitarsi a conoscerlo, ad applicarlo alla fattispecie processuale a lui sottoposta e se lo applica dà ragione a quella parte che lo ha invocato a sostegno delle proprie ragioni , ciò vuol dire che lo riconosce valido in quella fattispecie e quindi, chi lo ha invocato sarà la parte vittoriosa di quella controversia, se invece , lo considera non conforme alla legge e ne accerta l’ illegittimità allora il giudice ordinario si limiterà a disapplicarlo, non considerandolo per quella fattispecie , però non ha il potere di annullarlo , quindi ciò vuol dire che quell’ atto per quella determinata fattispecie processuale non esplicherà i suoi effetti, mentre per il restante mondo giuridico quell’ atto sarà comunque efficace, quindi produrrà gli effetti giuridici che magari potranno essere lesivi di altre situazioni o invece potranno andare a vantaggio di altre. Tutto ciò però al giudice ordinario non riguarda perché egli conosce solo di quella determinata fattispecie processuale davanti a lui dedotta, ecco perché si dice che il potere di disapplicazione è di minore importanza rispetto al potere di annullamento che spetta al giudice amministrativo, e che è molto più forte, poiché mentre la disapplicazione toglie gli effetti dell’atto, ma relativamente a quella determinata fattispecie processuale dedotta in giudizio , l’ annullamento ha una portata più generale: cassa , elimina, toglie completamente “ ab origine” dal mondo giuridico gli effetti prodotti dall’atto con effetto addirittura ripristinatorio, e non solo eliminatorio, li cancella e così si riparte come se quell’atto non ci fosse mai stato, mentre con la disapplicazione ad esempio di un atto plurimo, quell’ atto continuerà a produrre i suoi effetti nei confronti di altri destinatari, e questo lo dice l’ articolo n°5.

Successivamente poi, nel 1865 si opta per il sistema di giurisdizione unica del giudice ordinario, analogamente al sistema belga che l’ ha istituita con la Costituzione del 1831, mentre quello francese è un sistema diverso in cui si è istituito immediatamente un giudice speciale, competente a conoscere le situazioni che non sono di diritto soggettivo, quindi di rapporti inter- privati , ma di altra natura, in relazione al fatto che si scontrano con un potere della P. A. cos’ con la legge del 1865, in pratica si verifica un evidente vuoto di tutela in ordine a situazioni giuridiche che non sono di diritto soggettivo , cioè a tutte quelle che il legislatore del 1865 qualifica come “affari”, che prima non avevano nessuna tutela non essendo i tribunali di contenzioso amministrativo tribunali giurisdizionali, per cui avevano una tutela praticamente amministrativa, tuttavia continua ad avere la stessa situazione di satisfattività, cioè di quelle garanzie di terzietà e di imparzialità che ha solo l’ autorità amministrativa. Si dovrà aspettare di lì a poco, nel 1889 in cui viene creato il giudice amministrativo, infatti in quell’ anno viene creata la quarta sezione del Consiglio di Stato, con funzioni giurisdizionali , e da questo momento in poi avendo una dualità di giurisdizione si porrà il problema di ripartire le controversie tra il giudice ordinario e quello amministrativo, posto che tuttora nel nostro ordinamento abbiamo una dualità di giurisdizione avente carattere e contenuto generale , la giurisdizione cioè si identifica attraverso la lesione di una situazione giuridica soggettiva , ma no abbiamo una distinzione per materia o per altri ordini di ragioni come avviene negli altri ordinamenti europei, piuttosto da noi c’è una distinzione tra pluralità di giurisdizioni con carattere generale, che riguarda la situazione giuridica soggettiva e che spetta all’ esercizio del giudice ordinario. L’altra situazione che si qualificherà solo con la Costituzione dell’ interesse legittimo l’avrà il giudice amministrativo, e dal 1889 in poi si avrà il criterio di ripartire le controversie tra l’ uno e l’altro giudice.

Inoltre,dal 1865 con questa legge e il giudice unico, e un eventuale contrasto per ripartire una controversia avveniva tra il giudice ordinario da un lato, e la P:A. dall’ altro, quindi non si poteva definire un contrasto, un conflitto di giurisdizioni,poiché c’era una sola giurisdizione , ma quando c’era un dubbio su quale delle due autorità dovesse spettare la controversia si sollevava un conflitto di attribuzione , che dal 1867 in poi saranno attribuite solo alla Corte di Cassazione di Roma. L’ultimo aspetto da sottolineare è l’illegittimità della P. A. ma come può il giudice ordinario fare ciò? Abbiamo detto, infatti, che se c’è un esercizio di potere amministrativo egli deve assolutamente negare la giurisdizione perché non può conoscere direttamente l’ atto ma solo la situazione giuridica soggettiva lesa da un altro soggetto privato e magari può farlo anche se vi rientra la P. A.in via incidentale, e così attraverso questa conoscenza verifica quale delle due pretese sostanziali invocate dalle due parti è valida e, se accerta la lesione della pretesa sostanziala in capo all’ attore condanna il convenuto al amento di una somma per i danni subiti dall’ attore. Dunque il giudice ordinario quando conosce della pretesa sostanziale guarda la sfera giuridica del soggetto e vede se in essa rientrino tutti gli elementi costitutivi dell’ illecito Aquiliano descritto all’ articolo 2043 che stabilisce: “ qualunque danno doloso o colposo cagioni a terzi un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il danno a risarcirlo”, quindi verifica se c’è un nesso di causalità tra il danno e il fatto scaturente da un comportamento del soggetto privato, ma cosa è avvenuto di così trascendentale di recente?

È successo che in questa fattispecie di cui all’art. 2043 il giudice vi ha messo il becco, ha accertato gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito aquiliano, ma anche se4 questo danno ingiusto proveniva da un organo della P. A. , quindi in una situazione che non era di diritto soggettivo ma comunque meritevole di tutela che fosse stata lesa da un atto o comportamento di un organo della stessa poteva rilevare come comportamento doloso o colposo comportante un danno ingiusto, inferto contra ius e contra legem, e pertanto risarcibile.

Così abbiamo allargato l’ art. 4 riconducendo in questo accertamento dell’ illegittimità dell’ atto amministrativo anche quello che il giudice ordinario verifica ai fini del risarcimento della lesione di un diritto che non sia di diritto soggettivo ma di interesse legittimo, diffuso, cioè tutti quelli che la sentenza 500 definisce meritevoli di tutela.ma vi pongo una domanda : secondo voi , quando il giudice ordinario deve accertare l’ illegittimità dell’ atto amministrativo, al fine di condannare la P. A. al risarcimento dei danni , ha sempre necessità della previa disapplicazione ai fini della domanda risarcitoria? Cioè: per il giudice amministrativo è più importante conoscere gli effetti contra ius e contra legem, o per lui è più importante disapplicarne gli effetti? Ci si spiega cioè, la convivenza tra disapplicazione e risarcimento, o per la legge è superfluo se non addirittura dannoso togliere gli effetti illegittimi che sono la ragione giustificativa dell’azione risarcitoria? La risposta è chiaramente negativa, poiché sarebbe un controsenso se il giudice per condannare la P. A. per un suo atto che ha cagionato un danno al destinatario di quell’atto, lo disapplicasse previamente. Ecco perché con evidente ardore la sentenza 500 non fa menzione alcuna della previa disapplicazione ai fini dell’ azione risarcitoria, si è detto anzi che sarebbe una manifesta contraddittorietà del giudice se facesse tutto ciò .

Per il resto il risarcimento segue questa strada: conosce gli effetti,previa disapplicazione e risarcimento, ma questo è un rapporto inter- privato, quando invece si tratta di un fatto proveniente da un atto o comportamento della P. A. lì è sicuramente un controsenso e in questo caso è proprio l’ illegittimità e non l’ inefficacia dell’ atto amministrativo è la ragione giustificativa del risarcimento dei danni: “ io giudice condanno la P. A. perché considero un suo atto illegittimo, e non perché lo considero inefficace”. Per tutto questo la sentenza 500 non fa alcuna menzione di questo discorso sulla disapplicazione anche se, un'altra parte della dottrina ritiene implicito condannare la P. A al risarcimento dei danni previa disapplicazione , anche se abbiamo appurato che è una pura contraddizione. Ma di questo ne parleremo quando tratteremo dell’ azione risarcitoria in relazione all’ azione demolitoria .

Oggi ci siamo fermati alla nascita di questo giudice che ha competenza a giudicare sugli affari, mentre poi tratteremo il criterio di riparto delle giurisdizioni.

Seminario di diritto amministrativo di mercoledì 21/11/2007


Tema di questo seminario: FORME DI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA


Perché si parla di forme di giurisdizione amministrativa? Perché nell’ambito del nostro diritto amministrativo e precisamente di quella branca della giustizia amministrativa, sono tradizionalmente individuabili tre forme di giurisdizione :

  1. giurisdizione generale di legittimità
  2. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
  3. la giurisdizione di merito.

Si parla di forme solo perché nell’ambito del nostro diritto amministrativo riscontriamo queste diverse forme.

Cosa si intende per giurisdizione? Questo termine viene utilizzato con due diversi significati:

sotto un primo profilo per giurisdizione si intende l’AMBITO DELLE COMPETENZE o meglio l’ambito delle controversie affidate a un determinato ordine giurisdizionale. Viene utilizzata questa nozione proprio per distinguere tra GIURISDIZIONE ORDINARIA e GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA proprio perché c’è il GIUDICE ORDINARIO e il GIUDICE AMMINISTRATIVO che in primo grado è il T.A.R. (istituito con la L. 1034/1971) e in secondo grado il CONSIGLIO DI STATO. Quindi il termine giurisdizione nella accezione appena enunciata viene utilizzato proprio per distinguere quello che è il complesso di controversie che viene assegnato al giudice ordinario e quello che è il complesso di controversie che viene assegnato al giudice amministrativo.

Sotto un diverso profilo, quando si utilizza l’espressione “giurisdizione” si fa anche riferimento a quell’ INSIEME DEI POTERI assegnati all’autorità giudiziaria adita.

Quindi se nel primo caso ci si limita a distinguere quello che è l’ambito spettante al g.a. e quello che è l’ambito spettante al g.o., nella seconda accezione di giurisdizione si individua quello che è il complesso dei poteri. Vedremo che in sede di giurisdizione amministrativa sono distinguibili 3 poteri: 1 POTERI ISTRUTTORI del g. a

2 POTERI DECISORI del g.a

3 POTERI CAUTELARI.

Ripartiamo dalla prima nozione: abbiamo detto giurisdizione come INSIEME DELLE CONTROVERSIE, DELLE LITI CHE SONO DEVOLUTE AL GIUDICE AMMINISTRATIVO O AL GIUDICE ORDINARIO. Come facciamo a stabilire, di fronte a una controversia, questa è una controversia che rientra nella competenza del g.a. o questa è una controversia che rientra nella competenza del g.o.? Si sono scontrate due diverse opinioni e due diversi criteri di riparto:

  1. il criterio della CAUSA PETENDI
  2. il criterio del PETITUM.

Che cosa significa sostanzialmente criterio del petitum(cioè di quello che si va a chiedere la giudice)? Si riteneva che se si richiedeva al giudice l’annullamento di un provvedimento amministrativo si doveva adire, e quindi la competenza era del giudice amministrativo; nel momento in cui invece si chiedeva un risarcimento del danno si doveva adire il giudice ordinario. Questo il criterio del petitum per somme righe.

L’altro criterio, quello della causa petendi (che poi è quello che attualmente trova applicazione) è quello che distingue non tendendo conto quello che si chiede al giudice amministrativo, ma tenendo conto della situazione soggettiva lesa. Sappiamo che il nostro amministrativo si fonda su una situazione giuridica che è quella dell’interesse legittimo; sappiamo perché si parla di interesse legittimo: cioè perché l’interesse legittimo è quella situazione giuridica soggettiva che contratta con il potere della p.a. quindi avverso il potere della p.a. non c’è un diritto soggettivo ma c’è un interesse legittimo. Allora questo criterio di riparto della causa petendi parte proprio dalla considerazione di distinguere la giurisdizione ritenendo e valutando quella che è la situazione giuridica soggettiva lesa. Interini pratici significa che nel momento in cui io propongo un ricorso in ordine a una lesione riguardante un interesse legittimo andrò davanti al giudice amministrativo; nel momento, invece, in cui io mi lamento di una lesione di un diritto soggettivo io mi rivolgo all’autorità giudiziaria ordinaria.

Le stesse sezioni del Consiglio di Stato si scontravano nelle posizioni perché vi era chi avallava il criterio del petitum e chi avallava il criterio della causa petendi ; inoltre la stessa Corte di Cassazione e quindi giudice ordinario a sua volta adottava una differente posizione. Si era quindi creato un problema sostanziale , vale a dire come ripartire la giurisdizione tra il g.a. e il g. o.? allora si è giunti al cosiddetto CONCORDATO GIURISPRUDENZIALE del 1930 in cui si cono messi d’accordo i vertici della giustizia amministrativa ed i vertici della giustizia ordinaria (Consiglio di Stato e Corte di Cassazione). Questo concordato rappresenta la vittoria del criterio della causa petendi , o meglio, si è parlato di petitum sostanziale ma in realtà è vittoria della causa petendi perché poi la Costituzione, intervenuta successivamente, all’art. 103 stabilisce che il Consiglio di Stato e gli altro organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi: questo significa applicare un criterio sulla base della situazione soggettiva lesa , vale a dire se si lamenta una lesione dell’interesse legittimo mi rivolgo al giudice amministrativo, se invece si lamenta una lesione del diritto soggettivo vado al giudice ordinario.

Attenzione perché questo è il criterio generale perché vedremo poi che per una forma di giurisdizione amministrativa si derogherà a questo criterio.

Oggi sappiamo che la giurisdizione tra g.o. e g.a. è ripartita attraverso il criterio della causa petendi o petitum sostanziale.

Focalizzando maggiormente l’attenzione sulla giurisdizione amministrativa, cioè sulle controversie che spettano al giudice amministrativo bisogna distinguere tre grosse (quelle dell’inizio) forme di giurisdizione:

1 giurisdizione generale di legittimità

2 giurisdizione di merito

3 giurisdizione esclusiva.

Che cos’è la giurisdizione generale di legittimità? E’ quella forma di giurisdizione amministrativa in cui il g.a. conosce delle lesioni dell’interesse legittimo attraverso un sindacato di legittimità sull’atto amministrativo. In concreto vuol dire che al g. a viene portato un provvedimento amministrativo e gli si chiede di valutarne la legittimità. Sappiamo che i 3 VIZI DI LEGITTIMITA’ rilevanti nel nostro ambito sono: ECCESSO DI POTERE, INCOMPETENZA e VIOLAZIONE DI LEGGE. Questi vizi sono contenuti innanzitutto nella norma processuale che è quella istitutiva della IV Sezione di Stato quindi il r.d. 1889 nr. 5992; questi stessi 3 vizi di legittimità, oggi sono richiamati nell’art. 21 octies co. 1 della L. 241/90 “è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”.

Analizziamo singolarmente i 3 vizi di legittimità:

VIOLAZIONE DI LEGGE

Si ha quando un provvedimento .amministrativo viola una disposizione di legge. Quindi è l’ipotesi più semplice, un vizio quindi formale.

INCOMPETENZA

In passato si distinto tra incompetenza relativa e incompetenza assoluta . es. pensiamo all’ipotesi in cui un provvedimento di competenza del Rettore( siamo nella branca della pubblica istruzione) venga adottato dal Questore. Qui siamo di fronte ad incompetenza nel senso di un vizio di legittimità? Io dico NO perché siamo di fronte a un difetto assoluto di attribuzione (art. 21septies); invece pensiamo all’esempio in cui, all’interno della medesima branca, anziché adottarlo il rettore il provvedimento venga adottato da un altro rettore ma comunque sempre all’interno della stessa branca pubblica istruzione: in questo caso ricorre l’ipotesi dell’incompetenza come vizio di legittimità. Quindi attenzione perché quando si parla di incompetenza non è incompetenza assoluta come precedentemente la si considerava perché quello è un caso di nullità del provvedimento amministrativo; noi stiamo parlando di un giudizio di legittimità sull’atto amministrativo che sfocia al massimo nell’annullamento del provvedimento amministrativo quindi incompetenza in questo senso: es. un provvedimento di competenza del direttore di un determinato dipartimento di Lucera venga adottato da Foggia. Qui c’è un’incompetenza territoriale però è pur sempre un vizio di legittimità, e non una causa di nullità come nel caso in cui il provvedimento venga adottato non dal direttore ma da un soggetto appartenente ad un'altra branca dell’amministrazione. Questo ovviamente si basa sul concetto di distinzione tra ATTRIBUZIONE e COMPETENZA.

In breve l’attribuzione rappresenta l’insieme dei poteri che vengono assegnati a una data branca dell’amministrazione ( es. scuola, questura,comune . ); la competenza è la ripartizione all’interno di quella branca delle competenze (es. all’amministrazione università vengono attribuiti dei poteri e poi all’interno dell’amministrazione università vengono ripartiti questi poteri tra il Direttore del dipartimento di scienze pubblicistiche, il Direttore del dipartimento di scienze privatistiche ecc . ).

Secondo Giannini la competenza rappresenta il quantum di attribuzione cioè è come se noi vedessimo due insiemi: uno più grande ossia l’attribuzione e al suo interno tanti altri insiemi ossia i poteri distribuiti tra i vari organi che si ritrovano all’interno della stessa branca dell’amministrazione. Quindi se vi è un’invasione di attribuzione cioè se il rettore esercita un potere che appartiene al questore è chiaro che non siamo di fronte ad un vizio “lieve” ma è un vizio particolarmente grave, il cosiddetto VIZIO DI NULLITA’ infatti il difetto assoluto di attribuzione, ex art. 21 septies, è una causa di nullità del provvedimento amministrativo. Pensiamo invece all’ipotesi in cui il provvedimento anziché essere adottato dal direttore di quella data area sempre interna all’università, venga adottato da un soggetto sempre direttore ma di un’area differente e sempre all’interno dell’università: qui siamo all’interno della medesima branca della p.a. e di fronte ad un esercizio di potere che è si attribuito all’amministrazione ma che non è esercitatile da tizio ma è esercitatile da caio. In questo caso si parla di incompetenza come vizio di legittimità potenzialmente determinante l’annullabilità del provvedimento non come quindi causa di nullità.

ECCESSO DI POTERE

In realtà non esiste una definizione di eccesso di potere perché non esiste una definizione. Inoltra la giurisprudenza già dal 1889 ha cercato si individuare le ure sintomatiche dell’eccesso di potere. Che cosa sono? L’es. tipico che fa follieri è quello del morbillo: il fatto che appaiono delle macchie rosse queste fanno pensare al morbillo. La stessa cosa accade con le ure sintomatiche per l’eccesso di potere. Cioè cosa succede? Pensiamo alla ura sintomatica della contraddittorietà: quando ad es. leggendo il provvedimento amministrativo ci si fa un’idea. ½ faccio questo esempio: l’amministrazione comunale,vista la richiesta presentata da tizio,verificato che sussistano tutti i requisiti stabiliti dalla legge per poter rilasciare il permesso di costruire, verificata la corrispondenza della sua richiesta ai parametri di legge ecc . . x questi motivi rigetta la domanda presentata da tizio. Questa è CONTRADDITTORIETA’( interna) del provvedimento perché c’è una palese divergenza tra la motivazione del provvedimento e il dispositivo cioè la parte conclusiva del provvedimento. Allora in questo caso si dice non può rilevare un violazione di legge perché in realtà non c’è, non può rilevare l’incompetenza, l’unico vizio che in questo caso può rilevare è l’eccesso di potere. E questo vizio rileva attraverso la ura sintomatica delle contraddittorietà interna cioè il fatto che la parte dei motivi sia differente dalla parte dispositiva del provvedimento porta a ritenere che ci sia contraddittorietà; questo porta a ritenere come sintomo dell’eccesso di potere, cioè di un errore che la p.a. ha fatto nel predisporre l’assetto degli interessi.

Quali sono le ure sintomatiche dell’eccesso di potere?

La CONTRADDITTORIETA’ INTERNA, il TRAVISAMENTO DEL FATTO, la VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’, la VIOLAZIONE DI CIRCOLARI ecc.

A fronte di queste ure noi pensiamo che impugniamo questo provvedimento per una ura sintomatica, per contraddittorietà interna, con un ricorso adiamo il giudice amministrativo, ricorso che deve presentarsi in un termine di decadenza di 60 giorni, se non dovessi presentare ricorso entro questo termine non potrò più adire l’autorità giudiziaria. Allora il giudice amministrativo valuta il provvedimento, le motivazioni che io ho scritto nel ricorso e rileva che io ho ragione; quindi si limita solo a verificare che ci sia la contraddittorietà interna. Se rileva la contraddittorietà interna che io ho sollevato tramite questo ricorso il g.a. annulla il provvedimento amministrativo per eccesso di potere, non si spinge a verificare la parte sostanziale dell’atto. Annulandolo lo elimina dal panorama giuridico.

Pensiamo ora alla seconda nozione di giurisdizione che abbiamo detto essere l’insieme dei poteri che sono assegnati al giudice: in sede di giurisdizione generale di legittimità, quali sono ad es. i poteri istruttori, quali i poteri decisori e quali i poteri cautelari ? In sede di poteri istruttori, purtroppo, il giudizio amministrativo si differenzia molto dal giudizio civile perchè qui è ammessa la prova testimoniale oppure è ammesso l’interrogatorio; nel giudizio amministrativo, invece ,fino al 2000 i poteri istruttori di cui godeva il g.a. erano solo 3 cioè poteva:

ACQUISIRE I DOCUMENTI DALL’AMMINISTRAZIONE

CHIEDERE I CHIARIMENTI O SCHIARIMENTI

DISPORRE VERIFICAZIONI( ossia ispezioni che compie lo stesso personale dell’amministrazione cioè la stessa amministrazione da cui proviene questo provvedimento che effettua le verificazioni).

Tuttavia è stata introdotta la L. 205/2000 la quale ha introdotto tra i poteri istruttori del g.a la CTU cioè la consulenza tecnica di ufficio. I consulenti sono soggetti che hanno determinate conoscenze specialistiche di cui i giudici si avvalgono per avere cognizione in determinati settori. Pensiamo ad es. all’ipotesi in cui si debba verificare la sismicità della zona di Foggia, il giudice non può averne conoscenza, perciò di deve avvalere di soggetti specialisti ossia il consulente tecnico di ufficio.

Quali i poteri decisori? Il tipico potere decisorio nelle mani del giudice amministrativo è il POTERE DI ANNULLAMENTO;per es. io privato impugno un provvedimento amministrativo, nel termine decadenziale di 60 gg, e chiedo al giudice amministrativo l’annullamento del provvedimento perché affetto dal vizio di eccesso di potere. Il giudice verifica l’esistenza dell’ eventuale vizio e in presenza del vizio annulla il provvedimento cioè rimuove il provvedimento amministrativo dal mondo giuridico con effetti ex tunc come se quel provvedimento non fosse mai venuto ad esistenza. Fino al 2000 questo era l’unico potere decisorio a disposizione del giudice: infatti, la l. 205/2000 ha introdotto un’ulteriore potere decisorio e cioè il POTERE DI CONDANNA AL RISARCIMENTO DEL DANNO: quindi se io provato impugno un provvedimento amministrativo posso chiedere anche che il giudice condanni la p.a. al risarcimento del danno.

La terza categoria di poteri è quella dei poteri cautelari. Sappiamo che i processi possono essere anche molto lunghi, allora il cittadino deve essere tutelato proprio avverso questa lunghezza processuale e allora attraverso la tutela cautelare è possibile ottenere provvisoriamente l’anticipazione degli effetti che potrebbero derivare da una sentenza definitiva: es. io impugno un provvedimento amministrativo chiedendone l’annullamento perché affetto da incompetenza cioè perché adottato da un soggetto che non era competente all’adozione di quel provvedimento. Dalla sentenza finale voglio ottenere l’annullamento, allora posso chiedere in via cautelare la SOSPENSIVA cioè posso chiedere che l’efficacia di questo provvedimento venga sospesa fino alla conclusione dl giudizio di merito.



Quindi la tutela cautelare serve ad anticipare in via provvisoria gli effetti che potrebbe produrre la decisione nel merito.

Siccome fino al 2000 l’unico potere decisorio del giudice amministrativo era quello di annullamento, quindi un solo potere decisorio, ciò significa che fino al 2000 il giudice godeva di una sola misura tipica cautelare, poteva cioè disporre solo della sospensiva perché c’è un rapporto di strumentalità che deve esistere tra la misura cautelare e la decisione. Se l’unico provvedimento giurisdizionale che si poteva ottenere era l’annullamento, strumentalmente l’unica misura cautelare che si poteva chiedere al giudice era la sospensione del provvedimento. Quindi si dice che inizialmente e per tanto tempo si parla di PRINCIPIO DI TIPICITA’ DELLA MISURA CAUTELARE cioè vi era un’unica e sola misura cautelare ottenibile perché esiste un rapporto di strumentalità tra la misura cautelare e la decisione nel merito; se quindi il potere decisorio di cui godeva il giudice amministrativo era uno solo e cioè quello di annullamento del provvedimento amministrativo, è evidente che solo una poteva essere la misura cautelare e cioè la SOSPENSIVA ovvero la sospensione dell’efficacia del provvedimento.

Allora, avendo la legge 205/2000 esteso i poteri decisori del giudice amministrativo, conseguenzialmente anche per la misura cautelare c’è stata un’estensione. Oggi non si è più di fronte a una misura cautelare tipica( unica e sola) ma si è di fronte a un PRINCIPIO DI ATIPICITA’ DELLE MISUREA CAUTELARI, cioè io posso chiedere al g.a. qualunque misura sia idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Pensiamo ad es . che noi chiediamo al giudice amministrativo che venga condannata la p.a al risarcimento del danno, se deve esistere un rapporto di strumentalità tra la misura cautelare e la decisione, se al g.a. chiedo un risarcimento del danno non mi serve la sospensiva come misura cautelare; potrei chiedere però ad es. un ordinanza di ingiunzione cioè potrei chiedere che venda disposto il amento di una somma di denaro perché come potere decisorio ho chiesto il risarcimento del danno, ho richiesto del denaro. Quindi ecco perché, visto il rapporto strumentale tra misura cautelare e sentenza definitiva, e visto che i poteri del giudice sono stati estesi non solo al potere di annullamento ma anche al potere di condanna, oggi si parla di ATIPICITA’ della misura cautelare.

Quindi abbiamo analizzato questi aspetti: potere istruttorio, potere decisorio e potere cautelare del g.a. in sede di giurisdizione generale di legittimità. Ricordiamo che il giudice amministrativo giudica in sede di giurisdizione generale di legittimità quando si lamenta la lesione di un interesse legittimo.

Abbiamo detto che, visto il criterio della causa petendi e del petitum sostanziale, quando si lamenta la lesione di un diritto soggettivo dovremmo andare davanti al giudice ordinario però non è sempre così: quindi il criterio generale è quello che distingue in base alla causa petendi in realtà però, in alcuni casi, il giudice amministrativo giudica sia sui diritti soggettivi e sia sugli interessi legittimi e questa si definisce FORMA DI GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO ( esclusiva perché il giudice amministrativo giudica sia sui diritti soggettivi sia sugli interessi legittimi, cioè io vado davanti al g.a. e gli chiedo che giudichi sia la lesione della posizione tipica che si porta davanti al g.a. e cioè l’interesse legittimo ma ho la possibilità che il g.a. giudichi della posizione di diritto soggettivo).

A questo punto richiamo la vostra attenzione sull’art. 103 Cost. co. 1 “il consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. dell’interesse legittimo . ” questa è la giurisdizione generale di legittimità; ma la norma prosegue dicendo “ . e in particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi” quindi giurisdizione esclusiva come forma del giudice amministrativo che ritrova un fondamento nella carta costituzionale all’art. 103 co. 1 ultima parte. Ciò significa che il giudice amministrativo, in certe materie come la materia dei pubblici servizi oppure la materia dell’urbanistica e dell’edilizia, conosce sia delle lesioni dell’interesse legittimo ma anche delle lesioni del diritto soggettivo, vale a dire lesioni che secondo il criterio generale spetterebbe conoscere al giudice ordinario. Quindi che cos’è la giurisdizione esclusiva? E’ quella forme di giurisdizione amministrativa in cui al giudice amministrativo viene chiesto di conoscere in via principale non solo delle lesioni dell’interesse legittimo, base propria della giurisdizione generale di legittimità, ma anche delle lesioni del diritto soggettivo quindi conosce qualunque lesione riguardante quella materia. Ecco perché si dice che la giurisdizione esclusiva è una giurisdizione eccezionale o speciale perché speciale rispetto alla giurisdizione generale del g. a., ossia giurisdizione generale di legittimità. Per la giurisdizione speciale è necessaria, abbiamo visto, una previsione di legge che attribuisca una determinata materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Per farvi toccare con mano questo, se qualcuno ha la legge sul procedimento amministrativo, invito a leggere l’art. 11 co. ult. della legge sul procedimento amministrativo: “ le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del g.a.”. quindi c’è una previsione, una norma di legge che prevede l’attribuzione di determinate controversie, qui sono le controversie riguardanti gli accordi, al giudice amministrativo esclusivo. Quindi questo significa che tutte le controversie che emergono in quest’ambito, sia che riguardino interessi legittimo sia che riguardino la lesione di diritti soggettivi, vengono portate alla cognizione del giudice amministrativo ed è quest’ultimo che giudica degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi. Sinteticamente posso dire questo: la giurisdizione amministrativa è sorta formalmente nel 1923/ 1924, dico formalmente perché probabilmente esistevano già forme di giurisdizione esclusiva prima e la materia principale, quella che ha riguardato per molto tempo il nocciolo duro della giurisdizione esclusiva, è stata la materia del pubblico impiego, cioè degli impiegati pubblici: tutte le controversie che riguardavano i pubblici impiegati erano di competenza del giudice amministrativo esclusivo. Perché dico erano ? Perché sapete bene, credo avrete sentito parlare di PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO: oggi infatti alla giurisdizione esclusiva del g.a. residuano solo alcune controversie (pensiamo a quelle dei professori e dei ricercatori universitari, oppure a quelle delle forze di polizia, del personale delle amministrazioni consolari) sono cioè delle piccole categorie di soggetti per i quali ancora sussiste giurisdizione esclusiva. Per il grosso il pubblico impiego ormai è devoluto alla giurisdizione ordinaria; oggi il pubblico impiegato, che voglia far valere una propria posizione, si rivolge al giudice ordinario, il professore universitario si rivolge al giudice amministrativo. Quindi il nocciolo duro originario della giurisdizione esclusiva è stato proprio quello del pubblico impiego; in realtà, però, il legislatore ha , col tempo, esteso i margini della giurisdizione esclusiva fino a , per es. , al decreto legislativo 80/2008. con questo decreto all’artt. 33 e 34 il legislatore ha devoluto alla legislazione esclusiva del g.a. sia le controversie riguardanti i pubblici servizi da un lato (art. 33), sia le controversie riguardanti gli atti i provvedimenti e i comportamenti in materia urbanistica ed edilizia( art. 34). In questo modo ha esteso notevolmente l’ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; vi posso però dire che sul punto sono intervenute sentenze della corte costituzionale volte a precisare, una su tutte è la sentenza 204/2004 della corte costituzionale. Comunque il giudice amministrativo e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ha subito un crescendo, un aumento di ambiti: ricordiamo questo ,cioè, l’art 11 in materia di accordi, oppure in materia di revoca le controversie che oggi riguardano l’indennizzo per revoca sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; per es. le controversie riguardanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, anche queste sono assegnate al g.a. esclusivo. Abbiamo detto però che in sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, ora capite bene che il processo che noi abbiamo visto nella giurisdizione generale di legittimità, un processo impugnatorio nel termine decadenziale di 60 giorni, è chiaro che era difficile adeguarlo alla tutela del diritto soggettivo, perché l’azione in sede civile, per es. per un risarcimento del danno è soggetta a prescrizione da 5 a 10 anni (termini più ampi). Tutto ciò impose una modificazione dello schema processuale tipico del processo amministrativo cioè quello di impugnare il provvedimento nel termine decadenziale e di chiedere l’annullamento. Questo però se si vanta una posizione di interesse legittimo; ma, nel momento in cui si vanta una posizione di diritto soggettivo non va bene. Qualche studioso ha parlato di DEMINUTIO DI TUTELA DEL DIRITTO SOGGETTIVO: cioè si diceva che quando il diritto soggettivo, perché c’è una previsione di giurisdizione esclusiva, viene portato dinnanzi al giudice amministrativo e non davanti al giudice ordinario, subisce una diminuzione di tutela. Perchè?

Perché pensiamo al termine breve dei 60 gg invece nell’ambito ordinario civilistico è possibile proporre in un termine lungo di 5 anni o 10 anni. Questo ha quindi portato molto a discutere. In realtà se da un lato nel 1923 il legislatore ha istituito la legislazione esclusiva, non ha apportato nessuna modifica sotto il profilo dello schema processuale. Inizialmente si è applicato quello schema processuale impugnatorio anche ai diritti soggettivi. Si deve allora alla giurisprudenza una importante attività di modifica dello schema processuale proprio del giudizio amministrativo per giungere ad una più ampia soddisfazione della posizione del diritto soggettivo. Per es. , proprio in tema di poteri istruttori, voglio sottolineare questo: pensate al fatto che il diritto soggettivo venga sotto il potere istruttorio limitato a quei tre poteri che abbiamo visto e cioè verificazione, acquisizione di documenti e schiarimenti e inizialmente non era esteso ad altri poteri. Si è detto però che in realtà questo schema processuale, con questi soli poteri istruttori, non è in grado di tutelare appieno la posizione di diritti soggettivi perché il soggetto che, invece, vanta il diritto soggettivo dinnanzi al giudice ordinario può ottenere per es. l’ammissione di prove testimoniali, può per es. chiedere l’interrogatorio formale ( interrogatorio della stessa parte ricorrente che è tesa a far scaturire la confessione giudiziale). Quindi si è sottolineato che c’è una diminuzione di tutela del diritto soggettivo sotto il profilo istruttorio perché, in sede di giurisdizione esclusiva del g.a. , si possono ottenere solo quei tre strumenti e il giudice può avvalersi solo di quei tre strumenti e non di altri. Ecco perché la corte costituzionale è intervenuta con alcune sentenza, una soprattutto la 146/1987 e ha esteso alle controversie, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a., tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c.. In questo modo quindi la corte ha cercato di estendere l’ambito dei poteri istruttori, soprattutto per tutelare in maniera maggiore il diritto soggettivo. Quindi in sede di giurisdizione esclusiva e nell’ambito dei poteri istruttori il giudice amministrativo dispone di tutti i poteri istruttori previsti dal c.p.c. ad esclusione dell’interrogatorio formale e del giuramento. Si è quindi avuto, nel giudizio sul diritto soggettivo in sede di giurisdizione esclusiva, un’estensione dei poteri istruttori.

Pensiamo per es. ai poteri cautelari. Abbiamo detto che inizialmente l’unica misura prevista era la sospensiva. Ora pensiamo all’ipotesi che si instaurava un giudizio in sede di giurisdizione esclusiva per lesione di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo. Il titolare del diritto soggettivo cosa se ne faceva della sospensiva di un provvedimento? Non se ne faceva nulla, non riceveva tutela cautelare, così come invece il titolare dell’interesse legittimo. Allora, anche qui, la corte costituzionale con sentenza del 1985 ha stabilito che il giudice amministrativo,ed è possibile chiedere al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva quindi in quella giurisdizione in cui il g.a. conosce diritti soggettivi ed interessi legittimi, poteva disporre di misure cautelari atipiche, e cioè tutte quelle misure che erano idonee ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul ricorso. Una norma che è quasi identica a quella che oggi è legislativamente introdotta. Quindi è già prima del 2005 che il g.a. poteva disporre di misure atipiche. A partire dal 2000 legislativamente, in tutti gli ambiti, sia che so tratti di giurisdizione generale di legittimità sia che si tratti si giurisdizione esclusiva, il g.a. dispone di una misura cautelare atipica.

E in materia di poteri decisori? Abbiamo detto che l’unico potere che inizialmente era nelle mani del g.a. era quello dell’annullamento. In sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo dispone di questo potere perché questo è un potere che il g.a. ha sempre, sia che si tratti di una giurisdizione generale di legittimità sia che si tratti di una giurisdizione esclusiva sia che si tratti, vedremo, di giurisdizione di merito. Però accanto a questo è stato introdotto, abbiamo visto, già con la sentenza 205/2000 nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, ma nell’ambito della giurisdizione esclusiva addirittura il d. lgs 80/1998 aveva introdotto per quelle due materie, urbanistica ed edilizia da un lato e sevizi pubblici dall’altro, il potere di condannare al risarcimento del danno. Quindi il g.a. in sede esclusiva disponeva del potere di risarcimento del danno già dal 1998 col il d. lsg; oggi , dal 2000 con la L. 205, in tutti gli ambiti il g.a. dispone del potere di condannare la p.a. al risarcimento del danno.

Quindi abbiamo visto:

giurisdizione generale di legittimità: poteri istruttori, poteri cautelari e poteri decisori

giurisdizione esclusiva: caratteristica di questa forma di giurisdizione è che il giudice amministrativo giudica indipendentemente dell’interesse legittimo e dell’interesse soggettivo in determinate materie;

entrambe trovano il loro fondamento nella carta costituzionale: art. 103 co. 1 prima parte giurisdizione generale di legittimità ; art. 103 co. 1 seconda parte la giurisdizione esclusiva.

Qual è la differenza tra giurisdizione generale di legittimità e giurisdizione esclusiva? Nel primo caso si giudica solo dell’interesse legittimo mentre nel secondo caso si giudica di qualunque situazione sia che si tratti di interesse legittimo sia che invece si tratti di diritto soggettivo. Inoltra nel caso di giurisdizione generale di legittimità siamo di fronte ad una giurisdizione generale che il g.a. ha sempre mentre la giurisdizione esclusiva è una forma speciale, eccezionale di giurisdizione.

E’ una forma di giurisdizione speciale anche la GIURISDIZIONE DI MERITO.

Precisiamo bene che cos’ è il merito amministrativo che abbiamo studiato quando si è parlato di discrezionalità per contrapporlo a questa: un discorso è parlare del potere discrezionale dell’amministrazione che è inteso come ponderazione ativa di più interessi, pubblici secondari e pubblici privati, in ordine all’interesse pubblico primario. Per fare un es. di discrezionalità pensate all’ipotesi in sui ci sia un immobile pericolante che impone all’autorità comunale di adottare dei provvedimenti; questi provvedimenti sono spinti dall’interesse della pubblica sicurezza per evitare che ognuno di noi possa ricevere un danno. Però pensiamo che questo immobile sia anche un immobile dichiarato bene culturale. Allora all’interesse pubblico primario, che è la tutela dell’interesse alla pubblica sicurezza, si affianca l’interesse pubblico secondario cioè quello di cui è portatore per es. il ministero dei beni culturali. Pensiamo ancora che SI tratti di un immobile privato, che appartenga a un soggetto privato. In questo caso interviene anche un interesse secondario privato che è quello del proprietario dell’immobile. In questo caso il provvedimento amministrativo deve essere una azione ponderativa di più interessi secondari in ordine al fine del raggiungimento dell’interesse pubblico primario. L’amministrazione decide da sola qual è il fine che deve perseguire? NO è LA NORMA CHE ATTRIBUISCE IL POTERE E FISSA L’INTERESSE PUBBLICO (principio di legalità); è un potere-funzione. Quindi per poter perseguire quell’interesse, attribuito dalla legge, bisogna anche tener conto di questi altri interessi secondari. Giannini diceva che l’amministrazione non agisce da sola ma all’interno di un contesto sociale e per questo motivo inevitabilmente l’agire di un’amministrazione potrebbe coinvolgere altre amministrazioni, potrebbe coinvolgere interessi privati. Questa è la nozione di discrezionalità. La discrezionalità è sindacabile con le ure sintomatiche dell’eccesso di potere. Il merito non è sindacabile a meno che la legge non preveda che sia sindacabile. Con il merito andiamo al di là della sfera di discrezionalità; ci riferiamo, invece, all’opportunità nell’adozione di un provvedimento; scendiamo al fatto che era o meno opportuno adottare un provvedimento, questo è il merito. Era giusto o meno adottare quel provvedimento? Questo ci chiediamo nel merito. La forma di giurisdizione di merito è quella forma in cui il giudice amministrativo va a sindacare il merito dell’azione amministrativa se vi sia espressa previsione normativa. Il caso tipico di giurisdizione di merito è il cosiddetto GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA. il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di merito , è in grado di sostituirsi alla p.a. Infatti , se vi venisse chiesto, quali sono i poteri decisori del giudice amministrativo in sede di giurisdizione di merito? Lo zoccolo duro è il potere di annullamento del provvedimento amministrativo ( potere di condanna), però in sede di giurisdizione di merito il g.a. gode dei più ampi poteri decisori: il g.a. si pone al posto della p.a. e decide per es. anziché annullare il provvedimento amministrativo decide di modificarlo. Quindi la giurisdizione di merito è, anche sotto l’aspetto dei poteri decisori, quella più penetrante perché il g.a. prende il posto della p.a. ed ha degli enormi poteri decisori. E’ chiaro allora che avendo dei poteri decisori così ampi ha anche un’ampiezza di poteri istruttori perché per poter sindacare il merito si estenderà al massimo la sfera del potere decisorio ma si estenderà anche al massimo la sfera del potere istruttorio. Se volessimo porre su una scala i giudizi, il giudizio più penetrante è proprio questo di merito perché il g.a. va a sindacare il merito dell’azione amministrativa, l’opportunità del provvedimento e può farlo solo nei casi previsti dalla legge ad es. il giudizio di ottemperanza.

Quindi per concludere il g.a. ha 3 giurisdizioni: una generale e due speciali di cui una particolare perché il giudice amministrativo “diventa anche giudice ordinario” perché giudica anche dei diritti soggettivi( giurisdizione esclusiva) e una in cui il giudice si spinge nel merito del provvedimento amministrativo ( giurisdizione di merito): questa può essere una prima distinzione.

Vediamo cos’è il giudizio di ottemperanza: questo giudizio interviene dopo un giudicato amministrativo, cioè dopo che sia stata pronunciata la sentenza. Quando una sentenza amministrativa di annullamento viene pronunciata a questa sentenza si ricollegano 3 effetti:

1 effetto cassatorio ( la sentenza di annullamento elimina il provvedimento amministrativo dal           mondo giuridico;

2 effetto ripristinatorio (la sentenza con effetti ex tunc porta al ripristino della situazione quo antea);

3 effetto conformativo ( quando il g.a. annulla un provvedimento amministrativo, quindi lo elimina, ripristina la situazione quo ante, l’amministrazione, nella successiva riedizione del provvedimento, dovrà necessariamente conformarsi al giudicato,non può adottare un provvedimento identico).

Allora se per ipotesi viene pronunciata sentenza e la pubblica amministrazione non si conforma al giudicato, cioè non adegua il proprio comportamento a quello che è stato pronunciato nella sentenza. Succede che io posso ottenere l’esecuzione di questa ricorrendo al giudice dell’ottemperanza che è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza. Dopodichè io faccio una diffida all’amministrazione e dico : “la sentenza x ha stabilito y e pertanto io diffido l’amministrazione ad ottemperare a quel giudicato e quindi a conformare il proprio operato entro un termine non inferiore a 30 gg”; decorso tale termine vado dinnanzi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza e chiedo l’esecuzione di quel giudicato. Ecco perché si parla di giurisdizione di merito: perchè il giudice amministrativo si sostituisce all’amministrazione in quel caso. Per es. può provvedere alla nomina di un commissario ad acta e quindi far si che vengano adottati provvedimenti che l’amministrazione non ha adottato. Ecco perché si parla di giurisdizione di merito: perché si va a sindacare il merito ma allo stesso tempo ci si sostituisce alla p.a., il giudice amministrativo va a sostituirsi alla p.a. . Quindi uno degli esempi di giurisdizione di merito è proprio il giudizio di ottemperanza.

In ordine al criterio di riparto della giurisdizione vi ho ricordato la sentenza 204/2004. si era avuta un’estensione notevole dei margini della giurisdizione esclusiva e addirittura si era ritenuto che vi fosse un mutamento, a costituzione invariata, del criterio di riparto tra il giudice amministrativo e il giudice ordinario; cioè si riteneva che il criterio causa petendi o petitum sostanziale fosse stato soppiantato da un diverso criterio, cioè il cosiddetto CRITERIO DI RIPARTO PER BLOCCHI DI MATERIE ( criterio che distingue ciò che spetta al g.o. e ciò che spetta al g.a. in base alle materie). Questo però avveniva senza la modifica della norma costituzionale art. 103 co. 1 seconda parte (a costituzione invariata). In realtà la corte costituzionale con sentenza 204/2004 e con sentenza 191/2006 si è pronunciata sul tema e ha detto: “ il criterio di riparto è quello fondato sulla causa petendi cioè su quella che è la situazione giuridica soggettiva di cui si lamenta la lesione ( se è diritto soggettivo g.o., se è interesse legittimo g.a.)”. Poi ha fatto un passo in avanti la corte perché ha detto che perché si possa parlare di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva si devono considerare due subcriteri: 1) è necessario che in quella materia che si attribuisce alla giurisdizione esclusiva sussiste il cosiddetto INTRECCIO TRA DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSE LEGITTIMO. Cioè si è ritenuto che perché si possa parlare di giurisdizione esclusiva è necessario che in quella materia, pensiamo all’urbanistica, ci sia un così forte intreccio tra la posizione del diritto soggettivo e quella dell’interesse legittimo al punto che diventa quasi impossibile distinguere ed individuare quale è diritto e quale è interesse. In questo modo la corte, in realtà, è ritornata a quella che era la ratio istitutiva della giurisdizione esclusiva: cioè intanto è nata la giurisdizione esclusiva nel 1923 proprio perché vi erano in alcuni casi, es. materia del pubblico impiego, difficoltà ad individuare se la situazione lesa era un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Allora il legislatore ha pensato bene di affidare tutto al giudice amministrativo, visto che era difficile capire se si era di fronte ad un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Questo è ritornato nella sentenza del 2004, quello che la sentenza 2004 ha complicato è il passo successivo che ha fatto, non soltanto ha detto che per esserci giurisdizione esclusiva (ci deve essere quell’intreccio tra posizione tra diritto soggettivo e interessi) ma 2) è necessario che in quegli atti l’amministrazione eserciti potere.

Prendiamo ad ipotesi un provvedimento emanato in carenza di potere. Il rettore che non ha il potere, il provvedimento è nullo non annullabile. Chi dichiara la nullità?

Un primo orientamento dice siccome il provvedimento nullo non esplica i suoi effetti, significa che non è venuto ad esistenza. Si verifica quell’effetto declaratorio della posizione di interesse legittimo? Se il provvedimento non è venuto ad esistenza non si ha degradazione a interesse legittimo, questo però se si parla di interesse legittimo oppositivo, perché se si parla di interesse legittimo pretensivo, significa che sono titolare di un interesse non di un diritto. Quando c’è nullità cosa chiediamo al giudice? Al giudice ordinario chiedo una sentenza dichiarativa di accertamento che dica che il provvedimento è nullo, lo stesso al giudice amministrativo. Al giudice amministrativo era richiedibile solo nell’ambito della giurisdizione esclusiva quando vi era la lesione di diritti soggettivi, oggi invece si apre la strada anche per la pronuncia di una sentenza dichiarativa di accertamento dinnanzi al giudice amministrativo quando il soggetto ab origine è titolare di un interesse legittimo pretensivo. Se sono titolare di interesse legittimo pretensivo non ho un diritto che si è trasformato in interesse legittimo.

A fronte del potere la posizione giuridica soggettiva è quella dell’interesse legittimo. E’ nel singolo caso che la p.a. potrebbe agire o meno come autorità, in conclusione la 204/2004 e la 191/2006 che “ha copiato” la motivazione della 204 sembra che anziché risolvere i problemi di riparto, ha addirittura complicato il riparto. Secondo lui oggi c’è un problema maggiore perché bisogna compiere una doppia opera. Al giudice amministrativo è stato assegnata la materia per es. 21 quinques 1° co. ultima parte dell’indennizzo per revoca.

Per poter dire se sussiste o meno giurisdizione esclusiva è necessario 1) vedere se in quel caso possano emergere sia diritti soggettivi che interessi legittimi;

2) è necessario verificare se la P.A. abbia esercitato il suo potere, ossia agito in via autoritativa perché se agisce in via paritaria è una posizione di diritto soggettivo, è espressione dell’autonomia privatistica. Tutto questo va a discapito dei cittadini: un’amministrativista potrebbe proporre due azioni, una davanti al giudice amministrativo e una davanti al giudice ordinario, tutto ciò ha dei costi. Siamo ancora di fronte ad una situazione di massima incertezza in ordine al riparto di giurisdizione.


Seminario 23 novembre


Oggi parliamo delle azioni proponibili innanzi al giudice amministrativo.E' una questione molto importante soprattutto perchè bisogna compredere bene quali sono le azioni esercitabili dinnanzi al g.a. che poi ci permette di comprendere appieno anche l'evoluzione della giustizia amministrativa sin dal 1865 fino ad oggi.

Punto di partenza è l'analisi dell'art.24 Cost. :'Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei proprio diritti ed interessi legittimi.'.Che cosa vuol dire questo?che non può essere preclusa a priori la possibilità di ricorrere al g.a..Adesso cercate di considerare l'azione come un momento a se stante,non pensate la sentenza che si chiede o se il ricorso sia fondato o meno,se il ricorrente abbia o meno ragione,pensate semplicemente alla possibilità di azionare,di adire l'autorità giurisdizionale.Non pensate se la pretesa sia o meno fondata,teniamolo distaccato questo momento che è un momento che non ci interessa per la proposizione dell'azione perchè uno può proporre un'azione anche avendo torto,senza nessun problema e cmq sia può anche aver ragione e il giudice dargli torto.Quindi il fatto che possa azionare il proprio diritto,il proprio interesse legittimo,la propria situazione giuridica soggettiva per tutelarla ovviamente è qualcosa che prescinde dalla fondatezza dei motivi per i quali si ricorre,quindi teniamolo distaccato.Questo è un discorso da tener presente perchè altrimenti non si riesce a capire bene il discorso sulle azioni perchè sembra un discorso campato in aria altrimenti.

Quindi tutti,la generalità,non ci possono essere preclusioni all'accesso all'autorità amministrativa da parte di chiunque,ovviamente nel caso concreto poi bisognerà andare a verificare chi possa ricorrere ma,come detto,questa è una fase che non ci interessa in questo momento.L'astrattezzza,che cosa vuol dire?vuol dire che chiunque può ricorrere a prescindere dall'effettiva sussistenza di una situazione giuridica cioè la situazione giuridica resta sullo sfondo non è un qualcosa che è necessario perchè si possa adire il giudice,poi magari il ricorso potrà essere dichiarato irricevibile,improcedibile a seconda dei casi ma cmq sia in astratto il ricorso può essere sempre presentato.E infine abbiamo l'autonomia dell'azione amministrativa,cioè l'azione amministrativa è il diritto in quanto tale di pretendere dal giudice una sentenza,una decisione,a prescindere ancora una volta dall'accoglimento o dal rigetto del ricorso.Continua a restare totalmente ininfluente.Faccio un esempio: io sono il proprietario di un terreno,questo terreno mi viene espropriato,io per poter ricorrere,la cosa che ci viene in mente (t hanno espropriato,bisogna verificare se hai o meno ragione,questo lo verifica il giudice,io cmq posso fare ricorso che abbia ragione o non la abbia,che in astratto posso cmq ricorrere a prescindere dalla decisione di merito,a prescindere dall'effettiva situazione giuridica soggettiva che sia stata o meno lesa nel concreto.Ovviamente il discorso sui dir e int legittimi,parliamo della Costituzione che è stata scritta nel 1948,la giurisprudenza si è evoluta in materia e oggi non si parla piu' di dir e int legit,abbiamo tanti altri tipi,sia nel processo amministrativo sia in quello civile,tanti altri tipi di situazioni giuridiche soggettive che trovano ingresso e tutela nel processo.Parliamo ad es. della perdita di chance o all'aspettativa o ancora per qnto attiene in processo amministrativo,secondo una parte della dottrina,ai c.d. interessi procedimentali cioè a quelli interessi che trovano una tutela specifica e particolare,diversa rispetto a quella generalizzata che c'è per dir soggettivi e int legittimi.e quindi secondo una parte della dottrina possono avere una vita autonoma solo all'interno del procedimento amministrativo che prevede anche un'azione correlativa nel processo amministrativo.Stiamo parlando ad esempio del diritto di accesso dove viene previsto un indennizzo forfettario nel caso in cui non venga riconosciuta la possibilità di accedere agli atti amministrativi.Quindi questi sono i principi fondamentali che sono desumibili dall'art.24 Cost.,quindi io agisco,poi se c'è lesione c'è lesione e se non c'è lesione io cmq posso agire perchè ovviamente provoco con la mia azione un provvedimento da parte dell'autorità giurisdizionale che cmq sia non prescinde dalla mia possibilità di azionare il diritto o la situazione giuridica soggettiva.

Quali sono le tipologie di azioni che possono essere prospettabili dinnanzi all'autorità giurisdizionale?Sono 2 i tipi di azione,in generale:quelle di cognizione,esecutive e cautelari.Ognuna di queste tipologie di azioni ha tutti i suoi perchè:dal nome stesso l'azione cautelare è un qualcosa che serve prima per cautelare,per cautelarsi;l'azione esecutiva è l'azionde che serve per fare qualche cosa,per eseguire qualcosa;l'azione di cognizione serve per conoscere qualcosa.Questi sono i 3 macrotipi di azioni che poi si andranno a suddividere al loro interno ulteriormente,in particolare quelle di cognizione dove abbiamo le azioni di mero accertamento,di condanna e le azioni costitutive.

Un altra precisazione:quando noi parliamo di giudice amministrativo,sicuramente avrete studiato le 3 giurisdizioni del g.a. :la giurisdizione esclusiva,quella generale di legittimità e quella di merito.

Molto spesso ci capita agli esami gente che è convinta che esistano 3 porte diverse,in realtà la porta è la stessa cioè il TAR è uno,non ci sono 3 porte diverse e si depositano i ricorsi a seconda che una vada dalla giurisdizione esclusiva,generale di legittimità o di merito,non cambia nulla perchè la porta è sempre la stessa dove si depositano i ricorsi e i documenti.Quindi non fate confusione

è semplicemente che a seconda della situazione giuridica fatta valere,a seconda del caso concreto,i poteri del giudice saranno differenti:poteri cognitori,poteri istruttori e poteri decisori anche.Ovviamente variano a seconda d quello che si chiede al giudice:se io chiedo l'annullamento di un atto,quindi ci troviamo di fronte al g.a. nel suo potere tipico,nel suo potere decisionale tipico,quello dell'azione di annullamento quindi,ovviamente nn si porrà il problema di andare a decidere nel merito,di andare a decidere anche su diritti soggettivi quindi nella giurisdizione escusiva perchè se chiediamo l'annullamento di un atto è certo che ci troviamo di fronte ad un interesse legittimo.Quindi fate bene attenzione anche a questo perchè cmq non ci sono le 3 porte,la porta è una soltanto.Deve essere bravo il ricorrente a scegliere il bravo avvocato e l'avvocato di conseguenza deve essere bravo a scrivere il ricorso e a chiedere cose che il giudice può effettivamente dare,provvedimenti che può dare e non provvedimenti che non possa dare.E quindi dicevamo:azioni di mero accertamento,azioni di condanna e azioni costitutive.Sulle azioni di condanna vi accennerò soltanto anche perchè il prossimo seminario sarà sul risarcimento della condanna e sul risarcimento del danno per la lesione degli interessi legittimi tenuto dalla Dott.ssa Salermi,quindi rimando a lei per tutta la trattazione piu' ampia anche perchè soltanto sul risarcimento del danno per la lesione di interessi legittimi si possono scrivere non libri ma enciclopedie.

Iniziamo da quelle di mero accertamento.faremo una distinzione a seconda della giurisdizione che noi adiamo del g.a. e a seconda dell'azione.A che cosa serve l'azione di mero accertamento?Ad accertare una situazione.é un'azione classica del processo civile dove se io ad es. voglio verificare una determinata situazione giuridica posso chiedere semplicemente l'accertamento di questa situazione giuridica.Ad es, l'accertamento del genitore:io non chiedo nulla,non chiedo una condanna,posso chiedere l'accertamento che quella persona sia mio padre,sia mia madre o al contrario che quella persona sia mio lio o mia lia,se ci sia un legame di parentela,semplicemente per accertarlo.e io sono soddisfatto da questa sentenza?posso trovare una soddisfazione?certo,trovo riconosciuto mio padre,tutto cio' che viene dopo sono delle conseguenze che sono scollegate rispetto l'azione cioè ad es.i diritti ereditari,ecc..ma io sono già soddisfatto perchè il diritto soggettivo è soltanto l'interesse al bene della vita,si ferma li',non va oltre.Per quanto riguarda la P.A. c'è invece una novità:se noi parliamo di giurisdizione esclusiva ci può essere l'azione di mero accertamento?No,per quale motivo?Perchè noi parliamo di una giurisdizione in cui il g.a. fa tutto.Quindi per es.una ricostruzione di una carriera di un medico,di un primario ospedaliero:possono anche non esserci delle somme ulteriori che questo medico chiede ma semplicemente un riconoscimento di una carriera per andare in pensione prima,per tutti quei fini che possa avere,che sono sempre scollegati rispetto all'azionabilità quindi di questa azione.Di fronte alla giurisdizione esclusiva non abbiamo nessun dubbio,non possiamo avere nessun problema.Di fronte alla giurisdizione di merito?innanzitutto che cos'è la giurisdizione di merito?che cos'è il giudice merito?verifica la scelta ultima,non ci sono valutazioni,sono semplicemente questioni di scelta.

Quindi questo confine non è un confine netto fra merito e discrezionalità amministrativa.La discrezionalità amministrativa l'avete studiato essere una scelta ativa fra tutti gli interessi che vengono in gioco dove poi la P.A. deve andare a massimizzare l'interesse pubblico che deve perseguire e mettere da parte gli altri interessi con il minor sacrificio degli altri interessi che vengono in gioco.Il merito è invece qualcosa di simile e diverso allo stesso tempo,è un qualcosa che non è completamente ben delineato.poi nella giurisdizione di merito inoltre sono devolute al g.a.,previsto all'art 27 del r.d. 26 giugno 1924 n.1054 e sono in piu' previste le materie in cui il g.a. pronuncia anche in merito,sono ad es. i ricorsi per contestazione su confini di comune e province,quello piu' conosciuto è il giudizio di ottemperanza al giudicato amministrativo,ancora i ricorsi in materia di consorzi per le strade le quali tocchino il territorio di piu' province..insomma tutta una serie di circostanze dove il legislatore del re ha ritenuto fosse opportuno in questo caso,ed è vigente ancora oggi,devolvere al g.a. la conoscenza anche del merito,la possibilità di contestare anche la scelta dell'amministrazione non soltanto sotto il profilo ativo e valutativo ma sotto il profilo del merito stesso.E quindi in tutti questi casi può servire un'azione di mero accertamento?A che cosa serve l'azione di mero accertamento? ad accertare.e che io accerto che nel merito la P.A. ha sbagliato mi serve a qualcosa?sono soddisfatto?Non posso essere soddisfatto.E nella giurisdizione generale di legittimità?sono soddisfatto da un'azione di mero accertamento?No,perchè?Facciamo l'esempio dell'espropriazione per pubblica utilità:il Comune di Fg espropria il mio terreno perchè dice che deve costruirci sopra la strada.Che cosa mi soddisfa? L'annullamento,perchè mi soddisfa l'annullamento?perchè l'interesse legittimo oppositivo in questo caso,che è la mia situazione giuridica soggettiva,che cosa comporta? Non a soltanto l'interesse al bene della vita ma l'interesse al bene della vita purchè l'azione della P.A. sia stata illegittima.E' normale nessuno vorrebbe vedere il proprio terreno,dei propri beni immobili espropriati,però se quel terreno,nel caso della strada,serve per fare la strada che dà il passaggio a tutti,quindi è piu' utile,è normale che l'interesse pubblico che ha il Comune di far funzionare bene la circolazione stradale,(diciamolo cosi' il Comune è un ente che ha fini generali non ha fini specifici)ovviamente è superiore rispetto a quello del privato.Cosa diversa ad esempio:io ho un terreno,non so se siete esperti di vigneti..Una delle tipologie piu' utilizzate per la coltivazione delle vigne è quella a tendone,ci sono dei pali e ci sta una tenda sopra,al centro ci sta il palo piu' grande,ogni tanto ci sono dei pali piu' alti che mantengono tutta la struttura piu' alzata,può mai essere che la P.A. voglia far passare la strada giusto fa quel punto,quando questo comporterebbe una spesa molto piu' alta?no ovviamente questa cosa non è possibile,bisogna trovare sempre da parte della P.A. la strada migliore non soltanto per massimizzare l'interesse pubblico prevalente ma anche dare minor sacrificio possibile al privato o ad esempio ad un'altra amministrazione che sia proprietario di determinati beni immobili che vengano quindi espropriati da una P.A. diversa per farci una strada,parliamo per assurdo ovviamente.Sono cose che capitano ma non troppo spesso.

E quindi anche in questo caso l'azione amministrativa sotto il profilo della scelta è un'azione legittima:l'amministrazion deve fare una strada,io gliela devo far passare di là,tu c'hai tutto il terreno,non è che posso far saltare la strada e andare dall'altro lato del tuo terreno se tu hai 18 km di lunghezza e 18 di larghezza..diventa strano.Però devo andare a fare una scelta che vada a ledere nel minor modo possibile il privato,quindi anche questo è un caso in cui cmq sia l'azione di accertamento,se io accerto che l'amministrazione ha agito male,ha sbagliato,che cosa mi serve?non mi serve a niente.è necessario qualcosa di piu',è necessario che il giudice vada a dire tu amministrazione hai agito male,ti cancello l'atto.Quindi con la tipica sentenza cassatoria del g.a. che vada a rispristinare la situazione giuridica come era antecedentemente rispetto al potere,all'azione della P.A.E non è mai possibile l'azione di mero accertamento davanti alla giurisdizione del g.a.?Esiste una circostanza però questa pertiene alla giurisdizione esclusiva del g.a. che è stata devoluta con le modifiche appaortate nel 2005 alla l.241/90.Sto parlando dell'art.21 septies che parla della Nullità del provvedimento amministrativo.Studiatelo!Gli artt 21bis e ss li chiediamo tutti agli esami!Soprattutto le modifiche,sono importantissime!

Che cosa dice?Quali sono i provvedimenti nulli?Quello che manca degli elementi essenziali,il provvedimento che viene emanato in elusione del giudicato,insomma tutta una serie di circostanze..in violazione del giudica,in difetto assoluto di attribuzione..In tutti questi casi è previsto che ci sia la nullotà del provvedimento amministrativo:ovviamente quando un atto è nullo della P.A.,voi sapete il funzionamento della giustizia amministrativa:si fa una finzione cioè un'equiparazione della fattispecie invalida a quella valida cioè l'atto amministrativo pur illegittimo cmq sia produce i suoi effetti.Producendo i suoi effetti che cosa comporta?comporta che il diritto soggettivo che io ho,il diritto di proprietà del terreno,degrada,si affievolisce,diminuisce,viene schermato dal potere della P.A.,quindi io non sono piu' titolare di una situazione giuridica soggettiva che si chiama diritto ma di un interesse legittimo.quindi questo può esserci fino a quando l'azione amministrativa sia stata legittima.Se l'azione amministrativa sia stata illegittima,questo non va bene però non posso andare dall'amministrazione e dire'senti amministrazione cambiamo questo provvedimento perchè l'amministrazione non lo fà normalmente anche perchè io ho dovuto partecipare,ho potuto già dire durante il procedimento tutto quello che io ritenessi opportuno,parliamo sempre di procedimenti normali e non delle questioni patologiche che poi possono incorrere nel procedimento amministrativo.Io ho partecipato,ho potuto dire tutto,che vado dall'amministrazione dopo e dico 'guarda che hai sbagliato' all'amministrazione non gliene importa perchè ha deciso di fare quel provvedimento,ritenendo che non sussistano nè irregolaritò nè quote di annullabilità.Però che cosa accade se c'è il difetto assoluto di attribuzione,ad es. l'elusione del giudicato?Questo atto è valido o non è valido?Produce effetti o non produce effetti?Non è valido sicuramente.Il contratto nullo produce effetti tra le parti?è come se non ci fosse,è come se non ci fosse mai stato.Però non ci basta perchè stiamo parlando della P.A. alla quale io non posso mandare una lettera come farei con un privato e dire'il contratto per me si intente nullo'.Con la P.A. questo non basta,è necessario che l'accerti il giudice.Prima si andava dinnanzi al giudice ordinario perchè il giudice ordinario è il giudice dei diritti,il giudice amministrativo è il giudice degli interessi legittimi e quindi invece il 2 comma dell'art.21 septies ci dice 'Le questioni inerenti alla nullità del provvedimenti amministrativi in violazione o in elusione del giudicato sono attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo'.

Che cosa vuol dire la violazione o l'elusione del giudicato?L'elusione penso sia semplice capire cosa vuol dire:vuol dire che la P.A. ha preso in giro il giudicato del giudice,quindi se ne è infischiata di quello che ha detto il giudice e con un gioco di parole,nonostante il g.a.allora facciamo un breve excursus su questo ragionamento. Voi sapete che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati,ce lo dice l'art.111 Cost. sul giusto processo,alcuni succintamente,altri in modo compiuto a seconda del tipo di provvedimento giurisdizionale.Ovviamente questo accade anche nel diritto amministrativo anche il g.a. deve motivare i suoi provvedimenti.Nel momento in cui il g.a. annulla un atto della P.A. perchè lo ritiene illegittimo,ovviamente può fare 2 cose:può dire semplicemente 'in questo modo non va bene'..in realtà può fare in vari modi.Può dire questa modalità dell'esercizio del potere,questo motivo di ricorso di incompetenza è fondato e finisce la storia;oppure questo motivo,questa ura sintomatica dell'eccesso di potere l'ho riscontrata e finisce la storia.Ovviamente motivando perchè c'è l'eccesso di potere,perchè c'è stata la disparità di trattamento nel caso di specie,ecc ecc però molto spesso il giudice fa uso dell'assorbimento dei motivi,che cosa vuol dire l'assorbimento dei motivi? Legge il primo motivo del ricorso,gli piace e non va avanti a leggere gli altri,non decide su tutti quando annulla.Quando invece rigetta i motivi di ricorso li deve guardare tutti,non può saltare nessuno.Questo no si potrebbe fare ma accade che si faccia.Quindi questo che cosa comporta? noi stiamo parlando di provvedimenti giurisdizionali,la P.A. se io propongo 2 motivi di ricorso,facciamo prima l'ipotesi che il giudice ne accerti soltanto 1 l'altro non se lo va a guardare perchè ritiene già fondato il primo ed annulla l'atto sul primo motivo di ricorso,che cosa ha l'amministrazione?Può rieditare il potere? Ha daccapo il potere di emanare un nuovo provvedimento amministrativo?Certo,può farlo tranquillamente,magari fa un provvedimento,cambia il primo motivo di ricorso per cui è stato annullato l'atto e il secondo lo lascia stare.Quindi io devo fare un nuovo ricorso per far accertare il secondo motivo e magari insieme ad un altro che nel frattempo si è verificato su quello che era il primo motivo di ricorso sul quale ha deciso il giudice.é una storia che non finisce piu'.Oppure decide su tutti e 2 i motivi di ricorso il giudice,però non è detto che alla P.A. non permanga un potere giurisdizionale.Potrebbe anche esserci un potere giurisdizionale sotto altri aspetti,quindi potrebbe fare un'altra diversa valutazione,nel frattempo potrebbero essere cambiate delle situazioni di fatto,potrebbero essersi verificati degli altri eventi che comportino un valutazione anche di altri interessi che magari prima non erano stati valutati.

Tutto questo che cosa comporta?che l'amministrazione ha daccapo il potere,può fare daccapo il provvedimento amministrativo e fin quando c'è il potere discrezionale la P.A. può continuare a fare atti oppure può accadere un 'altra cosa,può accadere che il g.a. non si limiti a dire questo atto è illegittimo per questo,questo e quest'altro motivo ma vada ad indicare alla P.A. quelle che sono le linee direttive alle quali debba conformarsi nella riedizione del potere.Quindi non limitandosi solo a cancellare quell'atto,ad annullarlo,a cassarlo ma va oltre,va ad indicare alla P.A. qual'è la strada da prendere,ovviamente in modo piu' o meno ampio a seconda della permanenza piu' o meno ampia del potere discrezionale in capo alla P.A..

E quindi in questi casi se il g.a. ha detto 'tu la strada di là,non la devi far passare,devi farla passare in un modo diverso perchè li' comporta un dispendio perchè devi are un indennità di espropriazione molto piu' alta rispetto a quella che heresti facendola passare di qua o di qua.' La P.A. ovviamente se il giudice le ha detto che la strada la deve far passare di qua,di qua o di qua cioè gli da piu' opzioni,la P.A.può andare a scegliere fra queste,ma può andare a fare un'altra scelta ulteriore?Se ha discrezionalità si,ma se il giudice ha detto ' devi conformarti a questa situazione in questo modo',la P.A. non lo può fare piu',diventa come un gioco a premi praticamente.é la prima risposta quella che conta.Ci hai provato P.A. fare di testa tua,ti è andata male,il giudice ti ha detto che devi conformarti,hai anche la possibilità di scegliere fra alcune possibilità (solitamente non è cosi' netto il g.a.,fissa i principi per i quali poi deve andare la P.A. ad esercitare il potere.).Ad es.per potere aprire uno stabilimento balneare andrà a dire ' se ce ne sono 4 e lo spazio è per metterne 6,tu non puoi dire al quinto che viene che la non ci può stare.

Una spiaggia di 1 km,dai 100 mt per ciascuno,per 4 richiedenti,quindi hai ancora altri 500 mt.hai deciso di lasciare 300 mt di spiaggia pubblica,quindi hai altri 200 mt da poter utilizzare,tu P.A.,in un piano delle coste che ti sei inventato,quei 200 mt li devi assegnare a qualcuno?Allora perchè questa persona è venuta da te e non glieli hai assegnati?Quindi tu questi altri 200 mt li devi assegnare,può darsi che il soggetto non abbia le caratteristiche idonee perchè possa ottenere l'assegnazione però non può l'amministrazione dire 'no,non te l'assegno perchè mi stai antipatico o non te l'assegno punto e basta.'Quindi in questo modo deve conformarsi al giudicato la P.A. ed assegnare quelle 2 aree.Nel momento in cui la P.A. non le assegni,che cosa fà? è andata a violare il giudicato del g.a.Oppure non le assegni inventandosi delle scuse particolari.Va ad eludere il giudicato amministrativo.Oppure va ad emanare un atto che formalmente è diverso e sostanzialmente ricalca quelli che siano già stati emanati ed annullati.Ovviamente queste sono questioni che non possono avere vita,non possono neanche avere una forza cogente nei confronti del privato.Quindi non possono andare a cancellare quella situazione di diritto del privato che ha il suo diritto soggettivo che continua ad avere.Ovviamente quest'atto amministrativo che fine fa'?

E' necessario accertare la nullità?Quindi in questo caso,anche nella giurisdizione esclusiva del g.a.,è possibile questa ulteriore ipotesi di azione di mero accertamento.

N.B.Queste parti sono approfondite dal professore sul testo.Ogni dubbio potrà essere fugato dalla semplice lettura delle ine.


Le azioni di condanna


Non parliamo ora di azione richiesta per la condanna al risarcimento del danno perchè ne parlerà la Dott.ssa Salerni.

Quali sono le tipologie di azioni di condanna?Che cos'è l'azione di condanna? E' un'azione dove mentre nel mero accertamento il giudice accerta soltanto la circostanza,quindi conosce ai fini di accertare una determinata circostanza,nelle azioni di condanna non conosce ai fini soltanto di accertare una situazione ma fa un qualche cosa di piu'.Va a condannare ad un qualcosa,può essere un fare,un dare..insomma c'è un qualcosa di piu'.

Queste azioni di condanna ovviamente si sono avute davanti al g.a. innanzitutto per quanto concerne la giurisdizione esclusiva,ci mancherebbe altro,perchè si verificavano casi,soprattutto per quanto concerne il pubblico impiego,perchè voi sapete che tutti i dipendenti delle P.A. prima ricadevano sotto la giurisdizione del g.a.,quindi ovviamente che differenza c'era,per dirla con le aprole del maestro Giannini,tra la segretaria che aveva il maestro Giannini al Ministero della funzione pubblica negli anni 70 e quella che aveva allo studio privato?Nessuna.La segretaria faceva quella dello studio,la segretaria faceva quella del Ministero.Non c'era nessuna differenza,soltanto che una aveva un datore di lavoro pubblico,l'altra un datore di lavoro privato.

Quindi Giannini,precursore anche in questo,già negli anni 70 era favorevole alla privatizzazione del P.I. sostanzialmente.

E che cosa allora vuol dire questo? Vuol dire che era possibile che quando un dipendente pubblico chiedesse delle somme di danaro perchè aveva lavorato e magari non gli erano state date delle differenze retributive che può capitare perchè magari si sbagliava ad applicare il contratto,magari faceva degli straordinari in piu' che non venivano calcolati oppure ne faceva in meno e gli venivano calcolati di piu'.Quindi poteva esserci una richiesta di condanna dell'amministrazione a are determinate somme di danaro.Non c'era un risarcimento del danno vero e proprio in questi casi.Semplicemente il amento di una somma di danaro che poteva essere essere rischiesto dinnanzi al giudice amministrativo.Questo l'ha detto la giurisprudenza perchè il g.a. per sua formazione che è diversa rispetto a quella del g.o. in quanto il g.a. nasce come giudice dell'amministrazione,non come giudice delle questioni.Ma originariamente il g.a. non era in realtà nemmeno un vero e proprio giudice,era un qualcosa di interno alla P.A. stessa,era la P.A.che andava a decidere i ricorsi che venivano presentati.

Altre tipologie di azioni di condanna sono quelle del amento per le spese processuali:quando io scrivo il ricorso alla fine scrivo 'con condanna al amento delle spese processuali' perchè è una domanda autonoma.Se io non chiedo il amento delle spese processuali il giudice non me lo può concedere,se dovessi vincere il ricorso ovviamente e se il giudice ritenga e nella quantitò in cui ritenga che siano da are le spese processuali.

In questi casi la P.A può essere condannata al amento delle spese processuali.

Poi la condanna per quanto concerne l'accesso:io posso chiedere al giudice che condanni la P.A. a farmi vedere i documenti.Il discorso dell'accesso è coessenziale alla natura stessa del procedimento amministrativo.Se abbiamo detto che il procedimento amministrativo deve seguire le regole del diritto privato come norma,quindi vuol dire che è un procedimento quasi paritetico (ci fa pensare quasi ad una pariteticità di posizioni fra amministrazioni e privato e cittadino).Ovviamente l'accesso è necessario per poter in un modo pieno e consapevole.Quindi all'interno del processo il legislatore ha ritenuto opportuno creare un rito speciale soltanto per quanto concerne il diritto d'accesso.In questo caso ci sarà la condanna dell'amministrazione a permettere al privato o a una diversa amministrazione che abbia bisogno di determinate documentazioni di poter accedere.

Ancora la condanna a provvedere:Voi conoscete le ipotesi di silenzio,ci sono ipotesi di silenzio significative e non significative.Quando significa qualcosa ce lo dice la legge,in via generale il silenzio vuol dire SI ( la regola generale del silenzio-assenso che è stata introdotta nella l. 241/90).Però ci sono casi in cui la legge non prevede niente.Che succede se l'amministrazione non adempie al suo obbligo di provvedere?Che cosa significa questo silenzio?Niente,è un silenzio non significativo.Quindi io che cosa posso fare? C'è un rito particolare previsto dall'art.21 bis della legge TAR molto snello,viene deciso in Camera di Consiglio,con sentenze succintamente motivate e appellabili entro 30 gg,e attraverso il quale il giudice può costringere l'amministrazione a emanare un provvedimento.Se non lo emana io posso chiedere al giudice di piu',di indicare la strada.Se non lo emana io posso chiedere al giudice di nominare un commissario ad acta,che vado a nominarlo in luogo dell'amministrazione.

Quindi oltre a queste tipologie di azioni abbiamo le c.d. azioni di piena giurisdizione: azioni particolari,correlate sostanzialmente anche al risarcimento del danno,alla diatriba tra pregiudiziale si e pregiudiziale no cioè se sia necessario o meno che il g.a. annulli preventivamente l'atto rispetto alla richiesta di risarcimento del danno.

L'art 7 della l. 205/2000 che ha modificato l'art.35 del d.lgs. 80/1998 ha detto che al g.a. sono devolute anche le questioni consequenziali rispetto a quella dell'annullamento dell'atto.Quindi che cosa comporta questo? Comporta che seppure inizialmente abbia adito il g.a. nella giurisdizione generale di legittimità,quindi chiedendo semplicemente l'annullamento dell'atto,possa chiedere anche questioni ulteriori allo stesso g.a. che ovviamente prendono vita soltanto se il ricorso sia accolto,perchè se il ricorso non è accolto non ci possono essere questioni consequenziali,nè patrimoniali,nè di altra natura.Se il ricorso viene rigettato non puo esserci null'altro dopo.

Poi ancora abbiamo le azioni di annullamento: l'azione di annullamento è stata per un secolo l'azione per eccellenza,proponibile dinnanzi al g.a.,l'azione costitutiva dell'atto amministrativo.attraverso la quale il g.a. non soltanto conosce della questione giuridica che gli viene portata alla conoscenza ma fa di piu'perchè quel di piu' che a noi serve va a cassare,va a ripristinare la situazione giuridica che vi era prima dell'emanazione dell'atto.

Per quanto riguarda i mezzi istruttori nelle giurisdizioni,i poteri istruttori del g.a.,ne avete già parlato?A seconda del tipo di giursdizione che vado ad adire ci sarà la possibilià di utilizzare dei mezzi istruttori piuttosto che altri.Ovviamente nella giurisdizione escusiva è dato spazio a tutti quelli che sono i mezzi istruttori previsti dal c.p.c. ad eccezione del giuramento.La P.A. non può giurare.

Quindi questa è l'azione tipica dinnanzi al g.a..In questa tipicità c'è la storia della giustizia amministrativa.Inizialmente c'era solo il Consiglio di Stato,non c'erano i Tribunali Amministrativi Regionali che sono istituiti solo con la l. 1034/1971.Questo che ha comportato che il Consiglio di Stato è stato sempre un pò un giudice di elitè perchè trattava questioni inerenti la P.A. e capite bene,soprattutto nel ventennio fascista,le questioni inerenti la P.A. erano la massima espressione dello Stato.,dove lo Stato,la P.A. veniva quasi deificata.,sto esasperando la cosa ma era cosi'.



Quindi immaginate come il Consiglio di Stato abbia avuto un ruolo fondamentale anche in quel periodo,anche in quel momento.E questa sua peculiarità,questo decidere sulla legittimità e non

sui fatti l'ha portata ad essere molto piu' simile alla Corte di Cassazione rispetto ad un giudice che decida nel merito,che decida anche sui fatti,perchè il Consiglio di Stato non ha mai deciso sui fatti,tranne le ipotesi di giurisdizione esclusiva dove doveva necessariamente,ma anche li',anche nella giurisdizione esclusiva è stato sempre molto restio.Ci sono voluti decenni per portare ad avere ingresso nella giustizia amministrativa di tutti i mezzi istruttori esperibili dinnanzi al g.o.,che oggi sono diventati quasi scontati ma prima non lo erano.Ad es. la possibilità di esperire delle consulenze tecniche di ufficio che è stata introdotta con la 205/2000,immaginate dal 1889 al 2000,sono 111 anni e immaginate quante questioni sono state decise magari su questioni prettamente tecniche dove il giudice che si' è peritus peritorum ma non fino a questo punto,non può mai essere onniscente.Voi quando avete studiato la discrezionalità tecnica e la discrezionalità amministrativa,ovviamente la discrezionalità tecnicac'è stata tutta una diatriba sulla possibilità del giudice di conoscere della discrezionalità tecnica.Quindi spesso si trattava di giudizi che venivano date da queste persone esperte,di scienze esatte,quasi esatte,probabilistiche,dove il giudice non necessariamente ha delle competenze perchè io che non so dipingere,che non mi piace la pittura,posso vedere il quadro di Picasso e dire che secondo me è bruttissimo mentre magari vedo il quadro fatto da un emerito sconosciuto,mi piace e dico che questo è molto piu bello di quell'altro,però quello è di Picasso.Ovviamente l'esperto d'arte sa riconoscere nel quadro di Picasso il perchè abbia un determinato valore rispetto al quadro che magari uno a 1000 lire.Capite bene la difficoltà che c'è stata per un secolo su queste questioni.

Adesso passiamo ad analizzare le azioni esecutive.

Che cosa sono?Sono le azioni attraverso le quali si chiede al giudice di fare eseguire un qualcosa.L'esempio è quello dell'art.4 della l.2248/1865 l'allegato E che dice che l'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato,Secondo comma,se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative,le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso.Quindi devono conformarsi alla sentenza.L'abbiamo già detto prima:la P.A. quando va a rieditare il potere non può farlo prescindendo totalmente dalla sentenza.Se il giudice ha deciso che bisogna fare in quel modo la sentenza,l'amministrazione è tenuta a fare nel modo in cui ha detto il giudice,non può discostarsi.E che succede se l'amministrazione non fa niente?

Cioè io ho avuto la sentenza,magari mi è stato fatto l'esproprio del mio terreno e si sono già messi nel terreno per iniziare a fare rilevamenti,per scavare un pozzo oppure per costruire una strada.Senza fare ancora nessuna opera.Che cosa posso chiedere al g.a.?Eppure io ho fatto il ricorso al g.a. e il g.a. ha annullato l'atto,ha detto che di là se ne devono andare e questi ancora non se ne vanno.Che cosa può fare il ricorrente? Ha una possibilità: quella di proporre ricorso per il giudizio di ottemperanza.Che cos'è questo giudizio di ottemperanza?Inizialmente era previsto solotanto per le decisioni dei giudici ordinari,non per le decisioni del g.a. poi è stato esteso anche al g.a..E quindi cosa comporta? che io posso chiedere al giudice di ordinare all'amministrazione di ottemperare alla sentenza.Se l'amministrazione continua a non ottemperare,che cosa posso ancora chiedere al giudice,dando anche un termine,cioè il giudice dice all'amministrazione che deve ottemperare alla sua sentenza entro 30 gg.Ovviamente il termine sarà in relazione a quello che è l'attività che deve essere svolta dalla P.A..Se è un'attività puntuale che si esaurisce in un secondo,il termine sarà piu breve rispetto ad un altro.Normalmente è sempre lo stesso:30,60 gg.Se la P.A. ancora non ottempera cosa posso fare? posso chiedere al giudice di nominare un commissario ad acta al fine di farla ottemperare a tutti i costi.In questo modo ottempera per forza,perchè non ottempera piu' l'amministrazione ma il giudice o meglio un commissario nominato da un giudice che si sostituisce,quindi che diventa P.A.,che decide nel merito la questione,che sotto tutti gli altri profili è stata già decisa dal giudice stesso nella sentenza,nella motivazione della sentenza.L'avete già studiato il giudizio di ottemperanza?Solo degli accenni.Davanti a quale giudice va proposto il giudizio di ottemperanza?Al giudice amministrativo indubbiamente.Ma dipende,ci sono 2 possibilità : o è il TAR o è il Consiglio di Stato.Quando è il TAR?Quando la sentenza definitiva è stata resa dal Tar:cioè il Tar emana la sentenza e l'amministrazione non ricorre al CdS.Posso andare direttamente dal Tar a proporre ricorso per giudizio di ottemperanza.Oppure ancora quando il CdS conferma la decisione del Tar.Anche in questo caso la decisione definitiva chi l'ha resa?l'ha resa il Tar,il CdS ha confermato.Quindi anche in questo caso la decisione finale chi l'ha resa? Cmq il Tar,non il CdS.Certo formalmente l'ha resa cmq il CdS la decisione finale e cmq però dal punto di vista sostanziale chi ha statuito per primo su quella questione è il Tar,il CdS ha confermato semplicemente.Quindi anche in questo caso va proposto davanti al Tar.

Diverso è invece se il CdS vada a riformare la sentenza di primo grado:in questo caso il giudizio di ottemperanza va proposto dinnanzi al CdS.

Queste sono le tipologie di azioni costitutive.Ho dimenticato una cosa:per quanto riguarda le azioni costitutive abbiamo quelle di riforma e di produzione attraverso le quali il g.a. vada a riformare un provvedimento o vada a produrre un provvedimento che non si sia verificato,quindi tra queste rientrano quelle sul silenzio,tutte queste tipologie di azioni.

Infine passiamo all'ultima fase,che in realtà è la prima o meglio precendere alla prima fase del procedimento amministrativo.Sono le azioni cautelari.

Nel processo amministrativo storicamente la misura cautelare era una misura tipica:avevamo semplicemente la possibilità che il g.a. sospendesse gli effetti dell'atto.Però ovviamente a che cosa serve la misura cautelare?Ad assicurare interinalmente gli effetti della sentenza finale.Quindi non hanno una vita propria,da sole servono a ben poco,anche perchè l'amministrazione normalmente,anche se nella Camera di Consiglio in cui si decide sul ricorso cautelare dovesse perdere non gli interessa,l'atto non lo cambia cmq nella stragrande maggioranza del casi,perchè l'amministrazione dice 'vabè poi si pensa al merito'cioè nella decisione che definisce il giudizio con sentenza,poi ovviamenteè quello che interessa all'amministrazione,non la fase antecedente.

Il discorso delle misure cautelari si ricollega anche al discorso che concerne i poteri istruttori,i mezzi istruttori.Abbiamo detto quali erano i mezzi istruttori che aveva il g.a.,erano 3 : SCHIARIMENTI,VERIFICAZIONI E INTEGRAZIONI/PRODUZIONI DOCUMENTALI.

I schiarimenti venivano chiesti allo stesso organo che aveva emanato l'atto,le verificazioni venivano fatte da un organo diverso delle P.A.,la produzione documentale erano cmq documenti xche per la piu' gran parte provenivano dalla P.A che aveva emanato l'atto,c'era cmq questa disparità.

Poi con la riforma costituzionale del giusto processo,con la l.205/2000 si è posto rimedio a questa disparità di trattamento che sostanzialmente c'era visto che l'art 111 Cost pone come principio importante il giusto processo,la parità delle armi,addirittura nel processo penale tra accusa e difesa dove c'è in gioco la libertà delle persone,uriamoci ri nel processo amministrativo che pure inerisce un altro potere dello Stato,quello esecutivo rispetto a quello giurisdizionale.Però ovviamente non era manco possibile che ci fosse questa enorme disparità di trattamento e perciò con la l.205/2000 è stata introdotta la possibilità per il giudice di nominare un consulente tecnico d'ufficio,come abbiamo detto prima.

Tutto questo che cosa comporta?Già i processi amministrativi sono tanti,diciamo che al Tar Pugli,Bari,Lecce non c'è questa enormità,i ricorsi vengono decisi abbastanza celermente,soprattutto se noi pensiamo alla giustizia ordinaria,dove la durata minima di un ricorso avverso una sanzione amministrativa per violazione del codice della strada è circa un anno e mezzo;di fronte al g.a. in Puglia diciamo che i tempi di attesa per la decisione che definisce il giudizio nel grado sono intorno ad un anno di tempo dalla proposizione del ricorso,considerando tutti i termini di notifica..Entro 1 anno sostanzialmente nella stragrande maggioranza dei casi si arriva alla decisione finale.Però pensate ai grandi Tar,al Tar Napoli,al Tar Lazio,al Tar Lombardia a Milano dove ha sede la Consob,dove hanno sede tutta una serie di autorità sotto il profilo economico i cui atti devono essere impugnati dinnanzi al g.a. quando ineriscono interessi legittimi.Oppure il Tar del Lazio dove hanno sede tutti gli uffici statali,che è giudice per tutti i ricorsi avverso atti provenienti da amministrazioni a carattere ultraregionale.Quindi ha una mole di lavoro enorme il Tar del Lazio a Roma.Tutto questo comporta che i tempi di attesa se a Bari sono di circa un anno,li' parliamo almeno di un paio di anni e ovviamente parliamo di un paio di anni con l'amministrazione che nel frattempo mi ha espropriato il terreno,me l'ha tolto,s'è messa dentro,ha iniziato a fare i lavori,e io che faccio? sto la ed aspetto.Quanto costa?Ma anche per un profilo di economicità dell'azione amministrativa.Se poi viene riconosciuta l'illegittimità dell'atto,ma all'amministrazione quanto gli costa smantellare tutto e fare un nuovo atto daccapo?vedete che non era un qualcosa che funzionasse tanto bene.Quindi ci sono queste azioni cautelari che possono essere richeste.Come si propone la richiesta cautelare? Può essere richiesta con un atto diverso o con lo stesso atto del ricorso.Normalmente si fa con lo stesso atto del ricorso,.Affidandosi agli stessi motivi del ricorso principale.

Quali sono le condizioni affinchè il giudice possa concederla?Facciamo una breve digressione: Prima della riforma del 2000 si parlava di danno grave e irreparabile.Dopo la 205/2000 si parla invece di 'pregiudizio'grave e irreparabile.Questa è una differenza pesante perchè una cosa è dimostrare un danno,la possibilità di verificarsi un danno grave e irreparabile mentre il pregiudizio è qualcosa di meno di un danno.Quindi è piu' rispondente rispetto all'art.111 Cost. rispetto al danno,alla necessaria verificazione di un danno.E allegando l'art.21 della l.n.1034/1971 introdotto dalla l.205/2000 parla ' Se il ricorrente allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall'esecuzione dell'atto impugnato ovvero dal comportamento inerte dell'amministrazione',quindi chiede l'emanazione di misure cautelari compresa l'ingiunzione a are una somma che appare oggi secondo le circostanze dopo la riforma piu' idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.Quindi io devo fare la domanda,devo chiedere a seconda dell'azione che propongo,a seconda di quella che è la sentenza finale.Quindi c'è questa stretta correlazione :sentenza finale che io chiedo-misura cautelare che vado a chiedere.Se chiedo l'annullamento chiederò la sospensione,se chiedo una condanna potrò chiedere anche una provvisionale,quindi il amento di quelle somme che magari non siano state contestate dalla P.A..

In tutti questi casi oggi si parla di una misura ' atipica' .Questo in realtà la Corte Cost. ce l'ha già detto nel 1985 con la sentenza n.190/1985.Che cosa dice l'amministrazione?Si era verificata una questione in materia di lavoro alle dipendenze della P.A. sempre e voi sapete che fra i vari rimedi che sono esperibili in riferimento al processo del lavoro vi è anche quello di poter chiedere un provvedimento urgente,c.d. art 700 c.p.c..Questo è previsto dalla l. del 1970 che fa riferimento ad un'altra legge che a sua volta fa riferimento all'art.700 c.pc..Allora dicevano le parti ma il giudice al quale era stato proposto il ricorso dice ma perchè davanti al Tribunale ordinario era possibile esperire l'art.700 per il lavoratori privati mentre per i lavoratori dipendenti dalle P.A. questo non si può fare?E quindi dice secondo me c'è una possibilità che sia incostituzionale questa norma cioè quella che prevede l' impossibilità di ottenere una diversa misura cautelare che non fosse la sospensione dell'atto.E quindi che cosa dice il giudice? Limitando l'intervento d'urgenza del g.a. alla mera sospensione dell'esecutività dell'atto impugnato non consente a tale giudice di intervenire d'urgenza nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva.C'era una disparità di trattamento enorme:perchè un lavoratore può chiedere un provvedimento d'urgenza al giudice e l'altro no? non c'era nessun motivo.E infatti dice che è fondato questo.Sospetto di incostituzionalità è fondato l'art 21 unico comma della l.1034/1971,perchè esige il rispetto del principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione.Quindi per una questione anche temporale,non è possibile che io debba aspettare la decisione del merito della causa per poter beneficiare di un qualcosa del quale invece potrei beneficiare immediatamente.E ancora dell'art.700 nella parte motiva che è lecito enucleare la direttiva che le quante volte il diritto assistito dal fumus bonis iuris è minacciato dal pregiudizio imminente e irreparabile provocato dalla cadenza dei tempi necessari per farlo valere in via ordinaria,spetta al giudice il potere di emanare i provvedimenti di urgenza che gli appaiono secondo le circostanze piu' idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.C'è stata una rivoluzione nella giustizia amministrativa perchè capite bene,da essere soltanto la sospensiva a dover essere addirittura il giudice a dover verificare da caso a caso.Quindi non è necessario che io chiedessi la sospensione degli effetti dell'atto,potevo chiedere semplicemente che il giudice emanasse un ordinanza che andasse ad assicurare interinalmente gli effetti della sentenza finale perchè il giudice la disponesse a prescindere da una mia richiesta specifica ovviamente l'ordinanza del giudice sarà sempre correlata rispetto a quella che è la richiesta della sentenza nel merito.Certo è che se chiedo l'annullamento non mi andrà a concedere una provvisionale,non so che farmene.E viceversa non mi andrà a sospendere l'atto se io chiedo una somam di denaro.

Per quanto riguarda le misure cautelari addirittura possibile che quando dall'esecuzione del provvedimento derivino effetti irreversibili,il g.a. può ordinare l'amministrazione a prestare una cauzione (questo lo dice l'8 comma sempre dell'art.21).Quindi vedete a cosa si può arrivare? chela P.A. è costretta a dare una cauzione in danaro anche perchè se,l'esempio che facevamo prima,se io aspetto 2 anni nel frattempo la P.A. inizia a fare i lavoro che faccio?Ovviamente che questo non funziona bene in queste circostanze.chiedo scusa nonè l'amministrazione ma è il privato che deve versare una cauzione perchè nel caso in cui venga rigettato il ricorso nel merito,su quella somma l'amministrazione che si deve fermare,deve fermare i lavori,quindi dovra are delle penali a delle ditte affidatarie di determinati lavori.Ovviamente non può rimetterci l'amministrazione in queste circostanze.

Quando non può essere mai fissata una cauzione?quando vengano in gioco interessi essenziali della persona,per esempio il diritto alla salute,il diritto all'integrità dell'ambiente..Quindi altri beni primari di rilievo costituzionale.Quindi l'importanza di questi diritti inviolabili della persona e anche diritti che non hanno carattere individuale soltanto ma anche superindividuale,ad es. il diritto all'integrità dell'ambiente non è un diritto personale è un diritto sia personale ma soprattutto superindividuale.

Ancora,quando viene trattata la richiesta di misura cautelare? Nella prima Camera di Consiglio utile,si deposita il ricorso e nella prima Camera di consiglio utile viene discusso.Questo che cosa comporta?la discussione della misura cautelare,la concessione della misura cautelare comporta un'automatica accelerazione di tempi del processo perchè deve essere fissata poi l'udienza di merito piu' rapidamente rispetto alle altre ,con prevalenza rispetto alle altre proprio perchè c'è una situazione sospesa,un limbo che non è ancora definitiva.Perchè il giudice quando va a verificare,perchè ovviamente nella misura cautelare va sommariamente a verificare la sussistenza del fumus bonis iuris,non può andare a verificare completamente, non può farlo tranne che in un ipotesi che adesso vedremo,un ipotesi speciale.Quindi è necessario prima possibile andare a definire definitivamente la causa,la vicenda.Ancora è stata introdotta un altra misura cautelare.Normalmente il giudice le misure cautelari,come il g.o.,vengono disposte con ordinanza,non con sentenza perchè la sentenza è il provvedimento che chiude il processo nel grado.Per quanto riguarda il g.a.,abbiamo oggi un ulteriore misura cautelare che può essere concessa.Piu' che un ulteriore è una misura cautelare ancora anticipatoria rispetto alla misura cautelare.Quindi che cosa può fare quando,questo in caso di estrema gravità ed urgenza,non si possa attendere la prima Camera di Consiglio?può chiedere al Presidente del Tribunale Amministrativo oppure al Presidente della sessione a cui sia assegnato il ricorso che decida anche in audita altera parte,anche in assenza di contraddittorio decida su questa misura ' pre-cautelare'.E il Presidente può disporla con decreto,decreto che perderà i suoi effetti nella prima Camera di Consiglio utile,dove sarà sottoposto al collegio,perchè voi sapete che il Tribunale Amministrativo decide con il collegio,non c'è il giudice solo,singolo giudice ma c'è un collegio composto da 3 giudici davanti al Tar.Il 10 comma dell'art.21 ci dice che il g.a. può anche definire il giudizio nel merito in sede di domanda cautelare o facendo un breve rinvio rispetto a quella data quando ritenga che ci siano già tutti gli elementi per decidere,quando ritenga che non sia necessario per la definizione della controversia attendere ulteriormente,che possa decidere allora lo fa in modo spedito nella stessa Camera di Consiglio in cui decide sulla misura cautelare.In quella stessa sede decide con una sentenza di merito.

Ricoradate che i principi dell'art 24( generalità,astrattezza,autonomia) valgono sempre per tutti i tipi di azione,a prescindere dalla fondatezza o meno del ricorso,a prescindere dalla sussistenza o meno di una situazione giuridica soggettiva.Io cmq il ricorso lo posso presentare.cioè io posso anche non partecipare ad un concorso pubblico per l'accesso al lavoro alle dipendenze della P.A..Io lo posso presentare cmq e dico a me non mi han fatto partecipare.Non servirà a niente però in astratto io lo posso presentare.



SEMINARIO DEL 28/11/2007

Falcone Maria Francesca


RISARCIMENTO DEI DANNI

Il risarcimento dei danni è un tema molto importante del diritto amministrativo. Originariamente, ossia negli anni immediatamente successivi all’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, gli interessi legittimi, intesi come situazione giuridica soggettiva, non erano considerati risarcibili. In primo luogo per il modo di intendere la situazione di interesse legittimo, nonché per la loro natura. Infatti, gli interessi legittimi nascono come interessi di mero fatto (poi diventano interessi meramente processuali), non hanno natura sostanziale, non vengono tenuti in considerazione dall’amministrazione; non era dunque concepibile la possibilità di risarcirli.

Successivamente, ossia all’indomani del riconoscimento della natura sostanziale dell’interesse legittimo, quindi come situazione giuridica soggettiva ATTIVA e di VANTAGGIO, la giurisprudenza e la maggior parte della dottrina continuava a ritenerli irrisarcibili. Ciò per due motivi:

uno di natura sostanziale. La ragione di carattere sostanziale era l’interpretazione che la dottrina e la giurisprudenza riconosceva all’art. 2043 del cod. civ.. In sostanza si diceva che “il danno ingiusto era soltanto il danno cagionato alla lesione di diritti soggettivi”; l’unica situazione giuridica soggettiva, dunque, in grado di patire un danno qualificabile “ingiusto” era il diritto soggettivo. Questa interpretazione ha retto per moltissimi anni;

l’altro di natura processuale. La ragione di natura processuale era principalmente fondata sul riparto delle giurisdizioni. Si diceva: “il giudice ordinario è il giudice dei diritti soggettivi e puo’ risarcire i danni; il giudice amministrativo è il giudice degli interessi legittimi e puo’ annullare l’atto”. Chi deve, dunque, risarcire gli interessi legittimi? Il giudice amministrativo è competente a conoscere degli interessi legittimi ma non puo’ risarcire, puo’ solo annullare; viceversa, il giudice ordinario è competente a conoscere i diritti soggettivi, puo’ risarcire ma non puo’ annullare, non puo’ conoscere gli interessi legittimi. Chi mai potrebbe dunque conoscere gli interessi legittimi e risarcire gli stessi? Non c’è nel nostro ordinamento un giudice che assommi in sé entrambi i poteri.


La questione era presto risolta: GLI INTERESSI LEGITTIMI SONO IRRISARCIBILI perché il danno ingiusto è quello arrecato ai diritti soggettivi perché non c’è un giudice in grado di risarcire un interesse legittimo.

Da un punto di vista astratto questa situazione è rimasta invariata fino a tutti gli anni ’90, anche se la dottrina e la giurisprudenza avevano assunto delle posizioni discordanti in ordine alla risarcibilità degli interessi legittimi.

La giurisprudenza, infatti, in ipotesi manifestamente ingiuste, aveva di fatto risarcito degli interessi legittimi “mascherandoli” da diritti soggettivi. Il ragionamento era il seguente: quando un provvedimento amministrativo lede un interesse legittimo oppositivo va a comprime un diritto soggettivo, poniamo quello del proprietario. Per esempio l’amministrazione emana un provvedimento di esproprio, il diritto di proprietà si trasforma in interesse legittimo oppositivo. Quando il provvedimento di esproprio è illegittimo, il giudice amministrativo lo annulla, il diritto soggettivo si riespande, il cittadino ritorna titolare del diritto di proprietà e se chiede, sempre al giudice amministrativo, il risarcimento danni, puo’ darglielo perché il cittadino viene in qualità di titolare di un diritto di proprietà per un danno ingiusto patito nei confronti del suo diritto di proprietà. Con questo meccanismo la giurisprudenza mascherava degli interessi legittimi (oppositivi) da diritti soggettivi, colmando l’ingiustizia manifesta di alcune situazioni. Erano talmente ingiuste le violazioni che il giudice riteneva perpetrate al diritto del proprietario che in qualche modo doveva porvi rimedio. Questo ragionamento è noto come teoria del mascheramento.

Dal canto suo la dottrina sponsorizzava questa tendenza perché ormai era diffuso il convincimento che l’interpretazione dell’art. 2043 non fosse fondata, in quanto l’ingiustizia del danno non può essere parametrata alla situazione giuridica soggettiva. Se interessi legittimi e diritti soggettivi sono entrambe situazioni giuridiche soggettive sostanziali, perché il diritto soggettivo doveva assumere un aspetto prevalente rispetto all’interesse legittimo? Perché l’ingiustizia era tale se arrecava un danno al diritto soggettivo e non era della stessa entità nel caso in cui arrecasse danno all’interesse legittimo? Si era addirittura tacciata di incostituzionalità questa distinzione, in quanto l’art. 24 della Costituzione, così come tutto l’impianto della nostra Costituzione, non fa differenza fra diritti soggettivi e interessi legittimi, non fa discriminazione fra queste due situazioni giuridiche soggettive, perché entrambe sono situazioni giuridiche soggettive attive e di vantaggio. L’unica differenza è che il diritto soggettivo ha come contradditore solitamente un privato, o comunque un soggetto che si trova in una posizione di OBBLIGO; invece, l’interesse legittimo ha come contraddittore la P. A. o comunque un soggetto che si trova in una posizione di POTERE. Non bisogna infatti dimenticare che esistono interessi legittimi anche nel diritto privato; alcuni ne hanno ricercati per esempio nei rapporti fra datore di lavoro e lavoratore, dove il primo occupa una posizione di potere rispetto al dipendente.

Un’altra distinzione riguarda la tutela che l’ordinamento appresta: DIRETTA nei confronti del diritto soggettivo, INDIRETTA nei confronti dell’interesse legittimo, in quanto il rapporto è trilatero perché c’è sempre la P.A. che si pone tra il cittadino e il giudice.

Quindi, ritornando al problema del risarcimento, di fronte a questa disparità di trattamento fra diritto soggettivo e interesse legittimo, cominciano a maturare delle idee. Il prof. Follieri sosteneva coraggiosamente questa disparità di trattamento, questa incostituzionalità della previsione, questa errata interpretazione dell’art. 2043, questo ostacolo del riparto di giurisdizioni che in realtà non c’era, e che poteva essere tranquillamente superato con una legge ordinaria che attribuisse al giudice amministrativo la competenza a conoscere anche del risarcimento dei danni.

Sulla scorta di queste idee della dottrina e della giurisprudenza è intervenuto il legislatore che con il d. lgs. n. 80/98 ha fatto due operazioni:

ha effettuato dei passaggi di giurisdizione, nel senso che ha tolto al giudice amministrativo il pubblico impiego (che costituisce un bel pezzo di giurisdizione) e lo ha portato al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. Però, in cambio è stato riconosciuto al giudice amministrativo, in funzione di giurisdizione esclusiva, l’edilizia, l’urbanistica e i servizi pubblici;

dopo aver trasportato queste materie da una giurisdizione all’altra, il legislatore ha deciso di compiere un primo passo verso la giurisdizione piena, perché anche su quella la dottrina e la giurisprudenza avevano tanto da dire, criticando i passaggi da una giurisdizione all’altra: il cittadino deve potersi recare da un giudice ed ottenere tutta la tutela che gli serve. Quindi, il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, puo’ dare anche il risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, che è la misura risarcitoria per eccellenza della tutela demolitoria. In altri termini, quando il cittadino ottiene l’annullamento dell’atto, l’annullamento ha un effetto demolitorio; tuttavia l’atto amministrativo produce effetti fin quando non viene annullato e questo principio dell’equiparazione della fattispecie invalida a quella valida fa produrre effetti all’atto amministrativo anche se illegittimo. Dunque, nel frattempo che quest’atto venga annullato, esso produce effetti, e spesso questi effetti sono notevoli per il cittadino che non puo’ fare altro che subirli. Pertanto il naturale completamento di un’azione demolitoria costitutiva di annullamento è l’azione ripristinatoria, perché il giudice, accanto all’annullamento dell’atto, ordina la ripristinazione della situazione quo ante, cioè della situazione come era prima dell’emanazione dell’atto amministrativo viziato. Quindi, la tutela ripristinatoria è il completamento dell’azione di annullamento. Ma spesso, la tutela ripristinatoria non è possibile; viene ritenuta quasi sempre possibile quando ci si trova di fronte a due privati. Il codice civile infatti stabilisce che il risarcimento in forma specifica è possibile fin quando essa non sia eccessivamente onerosa per il debitore. Per la P. A., invece, caso vuole, che essa sia quasi sempre eccessivamente onerosa, perché la P. A. ha l’asso nella manica: l’interesse pubblico. Se la P. A. ha realizzato un’opera per l’interesse pubblico, l’interesse del privato a riottenere il fondo così come era, non puo’ ritenersi prioritario, prevalente rispetto all’interesse pubblico che la P. A. ha realizzato. Questo discorso ha inserito nel nostro ordinamento un istituto particolare: la CESSIONE INVERTITA, che non è conosciuta in alcun altro ordinamento all’infuori di quello italiano. Se la P. A. ha emanato un decreto di esproprio, o se non l’ha emanato affatto, o se esso è illegittimo, e passano degli anni finché il cittadino impugni il decreto od ottenga la decisione da parte del giudice amministrativo e quant’altro, e nel frattempo la P. A. costruisce sul fondo del privato una provincia, in caso di vittoria del proprietario del fondo, egli ottiene il risarcimento per equivalente, mentre l’amministrazione ne diventa proprietaria. Tutto ciò attraverso l’istituto della cessione invertita. Bisogna però ammettere che con una recentissima sentenza della Corte Costituzionale si è cercato di riequilibrare le sorti dell’indennizzo, ossia ha stabilito che l’indennizzo, nel caso di espropriazione, deve essere equivalente al valore di mercato del bene.


Quindi, attraverso il d. lgs. n. 80/98, il legislatore prevede la risarcibilità dei danni per lesione degli interessi legittimi. Tuttavia, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, all’indomani dell’emanazione del suddetto decreto, interviene con la storica sentenza n. 500/1999. Questa sentenza


ha riconosciuto la risarcibilità dei danni per lesioni di interessi legittimi e

ha disconosciuto la pregiudizialità.


Per quanto riguarda il primo punto, la Cassazione ha stabilito che SONO RISARCIBILI TUTTI GLI INTERESSI LEGITTIMI, sia quelli oppositivi che pretensivi, ritenendo non corretta l’interpretazione data dalla dottrina (prevalente) e dalla giurisprudenza alla nozione di “danno ingiusto” contenuta nell’art. 2043 del cod. civ. . La Cassazione stabilisce dunque che il danno ingiusto è quello arrecato a QUALSIASI situazione giuridica soggettiva: diritti soggettivi, interessi legittimi e altri interessi giuridicamente rilevanti.

Tuttavia, se è vero che tutte le situazioni giuridiche soggettive sono risarcibili, è opportuno, secondo la Cassazione, accertare che vi sia stata un’azione illegittima dell’amministrazione, non solo, ma che questa azione illegittima abbia leso l’interesse al bene, l’interesse sociologico, l’interesse alla res, l’interesse all’utilitas del titolare dell’interesse legittimo. E’ il giudice amministrativo che verifica ciò.

Il giudice che deve andare a risarcire un interesse legittimo oppositivo, non si deve sforzare più di tanto perché, una volta verificata l’illegittimità del provvedimento amministrativo, la lesione della res, della utilitas, del bene della vita è in re ipsa, ciò comporta una risarcibilità automatica.

Spieghiamo quanto detto con un esempio: il decreto di esproprio. ½ è un proprietario e l’emanazione di un decreto di esproprio che lede il diritto di proprietà. Se il decreto in questione è illegittimo e il giudice riconosce questa illegittimità, la lesione del diritto di proprietà, della res, del bene della vita, dell’utilitas, è immediata, è verificabile immediatamente, perché essendo illegittimo, il provvedimento amministrativo ha leso l’interesse ad essere proprietario, a poter disporre liberamente del bene. Quindi, per l’interesse legittimo oppositivo la verifica dell’illegittimità è facile, perché è sufficiente tale verifica a connaturare il danno ingiusto.

Per l’interesse legittimo pretensivo le cose sono un po’ più complicate, perché una volta che è stato annullato il diniego del permesso di costruire, l’annullamento del diniego, e quindi il riconoscimento dell’illegittimità del diniego, non comporta automaticamente il diritto ad ottenere il permesso di costruire, non comporta che l’interesse sociologico, all’utilitas, alla res, debba ottenere soddisfazione. Infatti, l’amministrazione potrebbe ben decidere di eliminare l’illegittimità del diniego ed emanare un nuovo diniego, quindi, il danno patito, secondo l’interpretazione della Cassazione, non è ingiusto perché il proprietario ha sì subito un provvedimento illegittimo ma questo non ha leso il suo interesse sociologico. Quindi, per l’interesse legittimo pretensivo il giudice dovrà esperire un giudizio prognostico teso ad accertare la spettanza del bene della vita.

Riassumendo:

interessi legittimi oppositivi                 RISARCIBILITA’ AUTOMATICA

interessi legittimi pretensivi                 GIUDIZIO PROGNOSTICO


LA TESI DELLA PREGIUDIZIALITA’

Per quanto riguarda il secondo punto, la Corte di Cassazione afferma che la pregiudizialità non ha ragione di esservi.

Nozione di pregiudizialità: qualora un soggetto intenda ottenere per esempio il risarcimento dei danni ed è destinatario di un provvedimento amministrativo deve, secondo la pregiudizialità, rivolgersi prima al giudice amministrativo, ottenere l’annullamento del provvedimento amministrativo, successivamente, munito della sentenza di annullamento, andare dal giudice ordinario e chiedere il risarcimento dei danni. Si dice che la decisione di annullamento, l’azione impugnatoria, l’effetto caducatorio, la pronuncia demolitoria, o come dir si voglia, è PREGIUDIZIALE, è indispensabile, è elemento costitutivo per incardinare l’azione sul risarcimento dei danni. Ciò per gli elementi della responsabilità, perché per l’accertamento della responsabilità contrattuale serve l’accertamento dell’elemento soggettivo (dolo o colpa), dell’elemento oggettivo (il danno causato) e del nesso di causalità che lega i due elementi.

Secondo la teoria della pregiudizialità per accertare l’illegittimità del provvedimento si deve andare dal giudice amministrativo, il quale verifica che l’atto è illegittimo ed eventualmente l’annulla. Ma questo non è vero perché per accertare l’illegittimità serve l’accertamento dell’illegittimità, nessuno dice che serve una pronuncia di annullamento, perché esistono le azioni di accertamento.

Quindi, secondo la teoria della pregiudizialità, gli elementi fondamentali che compongono la fattispecie della responsabilità intanto si verificano tutti, in quanto l’azione di annullamento venga proposta prima rispetto all’azione risarcitoria. Inoltre, secondo i fautori di questa teoria, è indispensabile impugnare prima l’atto amministrativo innanzi al giudice amministrativo e ottenere l’annullamento, non solo perché solo in questo modo si completa la fattispecie dell’illecito, ma anche per realizzare il principio della certezza dei rapporti giuridici nei confronti della P. A.. Più chiaramente. Per l’impugnazione di un atto amministrativo, il nostro ordinamento prevede un termine decadenziale di 60 giorni, per l’azione di risarcimento, invece, prevede un termine prescrizionale ordinario di 5 anni, e poi c’è la prescrizione lunga che è decennale.

Si ricordi che la differenza fra prescrizione e decadenza sta nel fatto che la prima non puo’ essere interrotta, mentre la seconda sì.

Quindi, nel momento in cui il provvedimento non viene impugnato entro 60 giorni il diritto decade e non si possono più riaprire i termini, per cui quell’atto, per quanto possa essere illegittimo, diventa definitivo e valido e produce effetti. Viceversa, l’azione di risarcimento è soggetta a termine prescrizionale.

Ora, secondo i fautori della pregiudizialità, se noi non considerassimo pregiudiziale l’azione di annullamento rispetto all’azione risarcitoria è come se eliminassimo il termine di decadenza e lo sostituissimo con quello di prescrizione. In questo modo si andrebbe a ledere la certezza dei rapporti giuridici perché l’amministrazione avrebbe sempre una spada di Damocle sulla testa, per cui anche nei confronti di un atto ormai consolidato, perché dopo i 60 giorni l’atto non è più eliminabile dal mondo giuridico, si troverebbe nell’eventualità di incorrere in un’azione risarcitoria per un atto ormai ineliminabile a fronte comunque dell’illegittimità, perché un soggetto potrebbe chiedere il risarcimento. Ciò non è possibile per i fautori della pregiudizialità, perché bisogna prima chiedere l’annullamento del provvedimento e poi chiedere il risarcimento dei danni. Non solo, sempre secondo i sostenitori della pregiudizialità, se noi non considerassimo prioritaria l’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria, il cittadino potrebbe anche decidere di farle contemporaneamente, e quindi si potrebbe verificare anche un contrasto di giudicati, in quanto il giudice amministrativo potrebbe riconoscere l’atto legittimo e il giudice ordinario risarcire il danno. Infatti, il giudice ordinario potrebbe riconoscere, incidentalmente, l’illegittimità dell’atto, disapplicarlo e riconoscere un risarcimento del danno. Il giudice ordinario quando si vede un provvedimento amministrativo illegittimo, non puo’ annullarlo ma puo’ disapplicarlo, ossia privarlo di efficacia nel caso concreto, nella controversia sottoposta al suo esame.


Gli oppositori della teoria della pregiudizialità, invece, contrastano quanto detto fino ad ora. Del contrasto di giudicati essi affermano che si tratta soltanto di un contrasto formale, perché proviene da due giurisdizioni diverse; quanto invece al termine prescrizionale e decadenziale, ritengono non vada a danno della certezza dei rapporti giuridici, perché l’autonomia dell’azione di risarcimento rispetto all’azione di annullamento è importante per assicurare effettività alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive.

La 241 del ’90 riformata riconosce oggi delle ipotesi di illegittimità che non comportano l’annullabilità del provvedimento. Per cui in queste ipotesi, dove il cittadino non soltanto subisce un atto illegittimo ma non puo’ neppure chiedere l’impugnazione, appare giusto quantomeno poter chiedere un risarcimento dei danni. Sembrerebbe dunque più giusto riconoscere un’ autonomia fra l’azione risarcitoria e quella di annullamento, anziché una sussidiarietà o una strumentalità.


Ritornando alla sentenza n. 500/99, questa afferma che le due azioni non sono pregiudiziali perché intende ritagliare degli spazi al giudice ordinario. Ritenendo, infatti, che la pregiudizialità non sia indispensabile, la Cassazione afferma che il cittadino puo’ rivolgersi al giudice ordinario per chiedere il risarcimento dei danni cagionati anche dalla lesioni di interessi legittimi o situazioni giuridicamente rilevanti, in quanto il giudice ordinario ha il potere di disapplicazione, egli puo’ conoscere degli interessi legittimi, anche se in via incidentale e non in via diretta.

Ciò che conta dunque non è il rapporto di pregiudizialità ma l’accertamento dell’illegittimità. Accertata incidentalmente l’illegittimità del provvedimento, il giudice ordinario lo disapplica e riconosce il risarcimento dei danni.


L’anno dopo viene emanata la legge 205 del 2000, la LEGGE DI RIFORMA DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO, la quale all’art. 7 prevede il risarcimento dei danni e riconosce la risarcibilità dei danni per lesioni di interessi legittimi, non solo nella giurisdizione esclusiva, ma anche in sede di giurisdizione generale di legittimità. Quindi, il giudice amministrativo può risarcire gli interessi legittimi non soltanto quando è giudice esclusivo, ma anche quando esercita la sua giurisdizione generale di legittimità. Tuttavia, il legislatore del 2000 al comma 4 dell’art. 7 dice che il giudice amministrativo può conoscere anche di tutti i diritti patrimoniali conseguenziali (per dire risarcimento dei danni dice di “tutti i diritti patrimoniali conseguenziali”), mentre al comma 5 abroga tutte le ipotesi in cui il giudice ordinario poteva risarcire i danni per lesioni di interessi legittimi. Quindi, il legislatore pone come giudice del risarcimento il giudice amministrativo, nel caso in cui vengano coinvolti gli interessi legittimi, sia insieme ai diritti soggettivi nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, sia nelle materie di giurisdizione generale di legittimità, cioè la giurisdizione piena propriamente detta. La dottrina si è interessata molto a questa parola “diritti patrimoniali conseguenziali, perché da essa la dottrina ne ha ricavato un ancoraggio per fondare ulteriormente, per giustificare ulteriormente la teoria della pregiudizialità. Secondo la dottrina, infatti, la parola in esame sta a significare che l’azione di risarcimento è conseguenziale rispetto all’azione di annullamento, che l’azione di risarcimento è strumentale rispetto all’azione di annullamento, in altre parole l’azione di risarcimento può essere chiesta, proposta, solo dopo l’impugnazione dell’atto amministrativo, solo dopo l’emanazione di una sentenza di annullamento costitutiva. In realtà, per altra parte della dottrina le cose non stanno così, perché ritiene che il legislatore con l’espressione “diritti patrimoniali conseguenziali” voleva dire tutt’altro, e cioè i diritti patrimoniali conseguenti, che rientrano nella cognizione della controversia sottoposta all’analisi del giudice. Quindi, tutto quello che ha a che fare con la controversia sottoposta all’analisi del giudice è di sua competenza.


Più tardi la Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 ridimensiona l’ambito della giurisdizione esclusiva, rimproverando al legislatore il fatto di prevedere troppe ipotesi di giurisdizione esclusiva, in quanto la giurisdizione esclusiva nasce come una eccezione, mentre in questa maniera essa finisce col diventare la regola. Pertanto la Corte Costituzionale lascia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo gli atti e i provvedimenti amministrativi, ma NON I COMPORTAMENTI MERAMENTE MATERIALI DELL’AMMINISTRAZIONE, i comportamenti in cui non sia coinvolto un potere amministrativo, i comportamenti in cui non c’è nessuna forma di provvedimento da parte dell’amministrazione, ossia situazioni in cui siano coinvolti meramente i diritti soggettivi.


ORDINANZE GEMELLE, 2006

Nel 2006, la Cassazione emana 3 ordinanze:

la 13659 del 13 Giugno

la 13660 del 13 Giugno

la 13911 del 15 Giugno.

Con queste ordinanze gemelle la Cassazione, in primo luogo, “insiste e persiste” col dire che la pregiudizialità non esiste, non serve nel nostro ordinamento. In secondo luogo, la Cassazione ha stabilito che, qualora il cittadino vada dal giudice amministrativo per chiedere il risarcimento dei danni per l’illegittimità del provvedimento, senza prima aver ottenuto un’azione di annullamento, ossia l’annullamento del provvedimento amministrativo, e il giudice lo nega, la Cassazione dice che ciò è un diniego di giurisdizione ricorribile in Cassazione.

Infine, queste ordinanze gemelle sottolineano che il risarcimento del danno non è un problema di natura processuale, è un problema di natura SOSTANZIALE, si tratta di capire semplicemente come si deve accertare l’illegittimità, se passando per un’azione costitutiva di annullamento o semplicemente attraverso un’azione di accertamento.








SCHEMATIZZANDO I VARI PASSAGGI


IRRISARCIBILITA’ DEGLI INTERESSI LEGITTIMI: MOTIVI SOSTANZIALI E PROCESSUALI


RISARCIBILITA’: MASCHERAMENTO DA PARTE DELLA GIURISPRUDENZA


DECRETO LEGISLATIVO N. 80/98: ART. 33-34-35                                  


CASSAZIONE, SENTENZA N. 500/1999: 1) RISARCIBILITA’ INTERESSI LEGITTIMI, DIRITTI SOGGETTIVI E ALTRI INTERESSI GIURIDICAMENTE RILEVANTI; 2) NO PREGIUDIZIALITA’


LEGISLATORE: LEGGE 205/2005, ART. 7 COMMA 4 E COMMA 5: DIRITTI PATRIMONIALI CONSEGUENZIALI (A FOVORE DELLA PREGIUDIZIALITA’)


CORTE COSTITUZIONALE: SENTENZA N. 204/2004, “NO COMPORTAMENTI NELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA”, RIFLESSI SULLA QUESTIONE DEL RIPARTO DI GIURISDIZIONE (QUINDI RESTRINGIMENTO DELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA, RIFLESSI SULLA QUESTIONE DEL RISARCIMENTO)


CASSAZIONE: ORDINANZE DEL 2006, ORDINANZE GEMELLE “NO PREGIUDIZIALITA’, MERA AZIONE DI ACCERTAMENTO DELL’ILLEGITTIMITA’”


INFINE ULTIMO PASSAGGIO


ADUNANZA PLENARIA, N. 12/2007 “CONFERMA LA PREGIUDIZIALITA’”







SEMINARIO   30.11.2007

RUSSO EMILIANA


ISTITUTO DELLA MOTIVAZIONE


Domanda di una studentessa

Quando abbiamo parlato dell'articolo 21 septies ci siamo soffermati sugli elementi essenziali e poi voi avete detto che bisogna prendere in considerazione gli elementi previsti dal codice civile, la forma, l'oggetto, il soggetto e avete messo in evidenza le cose che non andavano quindi quando il provvedimento amministrativo manca degli elementi essenziali: in realtà non ci sono nel provvedimento amministrativo gli elementi essenziali?


Risposta del docente

In realtà la dottrina gli enuclea gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo però poi di pari passo li contesta, quindi io penso che quella sia un'ipotesi lontana dal verificarsi se non in casi eccezionali, come abbiamo visto nel corso della lezione di ieri perché gli elementi essenziali del contratto del negozio giuridico se vogliamo travasati nel provvedimento amministrativo incontrano tutte quelle serie di criticità che abbiamo analizzato anche se non le nascondo che parte della dottrina ritiene ad esempio che tutto il discorso che abbiamo fatto sui soggetti o sull’oggetto sia facilmente superabile e quindi sia identificabile un oggetto così come nella dottrina civilistica anche per il provvedimento amministrativo, ecc. ecc., però io penso che oggi si va verso una trasformazione degli istituti amministrativi proprio in senso più propriamente pubblicistico cioè si dovrebbe abbandonare per sempre l'ottica privatistica del travaso degli istituti civilistici nel processo amministrativo perché poi si vede che effettivamente non hanno operatività nell'ambito poi del procedimento o del processo amministrativo quindi io ritengo che nel procedimento amministrativo ci siano degli elementi essenziali ma non siano quelli. Per esempio ieri io era rimasta d'accordo con la professoressa che vi avrei parlato anche della motivazione ma non abbiamo fatto in tempo perché abbiamo allargato il nostro discorso sulla nullità, però la motivazione è un vizio trasmigrante perché è un vizio che nel corso degli anni ha trasmigrato nelle varie fattispecie di invalidità, era un vizio irrilevante, era un non vizio la motivazione, perchè non era prevista dalla legge un obbligo di motivazione per i provvedimenti amministrativi prima della legge 241 del '90, era previsto da alcune legislazioni editore, per alcuni atti parcolari, poi è stata la giurisprudenza che piano piano è andata a enucleare una serie di casi in cui l'amministratore dovesse ritenersi vincolato a motivare i provvedimenti e quindi si è ancorato l'obbligo di motivazione ai provvedimenti essenzialmente discrezionali, poi successivamente si è detto anche i provvedimenti vincolati in alcuni casi dovevano essere motivati ma la giurisprudenza ha sempre ritenuto di far derivare l'obbligo di motivazione dalla natura del provvedimento cioè se è un provvedimento discrezionale allora la motivazione andava data viceversa nel caso di provvedimenti vincolati la motivazione non era indispensabile perché l'amministrazione non avrebbe dovuto fare altro che applicare la legge.

Cosa si intendeva per motivazione questo è un altro problema importante perché anche qui la motivazione venne inizialmente intesa come volontà della gente, come manifestazione della volontà della gente, intesa in termini eminentemente soggettivistici, in termini privatistici perché ancora si aveva l'idea che l’atto provvedimento amministrativo fosse nient'altro che il procedimento giuridico; poi successivamente quando si passò all'oggettivizzazione dell'amministrazione quindi si cominciò parlare della teoria organicistica delle modalità di imputazione giuridica nei confronti dell'amministrazione da parte degli organi dell'amministrazione, il concetto di motivazione cambiò e cominciò a parlarsi della motivazione come esplicitazione dei motivi di fatto e dei presupposti posti a base da parte dell'amministrazione della decisione, quindi posti a base della decisione. Ma anche questo mondo di intendere la motivazione non diceva in realtà nulla, nel senso che creava solo una serie di equivoci e fraintendimenti perché distingueva i motivi dai presupposti, in realtà non si parlava di motivazione si parlava di motivi non più intesi in senso soggettivo come momenti della gente bensì in senso oggettivo come interesse pubblico perseguito dall’atto, interesse pubblico perseguito dall'amministrazione con l'atto amministrativo e presupposti, cioè i fatti che l'amministrazione aveva posto a base per l'adozione dell'atto amministrativo e quindi si crea una serie di incertezze per questa scissione in seno allo stesso istituto della motivazione e comunque non si parlava di motivazione, si parlava di motivi e di presupposti e la giurisprudenza non ha accolto quest'idea e ha continuato a considerare la motivazione un unicum, come esplicitazione dei fatti posti a base dell'amministrazione per addivenire alle decisioni finali.

In questo percorso che io ho per necessità sintetizzato, cosa succede in relazione alla problematica iniziale: inizialmente la motivazione venne vista come un vizio formale, cioè che atteneva alla forma dell'atto e quindi era rilevante perché stiamo parlando di un periodo dove vigeva il formalismo quindi tutte quante le forme erano considerate importanti quindi poteva portare , come portava di fatto all'annullabilità dell'atto amministrativo perché il Consiglio di Stato (si parla di Consiglio di Stato perché siamo ante 1971 e quindi non c'erano alcuni i tribunali amministrativi regionali) annullava gli atti carenti di motivazioni, poi si parlò di motivazioni insufficienti e incongrue in quelle ipotesi o in cui la legge prevede espressamente che l'atto dovesse essere motivato o in quell'altra ipotesi di elaborazione pretoria, quindi giurisprudenziale, in cui si diceva che per la natura dell'atto, l'amministrazione fosse obbligata a motivare i provvedimenti, quindi in realtà il Consiglio di Stato anche in mancanza di una norma di diritto positivo che imponesse un obbligo generale di motivare i provvedimenti amministrativi considerava l'obbligo della motivazione importante ovviamente per quelle tipologie di provvedimenti che abbiamo detto prima e annullava l'atto nel caso in cui fosse carente di motivazioni oppure avesse una motivazione incongrua o irrazionale e insufficiente; però veniva considerato un vizio di forma, poi nel corso degli anni la motivazione si disse che non è un vizio di forma ma un vizio di sostanza ed incide sul contenuto del provvedimento, per intenderci venne considerato un elemento essenziale del provvedimento amministrativo quindi la motivazione accanto al soggetto, all'oggetto, alla forma e alla volontà divenne un elemento essenziale del provvedimento: la mancanza della motivazione comporta sicuramente un riflesso sul contenuto del provvedimento amministrativo finale, si inizia a parlare di procedimento anche se non c'è una legge generale sul procedimento ma molta legislazione speciale comincia a parlare di procedimenti in materia di urbanistica, di appalti di opere pubbliche, si inizia a parlare di procedimento e si inizia a guardare al procedimento e si dice che la motivazione costituisce un elemento essenziale del provvedimento amministrativo, del provvedimento inteso come atto conclusivo del procedimento, quindi si inizia parlare di azione dell'amministrazione funzionalizzata che tende all'interesse pubblico, che deve rispettare la legge, il principio di legalità in tutte le sue sfaccettature e una delle sfaccettature del principio di legalità è proprio che l'amministrazione debba motivare i provvedimenti, perché la funzione della motivazione è polifunzionale, l'istituto della motivazione serve all'amministrazione per rendere manifesto l’iter logico giuridico seguito nell’adozione del provvedimento finale, serve al giudice per poter conoscere l'iter logico giuridico seguito dall'amministrazione ed eventualmente sindacare il potere esercitato dall'amministrazione, serve alle altre amministrazioni per esercitare un'eventuale controllo sull'operato dell'amministrazione che ha emanato il provvedimento, serve all'eventuale ricorrente, il quale dalla motivazione, potendo trarre le ragioni che hanno indotto l'amministrazione ad adottare un provvedimento, può con maggiore cognizione di causa contestarle davanti al giudice amministrativo, serve all'opinione pubblica come controllo democratico sull'operato dell'amministrazione; quindi è importantissimo l'istituto della motivazione per la sua polifunzionalità e non può non avere rilievo sul contenuto del provvedimento adottato dall'amministrazione.

Poi ci fu la legge 241 del '90 che prevede quest'obbligo generalizzato di motivare i provvedimenti amministrativi e all'indomani di questa legge si disse: l'amministrazione è tenuta a motivare perché la legge prevede quest'obbligo. Ma da qui nacque tutta una serie di querelle che interessò e che interessa ancora oggi sia la dottrina che la giurisprudenza perché nonostante la previsione di un obbligo generale di motivazione, molta parte della dottrina con un bel seguito di giurisprudenza continuava a disattendere il disposto di diritto positivo continuando a fare una distinzione tra atti vincolati, atti espressione di un potere discrezionale, i primi in cui non era necessaria la motivazione, i secondi in cui si riteneva comunque necessaria la motivazione. Si andava a ripescare la giurisprudenza e la dottrina precedente alla legge 241 che riteneva adempiuto l'obbligo di motivare quando l'amministrazione facesse riferimento ad altri atti del procedimento che erano stati motivati, la cosiddetta motivazione per relazione o addirittura la motivazione successiva, la motivazione in corso di giudizio: il giudice amministrativo riteneva adempiuto comunque l'obbligo di motivazione perché si dice anche nel corso del giudizio l'amministrazione può esplicitare le ragioni che hanno indotto ad adottare il provvedimento senza tenere conto che così facendo si andava a svuotare l'istituto, a snaturarlo: non aveva più senso prevedere un obbligo di motivazione se puoi queste ragioni e questi motivi potevano essere addotti successivamente all'adozione del provvedimento infatti altra parte della giurisprudenza riteneva indispensabili il principio della contestualità della motivazione rispetto all'adozione del provvedimento per saldare l’effettività dell'istituto: o diciamo che la motivazione esiste ed è obbligatoria e allora dev'essere fatta contestualmente all'emissione del provvedimento perché in primo luogo in quel momento che l'amministrazione deve rendere note le ragioni che l'hanno indotta ad adottare quel provvedimento e in secondo luogo perché l'amministrazione nel corso di causa potrebbe fare una motivazione ad hoc che non renda più conto delle motivazioni che l’hanno indotta ad adottare il provvedimento ma che serva come strumento di difesa contro le pretese addotte dal ricorrente e quindi una sorta di lesione del principio di difesa del ricorrente perché io vado a motivare l'atto nel mondo che ritengo più opportuno o con facente in relazione alle obiezioni che mi sono state poste davanti al giudice da parte del ricorrente. Invece la giurisprudenza dice che non è così che si fa.

Nonostante questo andamento altalenante che ha sempre contraddistinto l'istituto della motivazione, infatti c'è chi l’innalza come fosse un elemento fondamentale e chi invece la dequota come se fosse un elemento del tutto irrilevante e inutile per il provvedimento, addirittura si è pensato che la motivazione serva solo e quindi l'impugnabilità di un atto amministrativo per vizio di motivazione sia solo un dispendio economico e serve sola a rendere più lenta l'azione amministrativa .

Mai in realtà che cosa è successo oggi: oggi è successo un'altra cosa perché si è previsto il fatto della non annullabilità dei provvedimenti per vizi meramente formali come abbiamo visto ieri nell’articolo 21 septies, che prevede la non annullabilità dei provvedimenti per motivi meramente formali.

Parte della giurisprudenza attuale ha ritenuto che la motivazione fosse un vizio di forma, rientrasse tra quei vizi di forma o di procedimento che non comportino l'annullabilità del provvedimento e quindi ha riportato la motivazione nelle mere irregolarità non vizianti, che vengono chiamati così dalla dottrina (c'è una dottrina che ha studiato in modo molto approfondito le mere irregolarità non vizianti perché adesso è un tema caldo, nel passato è stato quasi trascurato perché si conosceva l'annullabilità e basta; poi le ipotesi di annullabilità erano abbastanza consolidate: le ure sintomatiche e l'eccesso di potere, incompetenza e violazione di legge, insomma era abbastanza residuale la categoria delle mere irregolarità non vizianti mentre oggi è tornata in auge perché sembra si sia rinfoltita da questi vizi di forma, vizi di procedimento che non comportino l'annullabilità del provvedimento) che parte della giurisprudenza appunto ha detto che proprio tra questi vizi rientra la motivazione; però ritenere che la motivazione sia un vizio che non comporti l'annullabilità degli atti significa affrancare la pubblica amministrazione non soltanto da un compito ma legittimare alcune scelte non coerenti perché siccome il provvedimento è la risultanza di atti del procedimento alla fine non si riesce bene a capire dal provvedimento quali possono essere le ragioni del percorso logico giuridico seguito dall'amministrazione per adottare quel determinato provvedimento, ma solo la motivazione rende esplicite queste ragioni e allora è solo alla motivazione che è ricorrente il cittadino sia in sede sostanziale, quindi alla fine del procedimento amministrativo, sia in sede processuale può rendersi conto di come l'amministrazione abbia valutato l'interesse pubblico, il proprio interesse privato e tutti gli altri interessi coinvolti nella procedimento e quindi la motivazione serve sicuramente al ricorrente.

Io ritengo che oggi si siano processualizzati troppo gli istituti di diritto amministrativo cioè qualsiasi istituto di diritto amministrativo lo si va a calare nel processo e si dice: se quest'istituto serve al giudice è un istituto efficiente e indispensabile, se invece questo istituto non serve al giudice, allora non serve a nessuno e lo togliamo davanti, cioè si è ribaltata l’ottica: inizialmente, parliamo di cinquant'anni fa, si parlava solo di diritto sostanziale, si aveva una visione astratta del diritto amministrativo, poi spettava alla giurisprudenza recepire le elaborazioni della dottrina e cercare con vari meccanismi di adattarli alla pratica e quindi di fare il diritto, il diritto degli operatori, gli operai del diritto.

Oggi invece si va in un'ottica opposta; oggi la maggior parte della dottrina è impegnata come operatore del diritto, quindi sono anche avvocati, giudici, magistrati dei Tar, giudici della corte dei conti e allora che succede, che si guarda solo all’aspetto pratico tralasciando quello di teoria generale e allora l'istituto della motivazione calato semplicemente così nel diritto processuale si può dire che al giudice non serva più di tanto perché al giudice l'iter logico dell'amministrazione lo può conoscere da tutti gli altri atti del procedimento, può sempre chiedere all'amministrazione chiarimenti, verifiche, richiesta di documenti, può richiedere una consulenza tecnica d'ufficio e quindi fare insediare una commissione che faccia delle valutazioni in ordine all'interesse che l'amministrazione ha tenuto in considerazione nel procedimento e quindi in sostanza al giudice non è che serva più di tanto la motivazione, se non per verificare una manifesta irrazionalità nell'operato dell’amministrazione che però la può verificare facendo riferimento ad altri atti.

La motivazione però, io ritengo ed è una mia opinione, che sia importantissima per il cittadino, per il ricorrente nella veste di interessato al procedimento perché è l'unico strumento che garantisce una affettività di tutela sia in ambito procedimentale che in ambito processuale, perché se è pur vero che il giudice può farne a meno, il ricorrente no, perchè il ricorrente non può ordinare nulla all'amministrazione, può ordinare i documenti però abbiamo detto ieri tutte le problematiche che portano all'accesso ai documenti e poi è anche una violazione del principio di partecipazione perché se noi diciamo che il principio di partecipazione ha come elemento fondamentale che i cittadini facciano valere in ambito procedimentale i propri interessi privati.

Allora come si fa a vedere se l'amministrazione gli ha valutati, gli ha tenuti in considerazione nell'adozione del provvedimento, se non ho l'atto da cui risulta in quale modo l'amministrazione ha operato la scelta, con quale sistema l'amministrazione ha fatto la scelta e questo a volere intendere la motivazione come esplicitazione oppure indicazione delle ragioni di fatto e di diritto come dice la legge che hanno indotto l'amministrazione ad adottare l'atto.

Se poi riconosciamo un altro significato al termine di motivazione, allora riconosceremo un ulteriore forza e importanza della motivazione che se non la mettiamo più come un atto solo dal punto di vista dell'amministrazione, ma lo guardiamo anche dal significato che potrebbe avere per il privato e quindi non diciamo che la motivazione è l'esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto l'amministrazione ad adottare il provvedimento ma invece diciamo che la motivazione è un riconoscimento, una esplicitazione, una dichiarazione delle modalità di confronto degli interessi pubblici e privati cioè come è stata effettivamente valutata la posizione delle parti all'interno del procedimento amministrativo, come se fosse una sorta di motivazione della sentenza avvicinandoci più che altro, con le dovute differenze (perché la motivazione della sentenza proviene da un organo imparziale mentre la motivazione è comunque un provvedimento che viene dall'amministrazione che è parzialissimo) e allora vediamo come la motivazione comincia ad assumere un ruolo invece irrilevante.

Ritengo che non debba essere considerato un elemento essenziale del provvedimento, tale da portare alla annullabilità del provvedimento perché ritengo sia eccessivo però ritengo che anche l'altro eccesso di considerarlo come una irregolarità non viziante sia una abuso legittimato da parte dell'amministrazione nei confronti dei cittadini e quindi ritengo che la motivazione debba essere inquadrata tra i vizi di illegittimità e portare sicuramente all'annullabilità del provvedimento, non essere ammessa nè una motivazione per relazionem se non ipotesi residuali e marginali nè la possibilità di motivare il provvedimento in corso di causa (questa dovrebbe essere una pratica aberrante che i giudici dovrebbero smettere di proporre perché non è corretto, la motivazione deve essere data contestualmente al provvedimento e se manca sicuramente è violazione di legge; se è insufficiente e razionale irragionevole potrebbe esserci eccesso di potere).

Io ritengo che oggi sia un vizio di annullabilità del provvedimento amministrativo, quindi nè un elemento essenziale del provvedimento, non una sanzione di nullità, ma neanche una mera irregolarità non viziante.

Questo è in estrema sintesi il discorso sulla motivazione e non penso costituirà oggetto di domande di esame.
















MISURE CAUTELARI

Le misure cautelari sono degli strumenti a disposizione dei giudici, degli organi giurisdizionali per anticipare il contenuto della decisione finale, il contenuto della sentenza finale.

Perché esistono le misure cautelari?

Le misure cautelari esistono per una ragione semplice: perché i tempi di definizione di una controversia sono molto lunghi; la lunghezza della tempistica della risoluzione delle controversie comporta che spesso il ricorrente o la parte che chiede comunque tutela potrebbe subire dei pregiudizi, dei danni che in alcuni casi potrebbero essere addirittura irreversibili fino a quando il giudice amministrativo o ordinario (perchè le misure cautelari sono tipiche della giurisdizione ordinaria amministrativa) adotta la decisione finale e poi fin quando questa decisione passa in giudicato; quindi essendo molto dilatati i tempi di risoluzione delle controversie il legislatore ha previsto questo strumento della tutela cautelare che serve ad anticipare il contenuto della decisione finale.

Nel processo amministrativo, prima della riforma operata dalla legge 205 del 2000, esisteva un'unica misura cautelare, era tipica e nominata ed era la sospensione del provvedimento amministrativo impugnato o meglio la sospensione degli affetti del provvedimento amministrativo impugnato, perché si rendeva indispensabile è chiaro perché il provvedimento amministrativo continua a produrre effetti fin quando non viene annullato o sospeso.

Quali erano i problemi che la dottrina aveva affrontato all’indomani della revisione di questo strumento cautelare? era sostanzialmente uno.

Gli effetti che poteva produrre la sospensione su alcuni provvedimenti amministrativi.

Mi spiego meglio: la dottrina distingue tra effetti materiali ed effetti giuridici.

Ci sono dei provvedimenti che producono effetti giuridici, altri provvedimenti che accanto all'effetto giuridico producono effetti materiali: si pensa al provvedimento che porta all'esclusione dalla gara che produce un effetto materiale perché alla gara non puoi partecipare; si pensi al provvedimento con cui una commissione di concorso decide di reputare negativamente la prova; si pensi ad una bocciatura a scuola, la sospensione produce un effetto materiale che è quello che il soggetto non può andar avanti negli studi, non può vincere quel concorso, non può partecipare a quella procedura, la sospensione dall'iscrizione all'albo, produce oltre agli effetti giuridici anche degli effetti materiali.

Parte della dottrina aveva detto: nel processo amministrativo sono sospendibili solo i provvedimenti ad effetti giuridici e non quelli ad effetti materiali perché se no noi facciamo produrre un effetto ad un provvedimento: con la sospensione invece di sospendere solo gli effetti, con la sospensione degli effetti noi facciamo produrre un effetto.

Se noi sospendiamo la bocciatura, quindi il provvedimento che ordina la bocciatura, il soggetto potrà partecipare e potrà frequentare l'anno successivo.

Molte volte questa sospensione degli effetti che fa produrre effetti, diventa irreversibile perché io frequento l'anno di corso, sono promossa, poi interviene la sentenza che è inutile perché la sentenza o che mi riconosca torto o che mi riconosca ragione non ha più interesse perché io ormai ho superato l'anno e sono stata promossa ed è come se quel provvedimento fosse stato annullato dalla stessa sospensione.

Pensiamo ad esempio al caso della partecipazione ad una gara: se io sospendo l'esclusione partecipo a quella gara e potrei anche ad esempio arrivare a vincere la gara e fino a qui gli effetti non sono ancora irreversibili nel senso che se sopraggiunge poi la decisione del giudice e sostiene che la mia esclusione era legittima, io posso essere escluso dalla procedura anche se ho vinto e la procedura verrà aggiudicata al soggetto successivo in graduatoria; ma se io ho già eseguito la prestazione e l’ho già ultimata, si producono effetti irreversibili e allora la dottrina aveva detto che i provvedimenti negativi dell’amministrazione non sono sospendibili, ma solo i provvedimenti positivi possono essere sospesi: un decreto di esproprio può essere sospeso perché si evita che l'atto produca effetti, ma quei provvedimenti invece la cui sospensione comporta la produzione di effetti materiali non possono essere sospesi.

Di fronte a questa idea della dottrina intervenne la giurisprudenza che ritenne non corretto il ragionamento operato perché si creava una discriminazione evidente tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi perché gli interessi legittimi pretensivi restavano di fatto privi di tutela cautelare e allora iniziò a sospendere gli atti anche i provvedimenti negativi, non quelli che producevano effetti irreversibili e quindi inizia in questo modo a diffondersi già in maniera abbastanza problematica tutta la questione delle misure cautelari dinanzi ai giudici amministrativi; perché il problema fondamentale era sempre quello, che si aveva a che fare con una pubblica amministrazione e si riteneva che il potere cautelare del giudice non potesse andare ad ingerirsi e ad incidere in maniera notevole sul potere dell'amministrazione facendoli fare quello che era in solo suo potere fare.

Cosa successe?

Allora si fece questa distinzione: tutti i provvedimenti amministrativi possono essere sospesi, sia positivi che negativi, ma soltanto quelli ad effetti irreversibili non possono essere sospesi dal giudice amministrativo.

Anche quest'idea poi fu superata, fu superata perché la corte costituzionale si rese conto che la previsione di una mera azione di sospensione del provvedimento amministrativo oltre a creare delle problematiche relative agli effetti materiali giuridici prodotti dai provvedimenti sospesi, creava una serie di disparità e di trattamento tra le situazioni giuridiche soggettive perché nel frattempo si era istituita la giurisdizione esclusiva, nel frattempo il giudice amministrativo era diventato anche giudice dei diritti soggettivi del pubblico impiego soprattutto e la sospensione del provvedimento amministrativo al diritto soggettivo serviva poco perché spesso il pubblico dipendente non chiedeva la sospensione, cioè non aveva bisogno di ottenere la sospensione del provvedimento ma aveva bisogno di ottenere semmai questioni patrimoniali, economiche e quindi aveva bisogno di ottenere riconoscimenti di crediti che vantava nei confronti dell'amministrazione che non avevano nulla che fare con nessuna tipologia di provvedimento amministrativo.

La corte costituzionale ritenne che il sistema cautelare così com'era stato concepito nel processo amministrativo fosse costituzionalmente illegittimo perché creava una disparità di trattamento rispetto al processo civile nei confronti soprattutto dei diritti soggettivi: l'interesse legittimo nasce con l'esercizio del potere, allora è giusto che sia strettamente connesso ad un provvedimento e potrebbe, dice la corte costituzionale ed anche molte sentenze dei giudici amministrativi, potrebbe anche essere concepibile, giustificata la previsione di una misura cautelare atipica come la sospensione di un provvedimento amministrativo nei confronti di situazioni di interesse legittimo con tutti i problemi che comunque essa pone, ma nei confronti dei diritti soggettivi non è assolutamente esaustiva come forma di tutela, cioè i diritti soggettivi, dinanzi al giudice amministrativo in sede cautelare, dice la corte costituzionale, non ricevono assolutamente nessuna forma di tutela, perché la tutela della sospensione è una tutela per loro insoddisfacente, non serve ad assicurare l'anticipazione degli effetti della decisione finale; non anticipa nulla per un diritto soggettivo e così con una sentenza storica del 25 giugno del 1985 la n. 190, la corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale dell'articolo 21 ultimo comma della legge tar nella parte in cui limita l'intervento d'urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell’esecutività dell’atto amministrativo: in sostanza la corte costituzionale dice in questa sentenza che per i diritti soggettivi conosciuti dal giudice amministrativo deve essere operante l'articolo 700 cpc quindi una misura d’urgenza che serve e atipica (perché l'articolo 700 è una misura cautelare atipica) e può sicuramente dare una tutela cautelare effettiva alle ipotesi dei diritti soggettivi conosciuti dal giudice amministrativo e quindi per prima la corte costituzionale introduce nel lontano 1985 una forma di tutela atipica all'interno del processo amministrativo.

Però in realtà le cose non sono andate molto avanti, nel senso che nonostante questa previsione da parte della corte costituzionale, l'articolo 700 è stato utilizzato molto poco dei giudici amministrativi quasi esclusivamente in materia di pubblico impiego, altrove è stato sempre utilizzata la sospensione del provvedimento impugnato e nient'altro: il giudice è stato molto restio ad utilizzare questi altri mezzi di tutela, fino a quanto non è intervenuto l'articolo 3 della legge 205 del 2000.

Questa mentalità del giudice amministrativo di utilizzare molto poco l'articolo 700 è una mentalità all’ indomani della decisione della corte costituzionale, poi nel tempo la giurisprudenza ha elaborato tutta una serie di principi per le misure cautelari che servivano a colmare le lacune del sistema perché nel processo amministrativo non c'era una disposizione se non una che in modo molto molto limitato ed insufficiente prevedesse il procedimento cautelare e tutto quello che era necessario per il procedimento cautelare, dai poteri del giudice, e quindi anche in ambito istruttorio, dalla appellabilità delle misure cautelari, dal reclamo, non c’era in previsione un procedimento per il processo amministrativo previsto dalla legge per le misure cautelari; cosicché la giurisprudenza con il suo solito operare costruttivo nel diritto amministrativo si era creata tutta una serie di principi validi nel processo cautelare amministrativo, non positivizzati, però su cui si trovava abbastanza bene.

La legge 205 del 2000 in parte ha recepito questi principi elaborati dalla giurisprudenza, in parte ha modificato alcuni aspetti e parte della dottrina all'indomani dell'emanazione della legge 205 ha detto: era meglio che si limitava a recepire i principi della giurisprudenza e non modificava niente perché là dove ha modificato ha creato più problemi che altro.

L'articolo 3 ridefinisce la tutela cautelare tenendo presente quella che è stata l'evoluzione interpretativa di questa nel corso del ‘900.

Ha stabilito il principio fondamentale delle misure cautelari che è quello dell’atipicità: quindi al principio precedente della tipicità delle misure cautelari si è sostituito il principio dell’atipicità.

Le misure cautelari sono atipiche e innominate.

Perché? Se ci pensate sono in stretta correlazione con l'ampliamento dei poteri cognitori e decisori del giudice amministrativo perché ovviamente se noi andiamo ad ampliare lo strumentario delle azioni proponibili davanti al giudice amministrativo e quindi delle possibili sentenze che il giudice può emettere, è ovvio che lo strumento cautelare della sospensione resta insufficiente perché se la funzione fondamentale della misura cautelare è quella di anticipare gli effetti della decisione finale allora mentre può essere valido strumento nel caso in cui il soggetto chieda e ottenga l'annullamento del provvedimento amministrativo, nel caso di una richiesta di risarcimento la sospensione del provvedimento spesso vale a poco.

E allora se io domando l'annullamento, se domando l'accertamento dell'illegittimità del provvedimento ed il giudice è eventualmente tenuto, accertando i presupposti, ad emanare una sentenza di annullamento potrà adoperare in sede cautelare la sospensione del provvedimento, viceversa se la mia domanda è tesa a chiedere un risarcimento del danno, il giudice amministrativo potrà adottare una misura cautelare atipica, anche l'ingiunzione di amento di somme di denaro nel caso in cui chieda una condanna di un'amministrazione ovviamente a patto che siano certi i liquidi esigibili, ovviamente sempre nel rispetto dei presupposti della legge, però con l'ampliamento dei poteri decisori e cognitori del giudice amministrativo si è reso inevitabile ampliare lo strumentario cautelare del giudice amministrativo proprio per assicurare il principio di strumentalità.

Oltre alla strumentalità, altro carattere fondamentale della misura cautelare è che sono temporanee, cioè non servono a risolvere la controversia, ma hanno una vigenza limitata nel tempo, non soltanto perché perdono efficacia quando poi viene emanata la sentenza finale ma possono essere modificate, possono essere revocate, possono essere oggetto di reclamo e quindi sono comunque provvedimenti temporanei, provvisori.

Il procedimento per la concessione della misura cautelare: in primo luogo la misura cautelare va proposta con istanza o ricorso dice la legge; può essere istanza proposta autonomamente (cioè chiedi solo la misura cautelare: che significa ? non a prescindere dalla proposizione di un recorso, nel senso che lo fai con un atto a parte, perché nel processo amministrativo non sono ammesse misure cautelari ante causa; nel processo civile è ammessa la richiesta di misure cautelari ante causa cioè prima che un giudizio sia stato incardinato: e io posso andare dal giudice ordinario e chiedere un provvedimento d'urgenza ex articolo 700 per un pregiudizio imminente, grave ed irreparabile a prescindere dal fatto che poi io abbia incardinato o incardini successivamente una controversia davanti al giudice ordinario perché io potrei avere bisogno solo del provvedimento d'urgenza: ad esempio sta cadendo una tegola, io ho bisogno che il giudice ordini immediatamente che la tegola venga tolta o venga fissata meglio o venga fatta una ristrutturazione: a me serve solo quello, una volta che ottengo col provvedimento d'urgenza la rimozione della tegola io non vado semmai ad instaurare un giudizio vero e proprio; può anche darsi che lo faccia per richiedere un risarcimento dei danni però nel giudizio ordinario sono ammesse la proposizione di misure cautelari ante causa.

Nel processo amministrativo ancora oggi, salvo in una disciplina particolare che è il codice dei contratti pubblici che prevede la possibilità di una tutela cautelare ante causa, non sono ammesse.

È ammessa la richiesta di una misura cautelare quando è stato già incardinato un giudizio innanzi al giudice amministrativo, quindi il ricorso è già stato depositato e notificato alle altre parti.

Che significa che la misura cautelare può essere chiesta con istanza separata?

Io posso chiederla o allegandola al ricorso cioè dopo che io ho fatto il ricorso, oppure si può fare con un'istanza separata cioè si notifica il deposito del ricorso e poi si fa un'istanza di sospensione, quindi in questo senso autonoma l’istanza di sospensione.

Cosa succede? Una volta che si è richiesta la misura cautelare, il presidente del tribunale fissa la prima camera di consiglio utile e l'istanza cautelare viene decisa in camera di consiglio, quindi non in udienza pubblica, sentiti i difensori che ne facciano richiesta (si dice a contraddittorio eventuale) con ordinanza viene decisa, ovviamente nell'ambito del procedimento cautelare il giudice amministrativo può utilizzare tutti mezzi istruttori che sono previsti nel processo civile perché ormai sono parificati processo civile e processo amministrativo in quanto ai poteri istruttori, ma i tempi di decisione della questione cautelare devono essere molto ridotti.

In sede cautelare nella camera di consiglio il giudice può fare due cose: o può concedere o meno una misura cautelare oppure qualora ritenga la causa matura per la decisione, può decidere direttamente il merito alla controversia con una sentenza succintamente motivata, questo deve risultare da un sommario analisi perché l'esame è sommario in sede cautelare, non si va ad analizzare i fondamenti di tutti quanti i motivi del ricorso addotto, si deve vedere se esiste il fumus ed il periculum che sono i due presupposti fondamentali della misura cautelare.

“fumus boni iuris” che viene inteso come “la parvenza del buon diritto”: quella che è stata utilizzata più di frequente prima della riforma era la manifesta infondatezza del ricorso: si riteneva che l'accertamento del fumus fosse teso a verificare la manifesta infondatezza del ricorso mentre oggi si propende più per l'altra accezione ossia il fumus viene intesa come verosimile fondatezza della pretesa cioè viene guardato più in positivo che in negativo.

Il “periculum in mora” ovviamente è il pregiudizio di un danno grave ed irreparabile ma noi possiamo dire che è un pregiudizio grave ed irreparabile più che un pregiudizio di un danno grave ed irreparabile perché il pregiudizio potrebbe essere inteso anche in termini non patrimoniali.

Accertato il fumus ed il periculum da un sommario esame dell'istanza cautelare il giudice potrà dare o negare la misura cautelare e lo farà con un'ordinanza, oppure se da un sommario analisi il giudice ritiene che la causa sia matura per la decisione decide il ricorso direttamente nel merito ex articolo 26 - se non sbaglio - della legge tar riformato fissandolo per la prima camera di consiglio utile.

Cosa succede?

Questo è il modo normale di procedere mai in realtà ci potrebbero essere delle ipotesi in cui ci sia un'urgenza qualificata dice la dottrina, un'urgenza di provvedere talmente forte da non poter attendere neanche i termini utili per la prima camera di consiglio utile (perché quando si fa un'istanza di cautela il presidente del tribunale o il presidente di sezione fissa la camera di consiglio nella prima seduta libera), si potrebbe non essere in grado per la particolarità della situazione di poter attendere la prima camera di consiglio utile ed allora si chiede al presidente del tribunale, presidente di sezione, o magistrato da lui delegato di intervenire immediatamente e qualora vada ad identificare la particolare necessità ed urgenza addotta dal ricorrente e quindi la sussistenza della particolare urgenza addotta dalla ricorrente potrà decidere di dare la misura cautelare in questo caso con decreto presidenziale.

Qual è la particolarità di questo decreto presidenziale?

Esso va dato inaudita altera partem.

È sempre un decreto presidenziale che va dato in corso di causa e non è ante causa, però va dato inaudita altera partem cioè và dato senza contraddittorio, mentre nel caso di ordinanza cautelare il contraddittorio c'è, anche se è eventuale, invece il decreto presidenziale inaudita altera partem non c'è contraddittorio e non viene leso il principio di contraddittorio perché si dice dovrebbe essere talmente breve il tempo di effettiva durata di questo decreto presidenziale perché questo viene subito posto al vaglio della prima camera di consiglio utile cioè alla data fissata per la discussione in sede collegiale dell'ordinanza cautelare ed è quindi subito rivisto questo provvedimento per vedere se confermare il decreto presidenziale trasformandolo in ordinanza cautelare oppure revocare il decreto presidenziale ed allora si dice che per queste ragioni, vista l'urgenza di provvedere ed il tempo breve di vita di questo decreto presidenziale, è giustificata questa attività di non sentire in contraddittorio le parti ma non tutti sono d'accordo perché si dice che è vero che il tempo è breve ma a questo punto si potrebbe aspettare la camera di consiglio per l'ordinanza cautelare; se il danno è così imminente e il pericolo è così urgente e la misura è così essenziale, la tempistica così stretta vuol dire che c'era qualcosa da dover evitare in modo e l’emissione di questo decreto presidenziale poi potrebbe causare effettivamente effetti irreversibili a danno della parte che lo subisce e quindi dicono che non è giusto perché un contraddittorio per quanto minimo deve essere assicurato anche innanzi al presidente del tribunale.

In ogni caso io ho visto leggendo la giurisprudenza che ha adottato questi decreti presidenziali ed ho notato una cosa molto particolare: alcuni Tar stanno usando questi decreti presidenziali per sopperire ad alcune lacune del sistema cautelare; ci sono alcune questioni che non sono state risolte dal legislatore nel procedimento cautelare perché è vero che ha disciplinato molto meglio e molto di più rispetto passato però è anche vero che molte questioni sono rimaste irrisolte: ad esempio il Tar Lazio interviene con lo strumento cautelare per bloccare l’inottemperanza un precedente provvedimento cautelare cioè era stata emanata un'ordinanza cautelare e quest'ordinanza cautelare era stata disattesa da parte dell'amministrazione e non aveva ottemperato all'ordinanza cautelare e allora il Tar Lazio emana un decreto presidenziale per obbligare l'amministrazione ad ottemperare ad una ordinanza cautelare quindi immaginate che cosa si sta inventando la giurisprudenza: sta utilizzando questo strumento del decreto presidenziale per varie tipologie ed addirittura una volta la anche utilizzato il Tar Valle d'Aosta come integrazione all'ordinanza cautelare precedentemente messa; il contro interessato in questo caso, se non ricordo male, aveva chiesto l'integrazione della misura cautelare che era già stata concessa ed il Tar Valle d'Aosta l'ha fatto con decreto presidenziale che è andato ad integrare e a rivedere l'ordinanza cautelare emessa precedentemente, in realtà non è contrario alla legge perché la legge non dice nulla, la legge dice che l'ordinanza cautelare possono essere revocate, modificate o appellate però non dice che possono essere o meno integrate nè dicono che il decreto presidenziale non possa essere utilizzato come strumento in questo senso.

Le motivazioni dell'ordinanza cautelare prima erano prestampate, cioè quando il giudice doveva concedere un'ordinanza cautelare c'era un prestampato, era già scritto tutto ed il giudice doveva solo riempire la parte del numero del ricorso e poi c'era scritto “accertata la sussistenza del fumus e del periculum” ecc. “e per gli effetti sospende il procedimento”; ora questi prestampati non vanno più bene perché non esiste solo la sospensione e poi perché qualora tu decida di giudicare direttamente e di decidere il merito della controversia devi motivare cioè devi far vedere che al sommario esame appare che il giudizio è pronto, che la controversia è pronta per essere decisa e allora vengono richieste delle motivazioni leggermente meno meccaniche e su questa esigenza della motivazione dei provvedimenti cautelari per la loro atipicità e per la loro eterogeneità si è espressa la dottrina che ha detto come vanno motivati, per quali ragioni, in quali termini, ecc. ecc.

Un'altra particolarità del processo cautelare, cioè un'altra previsione della legge del processo cautelare, è la possibilità da parte del giudice amministrativo di prevedere il deposito di una cauzione e questo sia nel caso di esito positivo che di esito negativo della domanda cautelare; si può prevedere una cauzione che può essere data anche con fideiussione, ovviamente la legge esclude i casi in cui si facciano valere questioni di diritto fondamentali. Per gli altri casi il giudice amministrativo potrebbe prevedere questa cauzione però la dottrina è intervenuta sottolineando che questa cauzione il giudice amministrativo non la può prevedere d'ufficio ma la può prevedere soltanto qualora una delle parti lo richieda e quindi non può automaticamente prevedere una cauzione.

Perché l'istituto della cauzione? Perché si è detto che dall'ordinanza cautelare potrebbero derivare, come in alcuni casi derivano soprattutto nell'ipotesi di sospensione del provvedimenti negativi oppure in altri casi in cui ci sono di mezzo i soldi, degli effetti irreversibili ed allora questa cauzione serve quasi come una sorta di penale che nel caso in cui la concessione del provvedimento cautelare causi dei danni irreversibili allora c’è questa cauzione che è a disposizione per soccorrere questi danni e poi è anche prevista per il giudice la possibilità di provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare in caso di rigetto dell'istanza cautelare.

In casi in cui la misura cautelare venga accolta vi è un obbligo di priorità nella fissazione della trattazione del ricorso, ovviamente, perché essendoci una misura cautelare, è ovvio che il ricorso debba essere trattato con priorità, però vi dico che nella pratica giudiziaria quasi tutti chiedono un provvedimento cautelare e quindi diventa difficile dare priorità al ricorso e quindi alla fine sono tutti quanti allo stesso punto perché è difficile che quando si chieda tutela nei confronti dell'amministrazione, l'avvocato non chieda qualche misura cautelare, qualche provvedimento cautelare e se non lo chiede insieme al ricorso, poi lo fa dopo quando se lo ricorda.

Una volta che la misura cautelare è stata data può essere revocata o modificata e la legge dice solo con riferimento a fatti sopravvenuti e quindi la modifica o la revoca è possibile solo in riferimento a fatti sopravvenuti ed ecco spiegato perché il presidente del tribunale della Val d'Aosta ha usato un decreto presidenziale per modificare o integrare una ordinanza cautelare perché è evidente che dal momento in cui l'ordinanza cautelare è stata data al momento in cui veniva poi successivamente richiesta l'integrazione o la modifica, evidentemente fatti sopravvenuti non potevano essercene stati perché è difficile che nell'arco temporale di dieci o venti giorni si possono verificare fatti sopravvenuti tali da giustificare la modifica o la revoca dell'ordinanza cautelare(si dovrebbe trattare eventualmente di documenti scoperti successivamente che prima erano stati tenuti segreti), ecco perché il nostro caro giudice della Val d'Aosta ha pensato bene di usare il decreto presidenziale per integrare e modificare l'ordinanza cautelare.

L'esecuzione della misura cautelare avviene da parte del giudice che l’ha concessa esercitando i poteri del giudice dell'ottemperanza quindi è prevista la possibilità di esperire un giudizio di ottemperanza ma non è un giudizio di ottemperanza: sono soltanto poteri del giudice dell'ottemperanza quindi in sostanza ai poteri di giurisdizione di merito, quindi potendo sostituirsi pure all'amministrazione nel fare quello che l'amministrazione non ha fatto.

Ovviamente parte della dottrina ha detto che c'è un giudizio di ottemperanza per l'esecuzione delle ordinanze cautelari, ma non è un vero e proprio giudizio di ottemperanza perché manca il presupposto fondamentale che è quello del giudicato, se non c'è giudicato stiamo parlando di misure cautelari che non solo non passeranno mai in giudicato e per la loro natura sono provvisorie e quindi l'elemento del giudicato, fondamentale nel giudizio di ottemperanza manca.

È possibile l'appello innanzi al Consiglio di Stato, questo lo dice sempre l'articolo 3 al numero 2.

Una cosa che la legge non dice, ad esempio, ma che potete dire voi all'esame è che la legge non prevede la revocazione della misura cautelare, cioè prevede la revoca, la modifica ma non prevede la revocazione e allora mi sono domandata se la revocazione fosse possibile ed io penso sia possibile nell'ipotesi di revocazione straordinaria quindi per fatti previsti da 1-2-3-6 dell’articolo 395 del codice di procedura civile.

È una cosa un po' anomala che possa capitare cioè che l'ordinanza cautelare venga addirittura sottoposta ad un giudizio di revocazione però la dottrina deve dire la sua.

L'ordinanza cautelare è sottoponibile ad appello, a reclamo quindi, a revoca, a modifica ed anche eventualmente a revocazione straordinaria.

La revocazione straordinaria è un istituto che nasce quando una decisione è passata in giudicato, è un mezzo di impugnazione straordinaria insieme all'opposizione di terzo.

Questa è un'idea che la dottrina ha dato in relazione alla conurazione della misura cautelare come sta nel processo civile, cioè considerando quasi che la misura cautelare diventi definitiva e vada a disciplinare definitivamente la situazione.

Se uno vuole ragionare per ipotesi e continuando a pensare che gli istituti processualistici siano applicabili nell’ambito del processo amministrativo, si può dire che la legge non l’esclude e quindi eventualmente potrebbe trovare applicazione anche l'istituto della revocazione straordinaria anche se di fatto è impossibile a verificarsi, essa é un'ipotesi di scuola ma teoricamente non è improponibile soprattutto nei confronti per esempio di quella misura cautelare ante causa che è prevista nel codice dei contratti pubblici e allora lì si potrebbe riaprire la questione oppure si potrebbe riaprire la questione se si considera valida parte di quell'indirizzo giurisprudenziale che continua a sostenere incostituzionale la previsione dell’esclusione di una tutela ante causa nel diritto del processo amministrativo e quindi ha intenzione, e prima o poi lo farà, credo, se non l’ha già fatto con qualche decisione che non è stata però ancora sottoposta al vaglio della corte costituzionale, di sollevare la questione di incostituzionalità per lesione dell’articolo 24, 113 del diritto di difesa sicuramente; perché ci sono alcuni elementi a favore e alcuni elementi contro l’idea di una misura cautelare ante causa nel processo amministrativo, sicuramente l'elemento contrario è che noi abbiamo a che fare sempre con una pubblica amministrazione quindi diventa un po' difficile che un cittadino possa farla in barba all'amministrazione in modo così semplice e che vada dal giudice a chiedere una misura cautelare ante causa senza iniziare alcun processo ed ottenga la misura cautelare e così si concluda la cosa, questa non è possibile perché almeno deve essere previsto l'obbligo di instaurare poi un processo successivo, quindi non ritengo che sia possibile applicare gli strumenti del processo civile al processo amministrativo così come sono pensati ed è sintomatico anche il fatto che poi quando questi vengono così applicati al processo amministrativo subiscono tutta una serie di deroghe e di adattamenti che li vanno a snaturare e non sono più loro.











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