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NOZIONI PRELIMINARI - INFORMAZIONI SU ALCUNI CONCETTI GIURIDICI FONDAMENTALI - materiali normativi formanti

NOZIONI PRELIMINARI - INFORMAZIONI SU ALCUNI CONCETTI GIURIDICI FONDAMENTALI - materiali normativi formanti


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NOZIONI PRELIMINARI

INFORMAZIONI SU ALCUNI CONCETTI GIURIDICI FONDAMENTALI

  • diritto, norma, ordinamento giuridico
    • diritto vi sono molti sinonimi nelle altre lingue ma spesso hanno diverso significato (law, droit, recht, right . )
    • lo stesso vale per la parola legge e giurisprudenza in inglese indica una materia giuridica che corrisponde alla nostra teoria generale del diritto
  • nozione di diritto per stabilire cosa si intende per “diritto” dobbiamo mettere in relazione il concetto di norma con quello di ordinamento giuridico
    • i comportamenti umani sono quasi sempre caratterizzati da coscienza e volontarietà altrimenti sono considerati inefficaci per il diritto
    • il diritto è una tecnica con cui influenzare questi comportamenti e far si che si adeguino a certi modelli e non ad altri
    • diritto tecnica di creazione di un complesso di norme che operano in una certa comunità e conferiscono ai precetti che esse esprimono una particolare efficacia che le rende più o meno vincolanti
    • ubi societas ibi ius necessario collegamento tra produzione di norme e struttura sociale e quindi la reversibilità. Il carattere vincolato o persuasivo che le norme assumono e che le differenzia dalle regole sociali prive di rilievo giuridico deriva dalle diverse sanzioni per l’inosservanza
  • pena di morte finisce col togliere alla norma il carattere di giuridicità perché le decisioni umane vanno condizionate ma non fino a tal punto. ½ deve sempre essere la possibilità della disapplicazione
  • diritto in relazione con
    • la norma complesso di norme con cui comportamenti umani vengono incoraggiati o scoraggiati
    • l’ordinamento giuridico complesso di norme il cui ambito è circoscritto perché operanti in relazione a determinate persone o a un determinato territorio
  • caratteristiche delle norme giuridiche
    • distanza
      • tra il momento della creazione della norma e della sua applicazione
      • tra il momento di applicazione alla fattispecie concreta e il momento in cui realmente viene applicata
    • passaggi del rapporto tra norma e comportamento (previsione/attuazione)
      • incidono sulla formazione consentono di passare da norme generali a norme più dettagliate (legge attuata mediante regolamento)
      • incidono sull’attuazione intercorrono tra il momento in cui il soggetto tenuto all’esecuzione di una norma, percepisce l’esistenza di una fattispecie concreta di applicazione e il momento in cui l’applicazione ha luogo

prima distinzione



l’esecuzione della norma viene compiuta da un soggetto che agisce in modo indipendente

l’esecuzione della norma è opera di più soggetti che devono accordarsi tra loro sul da farsi contratto attuativo

seconda distinzione

l’operatore/i provvede da solo all’individuazione della norma da applicare

si ricorre all’opera di un tecnico del diritto

terza distinzione

l’operatore provvede all’individuazione delle norme in vista della loro futura applicazione ad una fattispecie concreta

l’operatore controlla la correttezza dell’applicazione compiuta in precedenza da altri

  • la possibilità di conurare dei passaggi tra norma e comportamento consentono di fare ulteriori distinzioni
    • diritto astratto o teorico complesso di norme che fanno parte di un ordinamento giuridico indipendentemente dai comportamenti attuativi
    • diritto concreto o vivente complesso di norme che in un certo momento storico hanno trovato attuazione mediante i comportamenti degli operatori
    • disposizioni regole potenzialmente applicabili alla fattispecie in esame suscettibili di essere individuate analizzando il diritto teorico.
      • possono essere molte o nessuna
      • di regola sono scritte
    • norme regole che il soggetto applica nel momento in cui realizza il suo comportamento.
      • è una per ciascuna fattispecie
      • di regola non sono scritte
    • atti normativi documenti emanati a conclusione di procedimenti disciplinati dalle norme sulla produzione
      • oggi è di regola un documento scritto approvato e promulgato da autorità
    • modello di comportamento comportamento praticamente posto in essere in relazione a fattispecie concrete analoghe anteriormente verificatesi
      • oggi è l’individuazione della norma da applicare alla fattispecie realizzata
    • materiali normativi formanti insieme di regole legali, dottrinali (studiosi) e giurisprudenziali (giudici)
    • crittotipi regola implicita in un sistema normativo mai enunciata esplicitamente e che circola da un ordinamento a un altro
  • norme giuridiche
    • in base al contenuto si distinguono in
      • norme sulla produzione giuridica sono norme sulle norme ovvero di secondo grado perché regolano la formazione e l’interpretazione delle disposizioni e delle norme che costituiscono l’ordinamento giuridico

hanno ruolo strumentale rispetto alle altre norme il rapporto di gerarchia e di strumentalità si intersecano senza però sovrapporsi

      • norme di organizzazione regolano i soggetti di diritto, in particolare le persone giuridiche, lo Stato e gli enti pubblici
      • norme di procedura regolano l’attività degli organi delle persone giuridiche: formazione delle decisioni, attività istruttoria, forma degli atti ecc

regolano l’attività dei parlamenti o di altre assemblee

regolano l’attività di organi amministrativi (individuali o collegiali)

regolano l’attività di organi giurisdizionali norme processuali

      • norme sostanziali stabiliscono diritti e doveri dei singoli soggetti

civili fanno nascere diritti e corrispondenti obblighi in seguito ad una certa fattispecie (ad es responsabilità civile)

penali creano una serie di doveri corrispondenti ai divieti e agli obblighi per la cui violazione stabiliscono delle sanzioni penali

    • in base ai principi fondamentali cui i contenuti delle norme si ispirano non sono principi assoluti ed immutabili, ma frutto di una ricerca empirica che varia col tempo, soprattutto oggi dove gli scambi tra le culture sono sempre più intensi formando aree di consenso comune intorno a nuovi principi generali
      • libertà riconoscimento della facoltà umana di esprimere il proprio pensiero e realizzare la propria volontà nel rispetto delle libertà altrui

negative riguardano la libertà personale: divieto di limitare la possibilità di azione di una persona se non imposto da un giudice nel rispetto delle garanzie stabilite dalla legge

vita, nome, domicilio

cittadinanza

riservatezza

circolazione e soggiorno

positive riguardano la libertà di opinione: facoltà di sviluppare concezioni personali anche se contrarie a quelle della maggiore delle autorità

pensiero, espressione

stampa, tv, riunione, sciopero

L’insieme di questi diritto comporta dei relativi doveri costituzionali principio di solidarietà

      • uguaglianza si distingue in 2 tipi

formale sono vietate le discriminazioni ingiustificate

sostanziale la Repubblica deve intervenire per attenuare le disparità dovute a fattori naturali o a discriminazioni passate

  • evoluzione del diritto nel tempo ciascuna norma e ciascun ordinamento possono essere conosciuti solo se ci si riferisce a un certo momento storico o a singoli fatti dei quali si vogliono stabilire determinati effetti giuridici
    • entrata in vigore
      • civil law pubblicità costitutiva: attività pubblicitaria + termine regolati da apposite norme
      • common law promulgazione
    • abrogazione (ex nunc)
      • implicita entrata in vigore di un atto normativo che comporta una manifestazione di volontà che sostituisce quella dell’atto abrogato
      • esplicita manifestazione della volontà di abrogare una norma
    • vigenza dipende da elementi oggettivi
      • pubblicazione
      • pubblicità
      • vacatio legis
    • applicabilità dipende da quanto stabilito nella disposizione da applicare
  • principio di territorialità
    • le norme di un certo ordinamento giuridico statale sono applicabili a tutti i fatti giuridici corrispondenti alle fattispecie astratte da esse previste, i quali si verifichino sul territorio su cui il corrispondente stato eserciti la sua sovranità
    • si è affermato con 2 processi evolutivi degli ultimi due secoli
      • spartizione superficie terrestre fra un complesso di stati identificazione del diritto statale ed esclusione di ogni diritto prodotto fuori dello stato (con eccezione per stranieri e internazionale se recepiti)
      • considerazione dello stato come unico titolare del potere di stabilire cosa deve essere considerato diritto e cosa non
    • Henry Sumner Maine l’evoluzione storica si è sviluppata dallo “status al contratto”: in una società in cui tutti i soggetti erano uguali di fronte allo stato, solo il contratto, incontro delle singole volontà, poteva determinare vincoli giuridici
    • oggi questo principio è nel massimo della sua espansione diritto interno e transnazionale
  • principio di personalità
    • ordinamenti giuridici diversi trovavano contemporanea applicazione su uno stesso territorio in base a criteri di appartenenza dei singoli alle diverse organizzazioni, oppure si avevano distinzioni derivanti da qualità personali proprie dei singoli
      • sistema feudale
      • sistema corporativo (arti/mestieri)
      • diritto applicato nelle aree soggette al regime coloniale
  • i soggetti giuridici
    • siamo nell’ambito del diritto soggettivo (che si contrappone a quello oggettivo analizzato fino a questo momento) e delle situazioni giuridiche soggettive attribuite, nell’ambito dell’ordinamento stesso, ai soggetti con qualità di “persona” in senso giuridico è una proiezione del diritto oggettivo nella sfera dei singoli
    • la nozione di soggetto varia a seconda dell’ordinamento particolare è lo Stato, soggetto non sono nel suo ordinamento ma anche negli altri stati o nelle organizzazioni internazionali. Nell’ambito del diritto interno si identifica in:
      • civil law complesso di tutti i suoi organi
      • common law ciascun titolare di un organo al vertice di una organizzazione pubblica  è titolare di diritti e obblighi di quella organizzazione (frammentazione dello stato in pluralità di soggetti giuridici)
    • il diniego della soggettività giuridica (schiavi) è oggi in contrasto con un principio generale accolto un po’ ovunque
    • le persone giuridiche presentano caratteristiche diverse a seconda che riguardino
      • soggetti che hanno come loro substrato una struttura sociale persone giuridiche private a struttura associativa e enti pubblici con analoga organizzazione

possibilità anche di enti con adesione non obbligatoria ma necessaria per l’esercizio di una attività

organi generalmente persone fisiche oppure altre persone giuridiche. E’ possibile che più persone giuridiche possano avere organi in comune

      • soggetti costruiti intorno a una patrimonio o a un’entità immateriale la formazione e la manifestazione della volontà avviene attraverso l’opera della persona fisica che ne ha la rappresentanza
    • enti non ufficialmente riconosciuti
      • associazioni non riconosciute non lo chiedono per evitare i vari controlli e mettere in pericolo la loro indipendenza

partiti politici

sindacati

istituzioni religiose

      • comunità allo stato diffuso non hanno nemmeno una propria organizzazione oltre a non essere personificate

famiglia

confessioni religiose

gruppi etnici

      • patrimoni separati come l’eredità giacente
      • persone fisiche particolare tipo di persone giuridiche aventi come loro substrato un essere umano vivente

nascita distacco di un feto vivo dal corpo della madre

morte arresto definitivo delle funzioni vitali

ssa, assenza, morte presunta

capacità giuridica attitudine ad essere titolari di diritti ed obblighi

capcacità d’agire attitudine ad esercitare i diritti e gli obblighi

    • limitazioni per le persone fisiche
      • dirtto privato

minori

incapaci

falliti imprenditori commerciali nei cui confronti l’autorità giudiziaria abbia accertato lo “stato di insolvenza”

      • diritto pubblico

stranieri esclusione di partecipazione politica

apolidi non hanno cittadinanza

  • le situazioni giuridiche soggettive
    • uno o più soggetti determinati divengono effettivi destinatari di diritti, comandi e divieti contenuti nella norma e potenzialmente rivolti a un complesso di soggetti
    • tutelano gli interessi umani, privati, pubblici o collettivi
    • si distinguono in
      • attive

poteri abilitano il soggetto a modificare i rapporti giuridici con sacrificio altrui, in virtù di un proprio atto unilaterale (ad es atto di costituzione di una servitù)

facoltà attività suscettibile di produrre conseguenze materiali senza effetti anche giuridici nei confronti di altri soggetti

diritto pretesa a un comportamento altrui, all’assolvimento di un obbligo da parte di uno o più soggetti

interesse legittimo pretesa del soggetto privato al rispetto da parte della PA del principio di legalità e di buona amministrazione

      • passive

soggezione corrispondente del potere

obbligo corrispondente del diritto

onere si colloca a metà ed è una situazione giuridica adempiendo alla quale il soggetto trae un vantaggio

LE PRINCIPALI ESPERIENZE GIURIDICHE DI IERI E DI OGGI

  • filosofia politica greca
    • elaborò gran parte dei problemi fondamentali del diritto pubblico identificando una serie di principi che tuttora sono normalmente alla base dei pubblici poteri e dei procedimenti di formazione degli atti normativi
    • polis all’interno di essa vi era l’idea della cura dell’interesse pubblico come obiettivo degli organi della comunità
      • necessaria partecipazione dei cittadini alla gestione della cosa pubblica con assemblee o organi collegiali composti da rappresentanti eletti
      • necessità di realizzare un sistema di garanzie dell’osservanza delle leggi
    • opere massime Platone e Aristotele
  • diritto romano
    • pensiero sviluppatosi soprattutto nel diritto privato e che ha influenzato la concezione generale del diritto come tecnica di azione sociale dell’uomo
    • codificazione giustinianea recepita in varie parti dell’Europa nel XII sec e utilizzata da autori delle moderne codificazioni influenzando anche il diritto vigente
      • esempio noto di sistema giuridico evoluto opera di generazioni di giuristi
      • fissa un compendio di concetti fonadamentali
      • carattere definitivo e immodificabile
      • conferisce al diritto romano l’attitudine a incidere successivamente sulla storia del diritto
  • diritto feudale
    • fine impero romano barbari il diritto feudale è una svolta radicale svolta rispetto all’orientamento che si era sviluppato ad Atene e a Roma e che aveva portato alla formazione di un’organizzazione dotata di poteri da esercitarsi nell’interesse pubblico
    • assimilazione dei poteri a carattere pubblicistico ai poteri privati
      • beneficio il feudatario viene investito da parte del suo signore del diritto di gestire a proprio vantaggio una terra o altri diritti
      • vassallaggio il vassallo presta giuramento di fedeltà al signore impegnandosi a fornirgli assistenza soprattutto nel campo militare
      • immunità viene abilitato a compiere nell’ambito del feudo atti di esercizio della pubblica autorità che spettavano al sovrano
    • inizialmente era formato solo da consuetudini, poi codificate fino a costituire i “Libri feudorum
    • contro di esso si rivolsero illuminismo e rivoluzione francese e con quest’ultima viene completamente smantellato il sistema privatistico fondato sul beneficio
  • diritto canonico
    • è un ordinamento giuridico intrecciato col diritto feudale ma distinto complesso delle norme che formano la Chiesa cattolica disciplinandone organizzazione e attività svolta dai fedeli
    • fonti Sacre Scritture + Decretum Gratiani + Corpus Iuris Canonici (Codex iuris canonici)
    • è stato spesso usato per regolare ogni tipo di rapporto e ancora oggi ne regola alcuni, soprattutto in materia familiare
    • è diverso dal diritto dello Stato Pontificio e della città del Vaticano
  • diritto comune
    • si sviluppa col recupero del diritto romano da parte dei giuristi docenti nelle nascenti università, soprattutto con le scuole dei glossatori e commentatori
    • dura fino alle grandi codificazioni soprattutto in Germania
    • vi sono tacite convenzioni in rapporto al diritto romano e consuetudinario
    • in rapporto al diritto dei principi 3 fasi
      • la sua validità è subordinata alla conformità al diritto comune
      • il diritto comune assume un ruolo sussidiario
      • opera soltanto quando richiamato dalla volontà del sovrano
  • giusnaturalismo e giuspositivismo
    • due modi diversi di affrontare i problemi posti dalla teoria e dalla prassi del diritto
      • i giusnaturalisti si preoccupano di impedire che la struttura tecnica del diritto possa ostacolare l’assolvimento della giustizia

diritto naturale diritto conforme alle regole della natura delle cose e riconoscibili con procedimenti razionali

Grozio massimo esponente che valorizza il diritto naturale laicizzandolo per renderlo utilizzabile a fini pratici

      • i giuspositivisti vogliono assicurare al diritto la funzione di protezione dell’ordine e della certezza dei rapporti umani

diritto positivo diritto creato o accettato dai pubblici poteri soprattutto con procedimenti di tipo politico

    • entrambi vogliono realizzare una società più ordinata e giusta
    • antichità la Chiesa monopolizza il diritto naturale inserendolo nelle proprie fonti e facendolo essere volontà divina. I sostenitori del diritto naturale sono stati quasi sempre identificati  come sostenitori della concezione teologica del diritto
    • tutto questo era una giustificazione alla presentazione del giuspositivismo come ideologia più adatta a quel tempo giuspositivismo come ottusa difesa dell’esistente in nome della certezza del diritto
    • nei secoli XIX – XX abbiamo una reazione e una rivalutazione del
      • diritto naturale scuola francese della libera ricerca scientifica, scuola tedesca del diritto libero..
      • giuspositivismo scuola storica, sociologica, utilitaristica, realista, viennese
    • ebbero grande influenza su due importanti vicende
      • codificazione moderna

i giuspositivisti considerarono i primi codici un fattore di stabilità del diritto e quindi un ottimo punto di partenza per respingere le istanze riformatrici sono necessari però adattamenti per i codici col passare del tempo. Vengono attaccati i codici perché considerati ostacoli al normale sviluppo della società

è stata impiegata per varie branche del diritto privato, penale

è stata importante l’elaborazione di parti generali costruirono la traduzione in legge dei criteri di ordine sistematico che avevano origine tipicamente dottrinale

si distingue dalla

compilazione non ha sforzo sistematico

raccolta (U.S. Code)

azzeramento a una certa data (Germania)

      • cositutzionalismo

è diretto all’attuazione di un determinato sistema di principi corrispondenti grosso modo a quelli che possiamo considerare caratteristci della forma di governo liberale

orientamento giusnaturalistico

dichiarazione dei diritti dell’uomo (Francia) la società è priva di costituzione se non vi sono diritti garantiti e separazione dei poteri

dichiarazione dei diritti dello Stato della Virginia gli uomini hanno diritti innati come vita, libertà, proprietà .

decisione della Corte Suprema Marburu/Madison su questa si fonda il controllo americano di costituzionalità

  • common law e civil law
    • common law Inghilterra, USA, Canda anglofobo, Australia, Nuova Zelanda, India
    • civil law Europa continentale, Turchia, Giappone, America latina, Africa
    • principali differenze
      • forme di produzione del diritto

civil law costituzione, leggi e regolamenti

common law precedente giudiziario

      • metodo

civil law metodo deduttivo: formulazione di principi astratti, si cerca nella legge la casella in cui collocare la fattispecie concreta, sussumendo il fatto alla norma

common law metodo induttivo: risoluzione dei casi concreti confrontando il caso in esame e altri simili

      • tipo di diritto

civil law diritto legislativo con alla base codificazioni

common law diritto giurisprudenziale

      • ruolo proprio dello stato

civil law gestisce soprattutto funzioni pubbliche

common law ampio spazio ad attività private seppur nell’interesse collettivo

      • ruolo del codice

civil law suscettibile di regolare qualunque caso attraverso l’interpretazione

common law ricorre al diritto giurisprudenziale per colmare vuoti

  • europa orientale
    • conquista poteri da parte dei paesi ispirati all’ideologia marxista (Russia) sistema giuridico funzionale
    • crollo Stati Uniti 1989 crollo del sistema, oggi operante solo a Cuba e in alcuni paesi asiatici
    • erano tutti paesi della civil law soviet law (ispirata all’ideologia marxista di Marx ed Engels):
      • diritto strumento con cui le classi dominanti (borghesia) rafforzavano la loro posizione per sfruttare al meglio le classi oppresse. ½ è necessità di una dittatura del proletariato e di una realizzazione di una società senza Stato per eliminare le classi (obiettivo non raggiunto)
      • influenza sul diritto privato

divieto di impiego di lavoro umano a fini produtt. per conto di privati

esclusione della proprietà privata dei mezzi di produzione

assunzione della proprietà collettiva a strumento fondamentale dell’economia

nuove strutture giuridiche (kolkoz, sovkoz)

      • influenza sul diritto pubblico

controllo della classe operaia e contadina assegnazione al partito comunista di un ruolo dominante

libertà civili subordinate alle libertà economiche restrizioni di libertà di manifestazione del pensiero e diritti elettorali

    • la soviet law tende a sire, avvicinandosi sempre più ai paesi occidentali
  • asia e africa
    • le norme stabilite in base alle antiche tradizioni continuano a essere applicate come diritto vivente nell’Africa subsahariana e alcune popolazioni di America, Asia e Oceania forte influenza della religione sul diritto
    • 3 importanti religioni monoteiste dell’Oriente
      • ebraismo

poca influenza per le vicende ebree dalla cacciata dalla Palestina

ruoli di primo piano per studi e affari, nessuna struttura giuridica fino al 1948 con lo stato di Israele

      • religione cristiana

soprattutto in Europa

importante per il diritto canonico

      • islam

inizia nella penisola arabica (VII sec) Africa settentrion, Asia merid

importante per il Corano è stato e in alcune parti è diritto vigente e ha influenzato il diritto moderno degli stati di quell’area

    • da ricordare inoltre
      • India diritto a base religiosa

regole tramandate con testi letterali a partire dal 1500 aC nelXVIII sec diviene diritto personale degli appartenenti alle comunità indù

contiene regole sia di diritto privato che pubblico

      • Cina spirito litigioso non ben accetto

costituito principalmente da diritto penale e pubblico

influenza occidentale codici e leggi ispirati all’ideologia marxista

stesse considerazioni per il Giappone ma con influenza delle opere occidentali più radicale

LA PLURALITÀ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI

  • premessa
    • esistono innumerevoli ordinamenti giuridici dei quali gli ordinamenti statali e a comunità interna sono i più importanti ma sicuramente non sono i soli consapevolezza acquisita con difficoltà
    • l’esclusivismo dei vari sistemi ha quasi sempre portato a cercare di subordinare gli ordinamenti altrui al proprio, fino all’epoca recente con lo sviluppo dell’organizzazione internazionale
      • concezione monista impero romano, Respublica christiana e successivamente  stato moderno
    • tra gli ordinamenti giuridici statali vige il principio per cui, salvo convenzioni internazionali, ciascuno è libero di determinare i casi in cui i suoi organi devono applicare il proprio diritto agli stranieri e viceversa possibilità di conflitti di legge nello spazio
    • diritto internazionale complesso di regole basato sul principio “pacta sunt servanda” di cui però è stata messa in discussione la conurabilità come ordinamento giuridico, mancando una sua organizzazione (oltre alla plurisoggettività e alla normazione)
  • rapporti tra gli ordinamenti statali
    • si stabiliscono per la comune appartenenza all’ordinamento internazionale applicazione per ciascuno di essi delle norme del diritto internazionale generale e di quelle contenute nei trattati cui essi abbiano aderito
      • riconoscimento, nell’ambito di ogni stato, come soggetto di diritto internazionale degli altri stati qualificabili come tali
      • ciascuno stato riceve agenti diplomatici e consolari degli altri consentendogli di esercitare i loro compiti e riconoscendogli immunità e privilegi
      • stranieri tutti trattati come cittadini salvo eccezioni
      • compito dello stato fissare i criteri in base ai quali i suoi giudici riterranno applicabile ad un determinato rapporto la legge propria di tale stato oppure quella di un altro stato rispetto al quale il rapporto presenti determinati fattori di collegamento
  • rapporto tra diritto statale e diritto internazionale
    • contrasto tra 2 tesi
      • concezione dualista sono diritti indipendenti: si potrebbero considerare l’un l’altro solo in virtù di un provvedimento che lo disponga
      • concezione monista il diritto statale trova il suo fondamento in una norma di diritto internazionale essendo così una sorta di sviluppo o di attuazione di tale norma
    • prevalendo la prima tesi vi sono disposizioni interne che prevedono
      • adattamento automatico del diritto interno al diritto internazionale art 10 Costituzione
      • adozione di uno specifico ordine di esecuzione per la trasformazione

l’eventuale mancato adattamento non giustifica l’inosservanza dei corrispondenti obblighi internazionali, ma la responsabilità che ne consegue può essere fatta valere solo sul piano internazionale e il semplice adattamento non è sufficiente per ritenere adempiuta l’obbligazione internazionale

  • rapporti tra diritto statale e ordinamenti ad esso collegati
    • sono organizzazioni di persone o cose all’interno dei singoli stati che operano in base a un complesso di norme autonome
    • esempio stati federali o il comune o gli enti pubblici non territoriali associativi: gli ultimi trovano nelle norme statali solo limiti. Non sono integrazione dello Stato
  • rapporti fra gli ordinamenti che si disconoscono reciprocamente
    • sono ordinamenti che si pongono in vario modo in rapporto di alternatività con l’ordinamento di un determinato stato
    • esempio governo rivoluzionario che esercita un potere effettivo su parte del territorio e della popolazione su cui lo stato esercita la sua sovranità
      • possibilità che dove l’occupazione sia totale il vecchio governo si conservi
      • possibilità di formazione di una associazione segreta che da vita ad un vero e proprio complesso di norme in contrasto con quelle statali
    • sarà necessario valutare la concreta possibilità di funzionamento di ciascun ordinamento in base al grado di effettività da esso realizzato e considerare diritto vivente le norme desumibili da tutti gli ordinamenti giuridici intorno ai quali si raccolga un minimo di consenso

IL DIRITTO FRA SOCIETÀ E STATO

  • funzione pratica del diritto
    • precostituire le soluzioni per i problemi pratici che si presentano a cittadini, giudici e autorità parità di trattamento
    • consentire ai governanti di indurre i governati a tenere certi comportamenti invece che altri responsabilità politica dei governanti nei paesi democratici
  • fonti del diritto
    • fatti o atti giuridici dalla cui realizzazione deriva la creazione, modificazione o abrogazione delle norme che lo compongono
    • fatti o atti normativi accadimenti naturali o comportamenti umani che ricollegano alla loro verificazione affetti giuridici
      • norma acquista concretezza solo nel momento in cui viene applicata ad un fatto determinato
      • disposizione progetti di norma che potranno trovare applicazione alla generalità dei fatti da essa previsti se si realizzano certe condizioni

ruolo della dottrina prima interpretazione di testi normativi, formulando precetti che sono intermedi fra disposizioni e norme

  • principio di effettività
    • tutte le norme giuridiche possono acquistare o conservare la loro vigenza perché sul piano pratico riescono a trovare un minimo di osservanza da parte dei destinatari, sono cioè caratterizzate dall’effettività
    • fondamento dell’obbligo di osservare le norme giuridiche vigenti in 1 ordinamento
    • si desume dall’esperienza storica che ci mostra come gli ordinamenti giuridici sorgano o cadano anche per effetto di vicende non previste da norme preesistenti emanate da autorità legittimate guerre, rivoluzioni . sono fatti direttamente produttivi di diritto
  • interpretazione dei testi normativi
    • risolve il problema della determinazione del contenuto delle norme e soprattutto di quelle sulla produzione giuridica
      • per molto tempo era attribuita alla volontà divina con l’interpretazione dei testi sacri giusnaturalismo
      • illuminismo + rivoluzione francese dal monarca (la cui potestà era fondata sull’investitura divina) al popolo affermazione della dottrina giuspositivisti (diritto prodotto dalla volontà politica dei titolari degli organi dello Stato
      • periodo di un potere illimitato limiti: controllo di costituzionalità .
      • giuspositivismo messo in crisi dalla rivalutazione dell’attività di interpretazione della legge da parte del giudice
    • l’interpretazione ha un duplice scopo
      • colmare le lacune dell’ordinamento quando le fattispecie concrete non trovano riscontro in nessuna fattispecie astratta
      • individuare un combinato disposto delle diverse disposizioni astratte quando le fattispecie concrete corrispondono a più fattispecie astratte
    • tecniche di interpretazione
      • civil law trasformazione delle regole giuridiche delle regole della logica elaborate dagli studi filosofici, ma raramente codificate

problema della interpretazione evolutiva



      • common law l’attività di interpretazione è disciplinata da 3 regole

literal rule applicazione dei testi legislativi in conformità a quello che in essi è scritto

golden rule prescegliere il significato di un testo per evitare che produca conseguenze assurde

mischief rule stabilire il diritto vigente prima dell’adozione della legge da interpretare e individuare così l’inconveniente da rimuovere con essa

critiche per la cristallizzazione delle regole di interpretazione

tradizionalmente era precluso ai giudici inglesi il lavoro preparatorio alla legge da interpretare oggi è ammesso il ricordo agli atti parlamentari

  • legislazione e giurisprudenza
    • distinzione tra
      • legislazione fonti dalle quali derivano norme prodotte dall’attività di organi legislativi
      • giurisprudenza fonti dalle quali derivano norme prodotte dall’opera della scienza giuridica
    • distinzione ma impossibilità di separazione tra
      • rechtssetzung attività del legislatore di produrre “diritto nuovo”, con scelte politiche di cambiare il diritto mediante la formazione di leggi o atti
      • rechtsfindung attività del giudice di produrre “diritto nuovo” con l’interpretazione di regole preesistenti, di trovare un diritto preesistente mediante l’accertamento dell’esistenza di 1 consuetudine o 1 precedente
    • XX sec Kelsen
      • ripartizione delle fasi della produzione normativa in gradini di una scala in cui coesistono sempre i 2 momenti principali: creativo ed esecutivo
      • si apre all’inserimento di fasi creative nell’attività del giudice penetrazione della politica nelle fasi che il giuspositivismo deve precludere
  • primato della politica e limiti
    • l’inevitabile interferenza di cultura e politica nell’attività di produzione normativa e di elaborazione di norme dimostra
      • l’impossibilità di ridurre il processo di creazione – attuazione del diritto alla pura esecuzione della volontà politica degli organi Costituzionali
      • la fondatezza della regola democratica del primato della politica che trova limiti solo nei principi costituzionali che salvaguardano i diritti inviolabili e i doveri inderogabili dell’uomo
  • avvento dello stato come massima forma organizzativa
    • attraverso un’evoluzione, si è affermato tra il XIX e il XX sec come l’unico ente depositario della sovranità netta separazione tra rapporti interstatali e rapporti che si svolgono all’interno del territorio statale
    • si è conurato un diritto statale come diritto per eccellenza con forza coercitiva nei confronti di cittadini e altri soggetti nell’ambito territoriale
      • nel XX sec è diventato diritto per eccellenza grazie all’affermarsi dell’illuminismo che negò ogni tipo di organizzazione intermedia e del giuspositivismo negando qualunque forma di diritto naturale o giurispruden
      • ha contribuito anche all’avvento dei codici
    • svalutazione del ruolo dell’interpretazione della legge e del ruolo normativo del precedente giudiziario
    • rifiuto di ogni forma di controllo di costituzionalità delle leggi
    • assolutismo fonte della legittimità del potere sovrano dei monarchi
      • investitura divina
      • ereditarietà del trono
    • oggi complesso di organi costituzionali con rapporti coordinati tra loro
      • identificazione dello stato con la nazione complesso di persone legate da vincoli etico-culturali)
      • esigenza di assicurare una gestione dei rapporti economici per assicurare una giusta distribuzione delle risorse fra i cittadini dello stato
  • le fonti di legittimazione del potere statale
    • principio democratico
      • diritto del popolo di prendere collettivamente le decisioni necessarie per corrette relazioni umane in applicazione a un complesso di regole considerate come attuative del principio di maggioranza ai diversi rapporti

democrazia diretta esercizio diretta del potere di decisione

democrazia rappresentativa attraverso l’elezione di assemblee o altri organi

      • forti difficoltà di funzionamento pratico
    • principio di nazionalità
      • spiega il vincolo che lega il singolo allo stato di cui è cittadino e non agli altri stati cui appartengono gli stranieri
      • esaltazione singole nazioni principio di autodecisione dei popoli: i cittadini dovrebbero poter costituire uno stato sui territori dove abitano
      • eliminazione dei rapporti coloniali
    • pianificazione economica
      • intervento regolatore dei pubblici poteri per reprimere le frodi e tutelare i contraenti deboli
      • nasce dalla complessità sempre maggiore dei rapporti economici
      • vale comunque i primato della politica sull’economia lo stato deve comunque assicurare protezione ai cittadini, ma spesso non ha funzionato
  • fattori di crisi dello stato – nazione
    • democrazia ideale trasferimento di potere dal popolo a una o più assemblee da esso eletto e trasferimento di una parte del loro potere dal popolo a un governo conferendogli la “fiducia”
      • presupposto fondamentale era una società composta da individui tendenzialmente uguali tra loro che agissero come singoli invece società con soggetti uguali per motivi economici e culturali e che operano mediante società intermedie

riduzione del ruolo statale la cui sovranità si è spost. in parte a esse

      • pluralismo istituzionale una serie di organi con ruolo qualitativamente non diverso da quello statale che operano a livello sub-statale

escogitate varie soluzioni che però non hanno eliminato del tutto il problema oggi infatti c’è sempre più differenza tra maggioranza assoluta e maggioranza relativa infatti spesso si deve ricorrere all’unanimità: rigidità, controlli .

il problema principale è che in queste organizzazioni non è sempre garantita l’applicazione del principio democratico soprattutto per l’assegnazione dei titolari delle cariche

    • XIX-XX sec culto della nazione unificazione linguistica, servizio militare come se fosse un sacerdozio ecc .
      • massima realizzazione con la prima guerra mondiale
      • superamento con la seconda guerra mondiale + altri motivi come l’influenza del modello americano che mostrava come fosse possibile e vantaggioso mescolare soggetti appartenenti a nazionalità diverse
      • XX sec migliore conoscenza tra i popoli a causa dello sviluppo delle comunicazioni, tecnologico e scientifico sviluppo del pluralismo e quindi nuove forme di internazionalismo che ha potenziato lo sviluppo di organizzazioni internazionali, libere associazioni e rapporti individuali tra cittadini diversi
      • questo non è avvenuto in modo uniforme 2 “superpotenze” hanno egemonizzato le diverse parti del mondo implicando una netta divisione di ruoli tra la potenza e i suoi “satelliti

tutto ciò comunque non ha ancora prodotto una concreta prospettiva di realizzazione di un governo mondiale

      • conseguenze

attenuazione del ruolo degli stati superamento dell’eccessivo nazionalismo

i paesi dell’area di influenza dell’Unione Sovietica ridimensionano il ruolo proprio dello stato-nazione quando i piccoli stati federali trovano una nuova collocazione nell’ordinamento europeo

gli orientamenti del fondamentalismo islamico che applicano rigorosamente il diritto divino si sono diffusi in aree con popolazioni musulmane

    • le funzioni dello stato sono aumentate quando i rapporti economici si sono fatti più intensi e complessi lo stato deve solo salvaguardare il rispetto delle regole economiche del mercato o alterare i processi economici per realizzare una forma di redistribuzione dei redditi?
      • prevale la prima tesi dato che la seconda non ha portato a buoni risultati si deve assicurare la regolarità del mercato e un minimo di protezione per le categorie sfavorite (riduzione sovranità statale)
      • analisi economica del diritto dottrina sorta negli Stati Uniti per la quale da valutazioni di ordine strettamente economico si potrebbero ricavare anche elementi utilizzabili per l’interpretazione del diritto vigente e in ampi settori del diritto civile e commerciale
  • la rivincita della società sullo stato
    • ridimensionamento del ruolo della legge
    • ingresso della Costituzione nella gerarchia e di un nucleo di principi supremi immodificabili anche con la revisione
    • fonti prodotte da soggetti autonomi come organi costituzionali, enti territoriali e soggetti privati (sindacati . )
    • norme statali di derivazione internazionale
    • tendenza a elaborare nell’ambito del diritto comunitario una sorta di diritto comune sulla base dei diritti degli stati membri
    • tutto questo è conseguenza della sempre maggiore affermazione del principio pluralistico
  • evoluzione del ruolo della azione giuridica
    • un’impostazione atistica era incompatibile con una concezione unitaria della società (medio evo)
    • affermazione stato moderno possibilità di una azione tra entità uguali ma con utilità limitata perché la progressiva affermazione dell’assolutezza del potere statale circoscriveva l’interesse per il diritto degli altri stati all’ambito dei rapporti internazionali
    • riduzione ruolo degli stati rilancio del ruolo della azione
    • acquisizione della distinzione tra
      • macroazione riconduzione delle varietà degli ordinamenti giuridici a un sistema in cui sono inquadrate in categorie sulla base dei loro principi ordinatori
      • microazione conoscenza di tutte le varietà che presentano gli ordinamenti giuridici
    • circolazione dei modelli come prodotto dell’impiego del metodo ativo e della conoscenza dei diritti stranieri
      • una soluzione con particolare prestigio può essere di spontanea imitazione in altri paesi
      • l’adozione di certe soluzioni può essere imposta a paesi che subiscono l’influenza economica o politica di altri paesi

LA COMPARAZIONE GIURIDICA

METODI ED OGGETTI

  • natura del diritto ato e distinzione dalle altre discipline
    • i suoi inizi si fanno risalire agli ultimi anni del XIX secolo
    • discussioni sulla possibilità di individuare uno spazio suo proprio
    • è pertinente al campo degli studi giuridici perché usa il metodo giuridico ma si differenzia dalla studio delle singole discipline giuridiche perché esso è normalmente condotto con riferimento a un determinato ordinamento giuridico
    • si differenzia da qualsiasi altra disciplina perché
      • studia una pluralità di ordinamenti giuridici attualmente operanti
      • ha come obiettivo finale il confronto tra essi analizzando differenze ed analogie
    • la conoscenza dei vari ordinamenti è il presupposto e la azione è lo scopo dell’indagine vera e propria
    • raffronto con la storia del diritto
      • analogie molteplicità di ordinamenti e funzione strumentale
      • differenza nel diritto ato l’indagine ha carattere sincronico (ordinamenti contemporanei) mentre nella storia del diritto è diacronico
    • raffronto con la teoria generale del diritto
      • differenze il diritto comune svolge ricerche più empiriche che teoriche e con carattere strumentale rispetto a qualche altra attività ulteriore, la teoria generale del diritto svolge ricerche a carattere normativo nell’ordinamento
    • in quale misura può essere diritto positivo? (disciplina tendente a mettere in luce l’esatta portata delle norme vigenti in un certo momento)
      • obiettivo mediato studio dei singoli ordinamenti da are : scienza positiva
      • obiettivo immediato azione vera e propria: no scienza positiva, perché mettendo in luce le differenze non sempre arreca un contributo
      • con la azione si può pervenire all’individuazione di regole o principi comuni a più ordinamenti diritto positivo
  • obiettivi del diritto ato
    • contributo allo studio del diritto nazionale
      • il diritto di un territorio infatti è spesso frutto di influenze sviluppatesi anche nei confronti di altri popoli oppure che derivano da esperienze precedentemente compiute da altri popoli è necessaria la conoscenza di ciò che è accaduto altrove
    • è utile per l’attività di applicazione pratica del diritto
      • però non nella maggior parte dei casi
    • contributo all’interpretazione sistematica del diritto
      • è un’attività con cui gli studiosi scelgono fra i possibili significati delle disposizioni quelli più idonei alla costruzione di un sistema i modelli stranieri possono fornire suggerimenti vari
    • funzione strumentale al diritto interno privato
      • per es. se si sviluppa l’attività amministrativa connessa alle relazioni diplomatiche e consolari con  stati esteri, oppure connessa alle relazioni con cittadini stranieri
      • il legislatore può così “uniformare” il proprio diritto a quello di altri paesi oppure “informarlo
    • funzione strumentale all’ordinamento della comunità internazionale
      • per esempio se i soggetti operanti in questi ordinamenti devono applicare norme dagli ordinamenti statali sul presupposto dell’esistenza in essi di principi comuni
  • partizioni del diritto ato
    • macroazione identifica le linee di tendenza delle varie esperienze dei diversi paesi per individuare modelli cui i gruppi di ordinamenti si ispirano
      • obiettivo identificare i più importanti sistemi che trovano applicazione negli ordinamenti concretamente esistenti
      • funzione soprattutto culturale
    • microazione tende a confrontare singoli istituti giuridici comuni a ordinamenti diversi per mettere in evidenza somiglianze o differenze
      • alto livello di preparazione seminari
      • soluzione intermedia insegnamenti atistici con riferimento a diverse aree geografiche-politiche-culturali amalgamando i problemi propri dei diversi paesi e confrontandoli con l’ordinamento del paese in cui si svolge l’insegnamento

classificazione dei sistemi giuridici in famiglie

esigenza di riaggiornamento continuo al momento storico in cui si colloca

2 fasi:

determinazione del metodo da seguire

oggetti

criteri

compimento classificazione vera e propria


  • classificazione dei sistemi giuridici
    • proposte dei atisti francesi
      • Arminjon, Nolde, Wolff

7 famiglie di ordinamenti francese, tedesca, scandinava, inglese, russa, islamica, indu

si differenziano per:

codice napoleonico

traduzione codici civili austriaco, tedesco e svizzero

esperimenti di unificazione legislativa

diritto giurisprudenziale

governo dell’economia

tradizioni religiose e culturali

      • David

famiglie civil law, common law, soviet law

si differenziano per:

influenza e ruolo primario del diritto romano

pratica forense

principi ideologia marxista-leninista

    • altre proposte di classificazione
      • Zweigert

sottolinea la necessità di classificare in base al diritto vigente, senza tener conto degli ordinamenti del passato

critica i criteri precedenti che conura nel modo di ragionare dei diversi paesi e li combina tra loro nello stile proprio dell’attività giuridica dei vari paesi

8 sistemi romanistica, germanico, nordico, common law, socialista, estremo oriente, islamico, indu

      • Malmström

concilia Zweigert con David

novità differenziazione dei rapporti di contrapposizione fra le diverse famiglie di diritti e individua così gruppi, categorie e famiglie:

le famiglie sono ripartizioni interne ai gruppi mentre le categorie sono indivise in attesa di ulteriori approfondimenti e sono formulate senza alcun criterio, solo con riferimento all’area geografica

distingue

gruppo occidentale famiglia europea continentale, latino americana, nordica, di common law

gruppo socialista diritto sovietico, diritto delle democrazie popolari diritto della repubblica popolare cinese

sistemi giuridici dell’Asia

sistemi giuridici degli stati Africani

      • Vanderlinden

usa come criterio il tipo di fonte

5 sistemi consuetudinario, dottrinale, giurisprudenziale, legislativo, fondato sulla rivelazione divina

è una suddivisione problematica perché molti ordinamenti utilizzano più fonti

      • Wieacker

contrappone il diritto anglosassone a quello continentale

all’interno del diritto continentale:

famiglia romana, mitteleuropea, scandinava e russa

      • Constantinesco

ricorre a fattori metagiuridici conclusione dubbia


      • Mattei

distingue tra

sistema prodotto di una complessa stratificazione che deriva dagli accidenti della storia e dalla circolazione dei modelli giuridici

modelli diritto, politica e tradizione: tutti dotati della giuridicità in senso sistemologico

3 famiglie ad egemonia professionale, politica e tradizionale

rule of law sistemi occidentali a base legisl. o giurisprud.

rule of politics diritto subordinato all’ideologia politica

rule of tradition ordinamenti a base religiosa o culturale

è stato criticato perché le conoscenze culturali sono certamente importanti, ma prima di tutto si deve tenere conto delle caratteristiche dei sistemi giuridici

semmai i suoi potrebbero essere dei sotto-sistemi

  • metodo della classificazione
    • individuazione degli oggetti
      • sono gli ordinamenti giuridici (statali o altri ordinamenti o frazioni di ordinamenti con elementi di omogeneità tali da rendere possibile la azione

non vi sono problemi per gli ordinamenti con un sufficiente grado di omogeneità rispetto agli ordinamenti statali, come gli enti territoriali di uno stato federale o quelli che non costituiscono un ente distinto dallo stato di cui fanno parte

più problematico se un ordinamento nel suo complesso ha caratteristiche diverse tali da condurlo in sistemi diversi pesi africani e asiatici

si esclude comunque che uno stesso ordinamento nella sua globalità possa essere considerato più volte sotto punti di vista diversi

      • classificazioni distinte fondate su un’osservazione parziale dei vari ordinamenti sono possibili nell’ambito della microazione ma non è opportuno per cogliere i fattori di differenziazione-somiglianza nei loro termini generali

per esempio limitare la classificazione al diritto privato

    • individuazione dei criteri
      • non ha senso utilizzare criteri basati su qualificazioni etniche, linguistiche o religiose o sulla struttura economica (paesi sottosviluppati/industrializzati)
      • quindi si fa riferimento soprattutto a

caratteri specificamente giuridici

fattori di ordine ideologico

      • non è comunque detto che l’impiego di criteri di classificazione porti necessariamente all’individuazione di una serie di gruppi o famiglie tutti ugualmente differenziati e contrapposti tra loro
      • ci limiteremo ad analizzare i diversi ordinamenti giuridici in base a

forme di organizzazione giuridica

forme di produzione giuridica


FORME DI ORGANIZZAZIONE GIURIDICA

I CRITERI DI CLASSIFICAZIONE

  • organizzazione degli stati moderni
    • forme di governo rapporti che si stabiliscono fra gli organi supremi dello Stato: corpo elettorale, Parlamento, governo, capo dello stato . Complesso di regole in base alle quali funziona l’ordinamento costituzionale di una organizzazione con qualifica di “stato” o di quelle dell’antichità o medioevo
      • determinazione dei soggetti cui spetta la fissazione dell’indirizzo politico, distribuzione fra le autorità della funzione normativa, PA e giustizia
      • il loro studio ha una duplice funzione:

descrittiva

prescrittiva una volta elaborati i principi di una certa forma di governo, si può presumere che un ordinamento costituzionale che adotta tale forma recepisca le regole di essa

    • forme di stato rapporti che si stabiliscono tra gli “elementi” dello stato, popolo, territorio e governo
      • status del cittadino, eguaglianza, diritti fondamentali, pubbliche autorità, enti locali .
  • altre organizzazioni
    • i criteri di classificazione usati in relazione allo stato non possono essere applicati alla comunità internazionale poiché è un esempio unico e con organizzazione molto rudimentale
    • sono invece utilizzabili con riferimento alle organizzazioni internazionali (anche se l’ONU ne fa mantenere una certa distanza) e agli altri enti pubblici territoriali operanti all’interno dello stato stesso

FORME DI STATO

  • stato a struttura unitaria e stato a struttura pluralistica
    • struttura unitaria

unico centro di potere stato accentrato

no autonomia alle articolazioni territoriali devono eseguire i fini e i limiti posti dallo Stato centrale

garantisce uguaglianza di trattamento ma appiattisce le differenze

caratterizza più o meno tutti i paesi europei fino alla II GM

    • struttura pluralistica
      • pluralismo territoriale ripartizione del territorio dello stato fra più enti autonomi. Si fa riferimento soprattutto allo stato federale che ha generalmente una forma di governo repubblicana, salvo eccezioni (Belgio)

si può formare per

confederazione di Stati

uno stato concede la sovranità a una ex colonia

accordo per decidere le sorti di uno Stato vinto

Stato inizialmente unitario attribuisce alle articolazioni sempre + autonomia

tipi di federalismo

a regime differenziato diversi tipi di autonomia per diverse aree del territorio (Italia e Sna)

a più livelli stati membri della federazione a loro volta con territori autonomi (ex Unione sovietica ed ex Jugoslavia)

funzioni che possono essere assegnate ai membri

ogni funzione pubblica salvo quelle della federazione (USA)

solo determinate funzioni legislative (Francia)

specifiche funzioni amministrative e legislative (Italia)

vengono ripartite le competenze per non creare conflitti tra lo stato e le articolazioni la Costituzione definisce le materie per lo stato e tutto il resto è delle articolazioni

pluralismo istituzionale lo Stato riconosce e valorizza comunità esistenti al suo interno differenziate in base a fattori diversi da quello territ.

fattore religioso, minoranze nazionali

fattore economico in passato attribuzione di poteri pubblicistici ai ceti, dalla rivoluzione francese in poi, stato liberale

  • stato democratico e stato autoritario
    • stato democratico
      • il potere appartiene al popolo per mezzo di organi rappresentativi
      • non per forza tutti i suoi organi sono designati con procedimenti elettorali fondati sul principio di maggioranza o di proporzionalità
      • dalla democrazia rappresentativa (il cui controllo dei governanti sui governati è realizzato con periodiche elezioni) si distingue:

democrazia diretta esercizio diretto di alcuni poteri pubblici da parte del popolo; corpo elettorale come organo costituzionale

democrazia di partecipazione i singoli cittadini possono esprimere il loro punto di vista nell’ambito del procedimento di formazione di un atto dei pubblici poteri

      • il funzionamento degli organi di democrazia rappresentativa raramente adempie alla sua funzione perché intervengono spesso fattori perturbatori del rapporto tra elettori ed eletti: proanda, attività di gruppi .
    • stato autoritario
      • si è sviluppato tra le due guerre Italia, Germania, Sna
      • deriva dalla crisi economica e dal malcontento generale
      • il potere dei titolari si fonda sull’ereditarietà o sull’investitura
      • accentramento del potere intorno alla ura del capo limitazione dei diritti di libertà
      • intervento dello Stato in tutti i campi, soprattutto quello economico
      • mezzi di comunicazione di massa
      • utilizzazione del partito unico e dei sindacati di stato
  • stato patrimoniale, di polizia, di diritto
    • stato patrimoniale
      • prima forma di stato dopo il disfacimento dell’impero romano
      • si sviluppa nel periodo feudale
      • non vi è nessuna distinzione tra il patrimonio del sovrano e quello dello stato solo accordi fra sovrano e feudatari
      • stato embrionale
      • manca un’organizzazione amministrativa stabile
      • difesa della proprietà come unico fine
      • diritti limitati ai proprietari, gli altri sono massa indistinta
      • unico fine è la difesa contro i nemici o gli attacchi interni
    • stato di polizia

è una variante dello stato assoluto

riconoscimento di posizioni soggettive ai singoli

potere pubblico limitato da norme giuridiche

nasce un apparato di funzionari amministrativi

i cittadini possono avanzare pretese nei confronti dello Stato riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli cittadini, tutelabili davanti ai giudici

apre la via al diritto amministrativo come complesso di regole a cui sono soggetti anche i funzionari

è un’anticipazione dello stato sociale


    • stato di diritto

introduzione della Costituzione

principio del primato del diritto o della legge lo Stato è soggetto al diritto anche nell’esercizio dei suoi poteri pubblicistici

si ricorre ai giudici se viene violato un diritto giustizia amministrativa

  • stato liberale, sociale, socialista
    • stato liberale

nasce da motivi economici e politici borghesia imprenditoriale

nascita di dottrine razionaliste il massimo benessere è raggiungibile dagli uomini solo se lasciati liberi il più possibile di sviluppare le loro capacità in concorrenza tra di loro

divisione dei poteri

stato garantista azione indiretta

legittimazione diretta dello stato

non interventista è uno Stato minimo che si occupa di far rispettare un minimo di regole essenziali per la pacifica convivenza

nuova ura del Parlamento

contraddizioni

principio di uguaglianza, ma disuguaglianza economica

volontà popolare ma esclusione delle categorie più povere

il non interventismo favorisce solo le categorie più forti

    • stato sociale

vuole rimuovere le disuguaglianze presenti nella società intenso intervento statale: redistribuzione dei redditi con espropriazione dei beni non convenientemente usati dai privati

uguaglianza sostanziale e non formale

accrescimento degli apparati amministrativi

intervento nell’economia

    • stato socialista

vuole abbattere lo stato liberale

superamento della divisione in classi

libertà collettive e non più individuali

società socialista ai pubblici poteri spetta il compito di gestire i mezzi di produzione del reddito per distribuirlo equamente tra tutti i cittadini e colmare le disuguaglianze derivanti da ragioni naturali o sociali

partito comunista dittatura del proletariato

pianificazione di attività economiche e sociali

FORME DI GOVERNO

  • governi a base monarchica
    • monarchia assoluta
      • assenza di ogni separazione di poteri al monarca vanno tutte le funzioni statali, legislative, esecutive e giudiziarie
      • struttura piramidale
      • le funzioni giurisdizionali poteva esercitarle

direttamente giustizia ritenuta

con la collaborazione di giuristi giustizia di gabinetto

delegandole a giuristi giustizia delegata

      • formazione della PA che raggiunse un alto grado di efficienza
      • ormai ssa, nasce in frangia durante l’ancien regim nella fase di trasformazione dal feudalesimo allo stato moderno
      • non si sviluppa mai in Inghilterra!
    • monarchia limitata
      • l’esercizio delle funzioni statali spetta alla corona, si deve però tenere conto anche delle decisioni del Parlamento
      • vi è una divisione e separazione dei poteri che non sono più concentrati nelle mani del sovrano
    • monarchia costituzionale pura
      • il parlamento è titolare del potere legislativo e il re comincia ad assumere un ruolo distinto da quello del governo intorno a cui si crea la PA

viene potenziata dipendenza - L’errore statistico" class="text">l’indipendenza del potere giudiziario

    • monarchia parlamentare

uscita del Governo dal potere sovrano

istituto della fiducia tra Parlamento e Governo

o        in Gran Bretagna si parla di governo parlamentare maggioritario: preminenza dell’esecutivo sul legislativo

o        oggi è in Sa, Norvegia, Danimarca, Belgio, Olanda, Sna

nasce la ura del Capo dello Stato

  • governi a base repubblicana
    • repubblica presidenziale

a capo dello stato vi è una sola persona eletta direttamente dal corpo elettorale presidente



il presidente non può essere sfiduciato ma il parlamento può limitarlo con le sue funzioni legislative e i suoi poteri di controllo finanziario

il Presidente non può sciogliere anticipatamente il Parlamento

i partiti sono polarizzati

la maggioranza è dello stesso schieramento del Presidente

      • complesso sistema di elezione del capo dello Stato: designazione dei candidati dei 2 principali partiti elezione di un numero di delegati che eleggeranno il presidente
      • il presidente non può essere rimosso prima della scadenza del termine
      • composizione parlamento

camera dei rappresentanti rinnovata ogni 2 anni

senato 2 senatori per ciascuno stato rinnovato per 1/3 ogni 2 anni

potere giudiziario giudici statali + giudici federali

    • repubblica semipresidenziale

doppio rapporto di dipendenza dell’esecutivo con

o        presidente da cui è nominato e revocato

o        parlamento da cui deve avere la fiducia

ura del primo ministro accanto al Presidente che deve avere la fiducia da quest’ultimo

      • quinta repubblica francese coabilitazione di un PdR di uno schieramento politico con maggioranza in Parlamento e governo opposto
      • Israele I° ministro eletto direttamente, Parlamento con sistema proporz.
    • repubblica parlamentare
      • Italia, 3° e 4° repubblica francese, Austria, Grecia
      • ruolo predominante al PdC che è espressione della maggioranza parlamentare dalla quale ha ricevuto la fiducia ed è il capo dell’esecutivo
      • Presidente della Repubblica ha ruolo di rappresentanza super partes
      • fiducia” e “scioglimento sono importanti per realizzare il circuito democratico:

la 1° vincola il governo a rispettare le direttive espresse dal Parlamento può essere presunta o avvenire con elezione del governo da parte del Parlamento

il 2° scioglie il Parlamento  in caso di impossibilità di funzionamento del sistema può essere un potere del corpo elettorale o del capo dello stato


    • repubblica direttoriale

si è sviluppato in Svizzera

il capo del Governo è anche capo dello stato federale

il Presidente è a rotazione tra 7 membri

il consiglio non può essere revocato e dura 4 anni

    • repubblica socialista centralismo democratico

Unione sovietica nel periodo comunista

elettività di tutti gli organi dirigenti a tutti i livelli

sovranità popolare

rapporto di dipendenza gerarchica l’elettività è piramidale

tutti gli organi devo rendere conto dell’operato ai livelli inferiori (soviet)

vi è un partito unico che prevale sugli organi statali e pubblici

la guida del paese è il capo del partito

    • repubblica dittatoriale governo autoritario
      • si sviluppò in Italia, Sna e Germania
      • ricerca del consenso dei cittadini con l’uso spregiudicato della forza militare e con forme di esaltazione demagogica dei valori nazionali

unitarietà dell’indirizzo politico

accentramento delle funzioni nelle mani di una sola persona

il capo del Governo è titolare del potere esecutivo senza limitazioni

il partito è unico con a capo un dittatore

in Francia bonapartismo

  • partiti politci
    • ripartizione forze politiche concretamente operanti in un determinato paese in un numero più o meno elevato di organizzazioni politiche
      • pluripartitismo
      • bipartitismo
      • monopartitismo
    • concreto assetto dei rapporti tra le diverse forze politiche
      • governo consociativo tutte le forze politiche collaborano per lo Stato
      • alternanza di forze politiche
      • egemonia di una sola forza politica

ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA

  • premessa
    • l’idea di organi giudiziari distinti da quelli amministrativi o costituzionali risale a Montesquieu (tripartizione dei poteri) e si è poi diffusa in parte delle costituzioni anche se con gradi di indipendenza diversi
  • il modello anglosassone
    • nei paesi di common law in generale il ruolo della magistratura nel sistema costituzionale è molto più solido che nella civil law sia che:
      • derivi da una secolare tradizione Inghilterra: carattere compatto della società a cui vengono affidate le funzioni giudiziarie + il consenso di tutte le classi sociali che consente ai giudici di operare con indipendenza e professionaltà
      • consegua all’accoglimento del principio della separazione dei poteri USA: flessibilità del sistema che consente la circolazione dei singoli giuristi tra le diverse professioni giudiziarie, politiche e amministrative
    • principio di unicità della giurisdizione sia in Inghilterra che negli USA. Pur esistendo molti organi con competenze giurisdizionali, nessuno di essi si presenta come una vera e propria alternativa alla giurisdizione ordinaria
      • nessun organo giudiziario corrisponde così perfettamente alla nozione di “corte suprema” come “US Supreme Court” cui qualunque caso giudiziario può essere portato poiché i ricorsi sono numerosissimi, esamina solo quelli che almeno 4 dei suoi 9 componenti ritengono meritevoli di essere esaminati (Rule of four)
      • gli operatori sono molto meno abituati ad utilizzare la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato
      • capacità dei giudici di esercitare un ruolo anche politico-costituzionale senza comunque contrapporsi agli altri organi costituzionali ad esempio la Corte Suprema americana può sindacare la costituzionalità delle leggi
    • a differenza dei paesi di civil law  i compiti del PM non sono affidati a magistrati ma a funzionari amministrativi spesso senza alcuna garanzia di indipendenza nei confronti del potere politico
    • nella common law svolgono un ruolo notevole i giudici laici ma ci sono anche dei giudici professionali che però non sono magistrati nominati per concorso dopo l’università, ma giuristi formatisi esercitando altre professioni forensi o persone dotate solo di qualche nozione di diritto
      • nomina giudici inglesi regina su proposta del Lord Chancellar
      • nomina giudici federali americani Presidente degli Stati Uniti
    • giurisdizione inglese civile
      • esercitata da County Court + High Court:

County Court controversie di minor valore, tranne che in alcune materie speciali

High Court suddivisa in 3 sezioni:

Queen’s Bench division Commercial + Admiralty Courts

Chancery division + Family division

      • contro le decisioni di 1° grado ricorso alla Civil Division della Court of Appeal situata a Londra
      • contro le decisioni di 2° grado è ammesso un ulteriore ricorso alla House of Lords ma solo col permesso del giudice

è possibile anche ricorrere direttamente alla HoL senza passare dalla Court of Appeal, sempre con permesso

    • giurisdizione inglese penale
      • esercitata in 1° grado dalle Magistrates Court i cui titolari possono:

rinviare il giudizio a una Crown Court  la cui decisione è impugnabile davanti alla Criminal division della Court of Appeal

pronunciarsi direttamente ricorso alla Crown Court per motivi di fatto e non di diritto; quest’ultime sono ulteriormente ricorribili alla Divisional Court of Queen’s Bench Division  per motivi di diritto

      • contro le decisioni rese in grado di appello in entrambi i casi è ammesso ricorso, dopo il permesso della House of Lords
      • l’azione penale non è obbligatoria e può essere esercitata sia dalla polizia che dai privati

di recente è stato istituito il Crown Prosecution Service per prestare assistenza legale alla polizia quando promuove un’azione penale

    • avvocatura inglese
      • distinzione tra barrister e solicitors per:

status i primi sono iscritti ai 4 Inns of Court (organizzazioni private corporative) cui spetta accordare l’abilitazione all’esercizio della professione ed esercitano il controllo disciplinare sui propri membri. I secondi sono qualificati come officers of the court dopo l’iscrizione all’albo a seguito di un esame e un po’ di pratica

funzioni fino al 1990 difesa delle parti davanti alle giurisdizioni superiori i primi, attività necessarie per rappresentanza e difesa dei diritti i secondi

    • Stati Uniti
      • non esiste la differenza tra barristers e solicitors
      • gli avvocati sono ammessi ad esercitare la professione dopo studi universitari di diritto e un esame
      • principio di parità delle parti i rappresentanti dell’accusa nel processo penale si considerano come avvocati, vincolati al rispetto delle stese regole deontologiche proprie di essi
      • il sistema giudiziario americano comprende:

giudici statali l’organizzazione varia da stato a stato ma di solito si articola su 3 gradi di giurisdizione

davanti a un giudice di pace, Corte Municipale,Corte dei Conti

davanti a una Corte d’Appello intermedia

davanti a una Corte d’Appello finale Corte Suprema

giudici federali contro le loro decisioni definitive può essere proposto ricorso alla Corte Suprema federale che però è tenuta ad esaminarli tutti: solo questioni di diritto dotate di una certa importanza. Si distinguono in:

constitutional courts istituite in base all’art 3 Cost.

legislative courts istituite in base all’art 1 sez 8

  • il modello francese
    • ai tempi i cui era stato assoluto delega delle funzioni a organi, parlaments generalmente composti da giuristi che esercitano in modo relativamente autonomo pur applicando atti del sovrano, consuetudini, diritto naturale .
      • acquistano poi anche poteri normativi: “arrets de reglement” con cui enunciavano norme generali e astratte cui attenersi in futuro + “remonstrances” con cui dettavano condizioni per la registrazione degli atti del sovrano
    • sec XVIII contrapposizione col movimento riformatore ispirato alla filosofia illuminista: vengono soppressi i parlaments ed istituiti
      • organi giudiziari composti da persone che non esercitano professionalmente le proprie funzioni
      • tribunale di cassazione per assicurare il rispetto (da parte dei giudici) delle leggi e per impedire che si sviluppasse una interpretazione giurisprudenziale
    • successiva evoluzione la magistratura diviene un settore della burocrazia soggetto all’influenza del potere esecutivo
      • il tribunale di cassazione viene rinominato Corte di Cassazione e passa da organo politico-costituzionale a organo giudiziario di ultima istanza
    • questo sistema trovò il suo assetto definitivo nella legge napoleonica sull’ordinamento giudiziario del 1810 che dettò i principi fondamentali che tutt’ora rispecchiano l’assetto della magistratura francese
      • potere giudiziario esercitato soprattutto da magistrati francesi con carriera simile a quella degli altri funzionari negli uffici giudiziari
      • uffici PM posti alle dipendenze del ministero della giustizia
    • ulteriore evoluzione introduzione, accanto alla giurisdizione ordinaria della giustizia amministrativa e costituzionale no principio unicità giurisdizione
    • in Germania la pluralità della giurisdizione è ancora più netta giudici ordinari (civili e penali), amministrativi, tributari, del lavoro, di materia sociale, con compiti di rilievo costituzionale
    • PM gli organi che operano presso giudici ordinari cono generalmente magistrati di carriera con status professionale simile ai magistrati giudicanti, ma dipendenti dal ministero della giustizia
      • in Germania, Sna e Portogallo la “carriere” sono separate, qui (come in Italia) le funzioni di giudice e di PM sono esercitate da magistrati appartenenti tutti a un unico corpo
    • giurisdizione penale  e civile
      • generalmente avviene su 3 livelli diversi

1° grado funzioni ripartite a organi diversi in base alle competenz.

appello riesame di tutta la controversia entro i limiti dell’impugn.

cassazione o revisione

      • il compito della cassazione non è solo quello di decidere la controversia in corso, ma soprattutto risolvere il problema giuridico cui essa dà luogo e di garantire l’unità dell’ordinamento giuridico
      • differenza importante dagli altri paesi di civil law le pronunce dei giudici sono formulate con una serie di proposizioni subordinate, introdotte da “attendu que” in modo da costituire sintatticamente una frase unica

negli altri paesi c’è una esposizione dei fatti e un’analisi dei motivi redatta nello stile delle trattazioni giuridiche

    • i giudici si ripartiscono in
      • professionali funzionari che assumono la carica in seguito a un concorso e progrediscono nella carriera con promozioni dettate dall’anzianità, dal successo o dagli esami superati

nello statuto garanzie di indipendenza con l’inamovibilità dalla sede e dalle funzioni

responsabilità disciplinare simile a quella degli altri pubblici funzionari + garanzie supplementari come attribuzione della competenza a decidere a organi composti in tutto o in parte da magistrati

responsabilità professionale ipotesi di colpa grave e denegata giustizia come le sole che possono giustificare un’azione di responsabilità professionale

      • laici funzionari onorari con prestazioni a carattere onorario od occasionale (ad es giudici consolari)
    • affidamento al ministero di giustizia del compito di gestire amministrativamente il personale giudiziario
      • prima elezione popolare
      • in alcuni paesi (Italia soprattutto) organo collegiale composto in maggioranza o interamente da magistrati
  • il modello italiano
    • costituisce un terzo modello poiché, pur di derivazione francese, oggi ha un assetto completamente diverso; ha avuto qualche influenza in alcuni paesi dell’area mediterranea, Est europeo e America Latina
    • inizialmente venne importato dalla Francia nel regno di Sardegna e si è poi esteso a tutta l’Italia dopo l’unificazione. Elementi comuni:
      • giudice e PM categoria unitaria di magistrati
      • organizzazione uffici giudiziari gerarchia delle impugnazioni con al vertice la Corte di Cassazione
    • innovazioni molto contrastate da chi non voleva un’indipendenza più alta della Magistratura e attuazione molto lenta:
      • CSM composto da membri elettivi e di diritto (PdR. PdCass..) funzioni del ministero della giustizia + funzione disciplinare
      • ripristino e perfezionamento delle garanzie di indipendenza
      • principio dell’obbligatorietà dell’azione penale; principio della precostituzione del giudice
      • eliminazione della dipendenza del PM dal ministro della giustizia
  • giurisdizione costituzionale
    • la moderna esperienza di giudice costituzionale trae origine da 2 modelli diversi:
      • sistema americano qualunque giudice può disapplicare le norme che dovrebbe applicare ma che ritiene incostituzionali: Costituzione come legge superiore

controllo diffuso, incidentale e dichiarativo

      • sistema austriaco spetta solo ad una apposita corte il compito di decidere sui ricorsi proposti contro gli atti amministrativi da parte di soggetti legittimati

controllo accentrato, principale e costitutivo

    • questa bipartizione non mette in evidenza le caratteristiche dei modelli attualmente operanti novità di maggior rilievo: in troduzione di un sistema misto
    • sistema misto combinati il controllo incidentale americano e quello accentrato austriaco con l’istituto della pregiudizialità + attitudine della pronunce dei giudici costituzionali a svolgere un ruolo normativo anche positivo
      • sistema americano efficacia persuasiva
      • sistema austriaco solo annullamento (vuoti giuridici)
    • la dichiarazione di incostituzionalità può assumere anche il carattere interpretativo con potenziale applicabilità anche ai fatti anteriori all’entrata in vigore della norma incostituzionale
      • common law le interpretazioni della legge determinano precedenti ai quali si applica la regola dello stare decisis
      • civil law i giudici non sono tenuti a rispettare i precedenti in virtù di una regola generale

Italia la giurisprudenza costituzionale tiene conto di un eventuale interpretazione consolidata della disposizione (diritto vivente) ed esercita il controllo su di essa come interpretata dalla Cassazione

    • le decisioni di accoglimento del modello austriaco hanno efficacia erga omnes e se riguardano la disapplicazione della norma incostituzionale hanno effetto anche per i fatti anteriori non esauriti retroattività delle pronunce (prospective overruling)
    • il modello misto è importante perché dà carattere concreto  al controllo delle corti grazi al rapporto di pregiudizialità fra i 2 giudizi: la norma che nell’uno è oggetto del controllo di costituzionalità, nell’altro svolge il ruolo della legge in base a cui il caso deve essere deciso. Lega la decisione della corte a una concreta fattispecie in cui la legge dichiarata incostituzionale aveva trovato o doveva trovare applicazione
    • ciò sembra avvicinarlo al ricorso diretto ma
      • ricorso diretto ulteriore grado di giurisdizione simile al ricorso alla Corte Suprema americana, giudice di ultima istanza
      • giudizio accidentale-incidentale la decisione della Corte funziona come una parte componibile della decisione del giudice “a quo” saldandosi alla pronuncia che deve passare in giudicato
    • sempre maggior carattere interpretativo della pronuncia non tanta contrapposizione tra sistema americano e sistema europeo, ma differenza tra
      • sistemi concreti prevalenza del carattere giuridico

il giudizio di costituzionalità riguarda una norma o una disposizione in corso di applicazione gli effetti della relativa decisione si produzono con il loro inserimento nella giurisprudenza e nei rapporti tra Corte Costituzionale e potere giudiziario

si distinguono a seconda che la sentenza abbia efficacia erga omnes simile alla legge oppure efficacia di precedente con riferimento al principio dello stare decisis

la tutela assicurata da essi si rivolge soprattutto alle situazioni giuridiche soggettive protezione dei diritti fondamentali di libertà

      • sistemi astratti prevalenza del carattere politico

il giudizio è una fase o un’appendice del procedimento di formazione di un determinato atto legislativo gli affetti delle decisioni si producono nei rapporti tra Corte Costituzionale e organi costituzionali politici

si distinguono a seconda che le impugnazioni abbiano carattere preventivo (Francia) fase o successivo (Germania) appendice, o a seconda che sia una controversia tra organi o enti

la loro tutela è rivolta ad assicurare il rispetto delle sfere di competenza dei diversi enti e dei diversi organi costituzionale


  • giustizia amministrativa
    • storia particolare che inizia con la formazione della PA come complesso di organi dello stato originariamente alle dipendenze del sovrano e poi venuto a costituire il nucleo centrale dell’esecutivo alle dipendenze del governo o del presidente
    • Francia divieto ai giudici di interferire nell’attività della PA
      • attribuzione al consiglio di stato

FORME DI PRODUZIONE GIURIDICA

CRITERI DI CLASSIFICAZIONE

  • nozione di fonte del diritto
    • fonti atti o fatti dai quali in virtù delle norme sulla produzione giuridica, deriva la creazione, modificazione o abrogazione di disposizioni o norme suscettibili di valere come tali nell’ordinamento
    • possono creare disposizioni o modelli di comportamento
    • le norme sulle fonti sono strumentali rispetto alle altre perché sono anche soggette, al pari di tutte le altre norme, alla disciplina da esse stesse stabilita determinando gli effetti anche nei loro confronti
      • possono essere considerate come gerarchicamente superiori alle altre, ma questo non va confuso col principio di gerarchia
  • 1° classificazione delle fonti del diritto
    • di produzione norme giuridiche

fonti legali sono previste dall’ordinamento giuridico, principio di validità del diritto. Ufficialmente contemplate come fonti

fonti atto (atti giur) volontarietà: nascono mediante l’attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare e modificare il diritto

costituzione

leggi

regolamenti

fonti fatto (fatti giur involontarietà: nascono mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani

consuetudine

precedente giudiziario

di diritto scritto corrispondono tendenzialmente alle fonti atto. Negli stati democratici vi è un’assimilazione completa tra fonti atto e diritto scritto.

di diritto non scritto corrispondono alle fonti fatto. Un unico esempio di fonte fatto di diritto scritto sono le sentenze dei giudici nei paesi anglosassoni, le consuetudini lo sono apparentemente, ma in realtà non sono state preventivamente pubblicate su gazzetta ufficiale e quindi non lo sono

fonti extra ordinem sono in contrasto con le norme sulla produzione giuridica, sono valide fino a che vengono riconosciute e derivano sempre da fatti (principio di effettività). Alcune provocano un mutamento nell’ordinamento, altre no

sostitutive trattato di pace o secessione

non sostitutive decreti legge o decreti legislativi

o        sulla produzione disciplinano le fonti di produzione, sono fonti strumentali e di 2° grado ma hanno come caratteristica la sovraordinazione logica (diversa da quella gerarchica)

o        di cognizione sono quelle che ci fanno venire a conoscenza di altre fonti

ufficiali Gazzetta ufficiale, Bollettini ufficiali

private case editrici, riviste


  • 2° classificazione delle fonti del diritto
    • fonti politiche introducono nell’ordinamento precetti corrispondenti al programma di cui si è fatto portatore un movimento politico o un gruppo sociale rendendo accetti all’intera collettività le proprie opinioni e i propri progetti
      • risultato di 1 dibattito tra forze contrapposte per influire sulla legge
    • fonti culturali assicurano l’osservanza di regole dedotte dall’esperienza del passato o dall’analisi teorica dei fenomeni sociali
      • operano sul presupposto che il diritto risponda anche a un bisogno di giustizia razionalmente determinata
  • 3° classificazione delle fonti del diritto
    • produttrici di disposizioni complete sono suscettibili di tradursi in norme effettivamente applicabili a fattispecie concrete indipendentemente dal ricorso ad altri materiali
    • produttrici di frammenti di disposizioni testi suscettibili di essere impiegati solo in combinazione di altri che li integrano
    • produttrici di modelli di comportamento sono le fonti fatto. Esistono fonti monovalenti e polivalenti
      • si distinguono principi e regole: quest’ultime sono disposizioni complete che attivano principi generali
  • 4° classificazione delle fonti del diritto
    • costituzionali, primarie, secondarie, terziarie
      • principio di gerarchia, competenza e specialità
      • possibilità di riserva per una certa fonte
      • rigidità costituzionale
  • 5° classificazione delle fonti del diritto
    • fonti innovative o interpretative
      • a seconda di come sono le disposizioni o i modelli di comportamento creati per mezzo di esse
  • le fonti impiegate nell’epoca contemporanea
    • diritto consuetudinario per il principio per cui ci si deve uniformare alla condotta tenuta in precedenza
    • diritto giurisprudenziale per il principio per cui le norme devono assumere carattere eminentemente nazionale
      • di origine dottrinale studiosi del diritto e giuristi
      • di origine giudiziaria precedenti giudiziari
      • di origine transnazionale diritto comune di applicazione generale
    • diritto convenzionale per il principio del “pacta sunt servanda
    • diritto divino per il principio per cui si deve obbedire all’autorità divina
    • diritto politico per il principio per cui si deve obbedire all’autorità politica

DIRITTO CONSUETUDINARIO

  • nozione
    • la consuetudine è composta da 2 elementi:
      • materiale usus: ripetizione generale, uniforme, costante, frequente e pubblica di un certo comportamento

generalità dipende dall’area entro la quale si assume che la norma consuetudinaria è operante come tale consuetudine locale/consuetudine operante in più ordinamenti

uniformità realizzazione ad opera di persone diverse di comportamenti che anche se non identici in ogni aspetto, siano comunque ispirati da una stessa motivazione

costanza ripetizione dei comportamenti uniformi continua, ininterrotta. Non perdono efficacia se violate in casi singoli, occorre la desuetudine

frequenza i singoli comportamenti devono essere abbastanza vicini. Talora sono prescritte specifiche condizioni di tempo

pubblicità i comportamenti devono essere teoricamente conoscibili per tutti coloro che si troveranno ad applicare la consuet.

      • spirituale opinio iuris ac necessitatis: consapevolezza che gli autori dei comportamenti generatori della consuetudine devono avere giuridicità nella condotta. Va distinta dalle “regole sociali” o “norme di correttezza”

precedenti il vincolo deriva non da ripetizione di un comportamento ma dall’autorevolezza del ragionamento che sta alla base della soluzione adottata in relazione a una o più situazioni simili prodottesi anteriormente

convenzioni il consenso non è espresso da una generalità di persone indeterminate appartenenti a una comunità a da tutti i destinatari della norma o comunque da chi ha il potere rappresentat

fatti costitutivi di situazioni giuridiche soggettive non hanno carattere normativo

  • ruolo negli ordinamenti primitivi
    • gran parte del diritto utilizzato nelle società primitive è diritto consuetudinario poiché si fonda sulla convinzione che non si debbano modificare le abitudini degli anziani, antenati ecc .
    • società primitive società antiche formatesi prima dello sviluppo culturale tradottosi nella creazione di strumenti giuridici che implicano la scrittura + società pervenute fino ai giorni nostri in situazioni di arretratezza
    • in queste società il termine consuetudine è usato in modo meno rigoroso: realtà nelle quali si confondono forme di diritto non perfettamente identificate (diritto divino, diritto derivante da deliberazioni di assemblee o ordini di capi, norme che si fondano su valutazioni di opportunità)
    • molti testi base del diritto moderno (Bibbia, XII tavole . ) sono codificazioni o compilazioni di preesistenti consuetudini
    • recenti simili opere di codificazioni del diritto primitivo a base consuetudinaria
  • ruolo nel diritto internazionale
    • è la fonte principale: la produzione del diritto internazionale avviene esclusivamente in virtù di comportamenti realizzati dallo stato
      • i trattati sono più rivelatori di norme che creatori
    • nozione allargata a tutte quelle regole di carattere non scritto ritenute accettate dai soggetti  dell’ordinamento interno, comprese quelle che, pur con poche occasioni di applicazione, sono considerate valide da studiosi e operatori giuridici
    • nel suo ambito è ravvisabile un complesso di principi generali che costituiscono la Costituzione della comunità internazionale
  • ruolo negli ordinamenti statali moderni
    • fin dal diritto romano e medievale, contrasto tra legge, sovrano e consuetudine oggi: le norme che risultano da atti legislativi prevalgono su quelle derivanti da consuetudini anteriori e impediscono la formazione di consuetudini contra legem
    • sono ammesse solo le consuetudini secundum legem casi in cui la legge rinvia esplicitamente a essa
    • soluzioni divergenti per quelle praeter legem cioè riguardanti materie non regolate dalla legge
      • Italia esclusa nel cc del 1965, ora ammessa
      • Svizzera, Sna, Giappone ammessa
      • Inghilterra esclusa perché per la sua vigenza è necessaria l’inosservanza ininterrotta da prima del 1189, cosa impossibile
      • USA era ammessa solo se richiamata dal diritto legislativo
    • riconosciutogli più ampio spazio dal diritto pubblico anche se vi operano maggiormente le convenzioni
    • oggi il problema riguarda soprattutto la sua efficienza tecnica le tendenze democratiche dispongono di ben altri strumenti
    • nelle aree di maggior sviluppo economico e culturale, l’impiego della consuetudine è molto ridotto e limitato a quella secundum legem

DIRITTO GIURISPRUDENZIALE

  • nozione
    • si fonda sull’autorità derivante dalla ragione
    • già nell’antichità vi era il diritto naturale diritto nazionale evolutosi fino ad oggi
    • si distinguono 3 tipi
      • diritto di origine dottrinale compendio di dottrine dei giureconsulti romani: codificazione giustinianea diritto comune fino all’età delle codificazioni. Elaborazioni dottrinali nel diritto canonico, ebraico, islamico
      • diritto di origine giudiziaria si fonda sulle concrete esperienze, è il precedente della common law
      • diritto transnazionale la soluzione di un caso viene trovata col ricorso a esperienze compiute nell’ambito di ordinamenti diversi, per effetto del prestigio della cultura giuridica di cui essa ne è espressione
    • in comune scopo: trovare con procedure razionali le norme da applicare ai casi che si prestano ai giudici e agli altri operatori e i principi sistematici in cui inquadrare i vari problemi
    • la distinzione tra reperimento norme e loro imposizione non è mai perfetta: casi in cui la norma reperita in via giurisprudenziale viene dotata anche di un’efficacia determinata in via autoritativi e viceversa
    • è al principale alternativa al diritto politico, anche se non assolutamente
    • oggi esercita un ruolo importante in tutti gli ordinamenti statali, o come fonte o come strumento di interpretazione
    • precedente giudiziario
      • common law fonte
      • civil law strumento di interpretazione. Recentemente si è a favore di un riconoscimento come fonte grazie all’introduzione del controllo di costituz.
  • diritto di origine dottrinale o dei giuristii
    • in occidente
      • in passato la dottrina giuridica ha avuto un ruolo fondamentale opinioni dei giuristi nel diritto romano e nel diritto comune

ius respondendi le soluzioni date dai giuristi a controversie concrete avevano carattere vincolante per le parti e per il giudice



tavola delle preferenze per risolvere i contrasti fra le varie opinioni

      • oggi è uno strumento di interpretazione, soprattutto nei paesi del civil law

Inghilterra insegnamento del diritto solo recentemente

      • si realizza con la redazione di diversi generi letterari, tutti con stesso scopo

elaborare un sistema di nozioni per stabilire una volta per tutte i criteri per l’interpretazione dei singoli precetti, semplificando il linguaggio ed evitando di ripetere i passaggi non specifici al probl.

identificare un nucleo di principi generali espressi dalla legislazione o impliciti, con valore normativo

      • classificazione generi letterari

trattato esposizione generale e sistematica di 1determ. disciplina

saggio/monografia esposizione critica e approfondita di 1 istituto

commentario a un codice o costituzione o legge

nota a una sentenza o altro documento giuridico riviste giurid.

pareri/argomentazioni/relazioni dei giuristi/giudici/ministri

    • in oriente
      • antico diritto indu ancora oggi vigente come statuto personale applicabile agli appartenenti ala corrispondente confessione religiosa

serie di doveri (Dharma) illustrati in epoca antichissima in una serie di opere in prosa e versi, i “Veda” (+ importante il “codice di Manu”). Dal XII al XVII sec furono oggetto di commentatori che costruirono diritto giurisprudenziale applicato fino alla conquista britannica

introduzione di un sistema giudiziario di tipo anglosassone, ma venne mantenuto per indu e mussulmani il rispettivo diritto: i giudici inglesi venivano assistiti da consiglieri indu e mussulmani

diritto giudiziario stratificato sulle precedenti elaborazioni: codificazione e mescolanza del diritto indu con quello anglosassone

      • antichi diritti cinesi e giapponesi in gran parte elaborati dai giuristi e nonostante l’opera di modernizzazione la loroinfluenza è tutt’ora avvertibile
  • diritto di origine giudiziaria o dei giudici
    • il precedente come fonte del diritto
      • si forma con riferimento a fattispecie concretamente realizzabili e non in base ala previsione di fattispecie astratte come la dottrina distinzione:

common law importanza del precedente metodo deduttivo: dal fatto si individua la soluzione giuridica più appropriata

civil law dottrina come principale strumento interpretativo metodo induttivo: dalla regola nella cui previsione astratta sembra rientrare alla norma specifica

      • Inghilterra il ruolo del precedente deriva dal principio dello stare decisis: il giudice ha il dovere di conformarsi alla regola che in relazione a fatti analoghi a quello da esaminare è stata applicata in passato da lui stesso o da altri giudici si riferisce alla ratio decidendi che si contrappone a:

abiter dicta affermazioni del giudice che esercita un ruolo di contorno rispetto al nucleo essenziale della sua decisione

accertamenti di fatto necessari per la decisione

efficacia di giudicato

      • il precedente anglosassone si contrappone all’editto del pretore romano enunciazione preventiva della regola eventuale da applicare
      • distinguishing attività per cui la regola usata come ratio decidendi rimane legata alle particolarità dei fatti del caso per la quale è stata elaborata e in riferimento ad esse ogni caso successivo cui la regola appaia applicabile può essere distinto
      • reports raccolte di decisioni che, pur non avendo carattere ufficiale agevolano l’opera del giurista permettendo la conoscenza delle decisioni anteriori:Year Books, English reports, National Reporter System ecc..
      • sistem shepard sistema con cui viene segnalato il collegamento tra i precedenti per rendere noto il grado di autorità di ciascuno di essi indicando con varie sigle se una decisione è stata o no confermata da altre
      • il carattere vincolante del precedente inglese impone ai giudici più elevati l’obbligo di uniformarsi alle proprie pronunce. Si distinguono:

precedente verticale il giudice è vincolato a precedenti derivanti da decisioni di altri giudici in posizione più elevata

precedente orizzontale il giudice è vincolato a precedenti derivanti da decisioni di altri giudici di pari livello o sue

      • in Inghilterra hanno carattere vincolante nei confronti dei giudici inferiori le decisioni della House of Lords, Corte d’Appello e Corte Suprema
      • vincolo ai propri precedenti con 3 eccezioni per la corte d’appelloaltri giudici -->ato

se vi sono più pronunce inconciliabili tra loro può scegliere quale seguire

può non seguirlo se incompatibile con una decisione della H. of L.

può non seguirlo se la decisone da cui deriva è resa per incuriam

      • alla common law si contrappone la statute law che la deroga con atti normativi adottati dal Parlamento o altre attività autorizzate che prevalgono sui precedenti anteriori. Si parla di:

lawyers law per le materie generalmente lasciate alla common

politicians law per le materie generalmente lasciate alla statute

      • Stati Uniti il precedente non ha carattere assolutamente vincolante per il giudice che ha pronunciato la decisione da cui esso deriva: carattere più attenuato rispetto allo “stare decisis

case method possibilità di scartare un pronunciato sulla base di una critica fondata su aspetti che lo rendono coerente razionalmente o perché incompatibile con altri precedenti

opera a livello statale il diritto federale di impone solo negli spazi assegnatigli

      • minore aderenza del diritto americano alla common law restatements of the law: opere per realizzare una sistemazione del diritto giurisprudenziale con una tecnica simile alla codificazione
      • civil law in passato ruolo simile  a quello attuale del common law: con la rivoluzione francese abbiamo una subordinazione dei giudici alla legge. Oggi ruolo simile agli stati uniti cioè efficacia persuasiva più o meno intensa a seconda dell’organo giudicante
      • problema la determinazione della regola avviene a opera del giudice con riferimento a fatti anteriori: inconvenienti delle leggi retroattive rimedio americano: prospective overriling che conferisce alle decisioni che comportano un mutamento di giurisprudenza efficacia solo per il futuro

diritto austriaco la Costituzione abilita la Corte Costituzionale a limitare l’efficacia nel tempo delle proprie pronunce

    • le decisioni di annullamento di atti normativi
      • decisioni dei giudici costituzionali che hanno come loro oggetto diretto e immediato la caducazione con effetto erga omnes di norme vigenti
      • è diritto giurisprudenziale perché gli organi che le pronunciano sono composti da giuristi e devono giustificare le ragioni delle loro scelte con le normali tecniche di redazione delle sentenze
      • possono assumere efficacia di giudicato perché hanno come oggetto la questione di costituzionalità di una legge e quindi la modifica dell’ordinamento positivo
      • differenze con l’attività legislativa

non consente il ripristino della legge incostituzionale

determina la disapplicazione della legge anche nei confronti di fatti anteriori

      • nella gerarchia assumono il grado proprio della norma incostituzionale
      • problema per eventuale limitazione della dichiarazione a una parte soltanto del contenuto dell’atto non contano le riserve di legge
      • quanto detto vale anche per le decisioni dei giudici amministrativi che annullano atti amministrativi  e nell’ambito della UE
    • le decisioni secondo equità
      • si presuppone che non esiste un diritto applicabile alla fattispecie o comunque se esiste non debba essere usato ma si debba ricorrere direttamente al sentimento di giustizia del giudice
      • l’equità si contrappone a ciò che è giusto secondo la legge forma di rivolta contro il diritto scritto
      • uso legale dell’equità:

arbitri designati dalle parti per risolvere una controversia

il giudice, se autorizzato a pronunciarsi secondo equità

cc svizzero del 1907 usi: regole che il giudici dovrebbe adottare se dovesse agire in qualità di legislatore

      • l’equità è definita come “la giustizia del singolo caso è qualificabile come fonte perché ha efficacia persuasiva di precedente
      • non va confusa con l’equity inglese parte di common law elaborata dalla corte della cancelleria e ora riassorbita nella common law

    • decisioni sulle controversie collettive di lavoro
      • 2 ipotesi ormai abrogate:

ordinamento fascista le sentenze della “magistratura del lavoro” sulle controversie collettive erano parte delle norme corporative delle fonti, sotto leggi e regolamenti

Gran Bretagna National Industrial Relation Court : su ricorso delle parti interessate determinava i reciproci diritti e doveri di lavoratori e datori di lavoro

      • avevano efficacia erga omnes
    • norme regolamentari adottate da organi giudiziari
      • organi giudiziari disciplinano le loro attività interne e talvolta anche lo svolgimento delle procedure giudiziarie in virtù di una esplicita autorizzazione legislativa o nell’esercizio di poteri a esse riconosciuti implicitamente
      • precedente storico negli arrets de reglement emanati dai parlements
      • oggi rules of court emanate da una commissione di magistrati e avvocati su abilitazione legislativa
      • Corte costituzionale italiana disciplina la propria organizzazione interna e il processo costituzionale:

poiché il suo potere regolamentare è previsto da una legge ordinaria e non dalla costituzione è considerato fonte primaria prevista implicitamente dalla costituzione

      • CSM problema analogo alla Corte: è considerato fonte secondaria produttiva soprattutto di norme interpretative di disposizioni stabilite con L.

la sua potestà normativa sembra fondarsi sull’attribuzione al CSM di funzioni amministrative se fosse attribuita ad altri soggetti, verrebbe meno l’indipendenza della magistratura

  • diritto transnazionale
    • insieme di quei principi giuridici fondamentali che appaiono suscettibili di essere accettati nei diversi ordinamenti anche indipendentemente dal fatto di essere introdotti con espliciti atti normativi perché corrispondenti a una concezione del diritto fondata sulla ragione e comune a tutti gli uomini
    • adozione di regole giuridiche comuni nell’ambito di ordinamenti diversi per espliciti atti di ricezioni o per lo spontaneo riconoscimento dell’idoneità della regola a valere come norma giuridica anche fuori dall’ordinamento in cui è stata adottata
    • si è parlato di un nuovo diritto comune come una sorta di tessuto connettivo che lega insieme gli ordinamenti giuridici moderni e che trova espressione in patti internazionali o in via giurisprudenziale
    • 2 tecniche
      • lex alii loci
      • trapianti di complessi di norme da un ordinamento all’altro
    • esempi:
      • art 38 statuto corte permanente di giustizia internazionale uso di principi generali di diritto riconosciuto dalle nazioni civili
      • corte europea dei diritti dell’uomo e corte di giustizia CE enucleati dai diritti degli stati membri principi generali integrativi o interpretativi delle disposizioni dei trattati costitutivi di esse
      • le tradizioni costituzionali comuni agli stati membri sono qualificate come “principi generali del diritto comune
    • si colloca ne diritto giurisprudenziale perché i modelli stranieri sono seguiti in virtù della loro capacità di persuadere soggetti ad essi non vincolati dalla loro idoneità a regolare certe materie o fattispecie
  • attività di razionalizzazione inserite nel diritto politico
    • oltre a queste 3 forme di diritto giurisprudenziale vi sono casi in cui attività giuridiche fondate sull’interpretazione sono impiegate nell’ambito del procedimento di formazione di fonti politiche come costituzione, leggi, regolamenti. Sono dette attività di razionalizzazione e influiscono sul contenuto degli atti conclusivi nel procedimento rendendoli tecnicamente più perfezionati:
      • controllo di costituzionalità delle leggi in via preventiva

consiglio costituzionale francese su leggi organiche e regolamenti

corte italiana su leggi regionali

      • commissione di studio per preparare codici o testi legislativi o per studiare possibili riforme di determinati settori

Francia Conseil d’Etat + Commissione superiore di codificazione

Inghilterra Law Commission

già nell’ancien regim gli atti del sovrano venivano registrati oggi la Corte dei Conti italiana registra gli atti amministrativi

DIRITTO CONVENZIONALE

  • nozione
    • si contrappone agli altri diritti perché composto da norme autonome: per la loro adozione i destinatari hanno prestato preventivamente il loro consenso
    • significato rigoroso diritto adottato sulla base di uno specifico patto e approvato quindi in applicazione del principio di unanimità fa riferimento al contratto di diritto privato, ma solo con efficacia erga omnes
    • significato in senso lato norme adottate da un’assemblea degli interessati tenuta in base alle regole procedurali che disciplinano la formazione del diritto politico
      • non vi rientrano le attività normative prodotte mediante gli istituti di democrazia diretta perché sono deliberazioni prese in base al principio di maggioranza e i partecipanti non sono la totalità degli interessati
    • società moderna atteggiamento generale di favore verso le soluzioni che implicano un governo fondato sul consenso invece che sull’autorità
  • convenzioni costituzionali
    • accordi, anche taciti, in virtù dei quali i titolari degli organi costituzionali uniformano i comportamenti da essi tenuti a regole non scritte ma accettata da tutti sulla base di un tacito consenso e osservate quindi finché esso viene meno
    • definite dai giuristi inglesi come regole non legali e non vincolanti
    • implicano una sorta di autolimitazione nell’esercizio dei poteri discrezionali dei quali sono titolari coloro che le applicano
    • manca un’esplicita norma sulla produzione ma svolgono un ruolo fondamentale operano come fonti extra ordinem
  • contratti collettivi di lavoro
    • convenzioni stipulate fra le associazioni sindacali dei lavoratori e datori di lavoro per disciplinare i rapporti inerenti alla prestazione del lavoro subordinato sia per la retribuzione (parte economica) che per le condizioni ambientali (parte normativa)
    • problema è efficace nei confronti di tutti gli appartenenti alla categoria cui si riferiscono? In base a quale norma? Attribuzione ad essi del ruolo di presupposto di un atto normativo tradizionale con cui vengono “recepiti” all’interno dell’ordinamento conferendogli efficacia erga omnes
      • nei regimi con un unico sindacato ciò avviene con una norma sulla produz.
      • in altri casi operano al di fuori del normale sistema legislativo e trovano la loro tutela nell’azione sindacale
  • atti costitutivi di associazioni o enti
    • sono recepiti nell’ordinamento in virtù del generale riconoscimento dell’autonomia privata  oppure mediante speciali norme sulla produzione
  • forme di contrattazione inserite nei procedimenti di formazione del diritto politico
    • convenzioni di vario genere vengono trasformate in diritto per la loro ricezione mediante atti legislativi o regolamentari che sono manifestazioni di diritto politico e contengono un rinvio ai testi elaborati in via convenzionale
    • trattati interni concordati, accordi con le confezioni religiose

DIRITTO DIVINO

  • nozione
    • insieme al diritto politico si contrappone agli altri diritti perché è manifestazione della volontà di una autorità (sovrannaturale/soggetto previsto dall’ordinamento) che si impone ai destinatari delle norme per la minaccia di una soluzione ultraterrena o terrena
    • per molti secoli in europa ha avuto un ruolo sovraordinato al diritto umano ultimi 2 secoli attenuazione per principio di libertà religiosa e convinzione che riguardi l’animo umano e non possa essere quindi coercibile
    • rivelazione divina fonte del diritto negli ordinamenti delle confessioni religiose e nella ricezione del diritto negli ordinamenti statali a base confessionale
    • oggi vi sono poche ipotesi di stati che professano una sola religione: paesi islamici e stati africani e asiatici (religione ebraica, cristiana, mussulmana e indu)
    • è diritto eterno ed immutabile difficoltà di adattamento ai nuovi problemi del progressi scientifico ed all’evoluzione della società: interpretazione ce ricava sempre nuovi precetti
    • al suo interno vi sono forme di diritto consuetudinario, giurisprudenziale, convenzionale e politico
  • diritto divino e canonico
    • all’interno delle religioni cristiane
      • confessioni protestanti considerano i comandamenti divini come fonti di doveri morali operanti nell’animo umano e le cui regole si adattano quindi senza difficoltà al principio di laicità dello stato

possibilità di conflitti di coscienza se un singolo deve scegliere tra l’osservanza di un dovere morale o giuridico

      • chiesa cattolica ha creato un proprio ordinamento, il diritto canonico che regola anche problemi di rilievo temporale

non tutto il diritto canonico è diritto divino: alcune norme sono state create dagli organi della Chiesa e costituiscono diritto politico o consuetudinario o giurisprudenziale

    • la parte che costituisce il diritto divino si compone di
      • ius divinum positivum si fonda sulla rivelazione contenuta nelle sacre scritture e sugli atti di Gesù e degli apostoli: problema di interpretazione della volontà
      • ius divinum naturae si fonda sull’identità che si ritiene esistere fra volontà divina e razionalità: problemi di interpretazione + complessi perché riferibili all’intera realtà e non solo a determinati testi
    • oggi oltre a costituire parte integrante dell’ordinamento della città del Vaticano, è anche applicato in alcuni paesi come l’Italia per i matrimoni celebrati davanti ai ministri del culto cattolico
      • possibile conflitto con il diritto statale atti di disconoscimento dei 2 ordinamenti
    • è applicabile a tutti i battezzati che non possono rinunciare alla loro qualità si soggetti dell’ordinamento della Chiesa
    • per la sua applicazione tribunali ecclesiastici alle dipendenze del sommo pontefice che è eletto a vita dal consiglio dei cardinali
  • diritto divino ed ebraico
    • è il diritto del popolo ebraico deriva da un complesso di testi sacri contenenti la rivelazione divina e dall’opera di interpretazione di essi
    • oggi nello stato di Israele è applicato direttamente come statuto personale degli ebrei per un certo ambito di rapporti e recentemente di è restrinto (ad es. per la legge sulla parità dei sessi)
    • è applicato anche dagli ebrei che vivono fuori dallo stato di Israele possibilità di contrasto e quindi concessioni o disconoscimento a seconda dell’ordinamento
    • “ebreo” non in relazione all’adesione alla religione ma al rapporto di filiazione con una donna ebrea
    • applicato da giudici speciali che operano nei tribunali rabbinici
    • non esiste un’organizzazione centralizzata come la Santa Sede
  • diritto divino e mussulmano
    • la religione islamica ha prodotto un suo diritto, la Shari’a che risulta da:
      • rivelazione divina espressa nel Corano
      • regole desunte dalle parole
      • atti e valutazioni del profeta Maometto
      • successiva opera di interpretazione compiuta da 4 scuole ortodosse
    • non esclude divergenze interpretative prescrive come assolute solo la fede nell’unicità della divinità e nella validità della parola del profeta come messaggera della volontà divina
    • nell’Islam l’immedesimazione fra religione e diritto è teoricamente assoluta molti stati si proclamano confessionali: difficoltà di applicare alla realtà moderna un diritto di circa dieci secoli fa e quindi è necessario un processo di modernizzazione
      • tentativi di laicizzazione (Turchia)
      • coesistenza dei due diritti
      • riforma legislativa
    • deriva da 4 fonti
      • corano parola di dio rivelata da Maometto
      • sunna complesso di regole che gli interpreti hanno desunto dalle parole del profeta, dalle sue azioni e dalle sue approvazioni a certe azioni
      • idjmà complesso di regole intorno alle quali si è formato il generale consenso dei giuristi che si presumono conformi a verità divina
      • qiyas complesso di regole dedotte analogicamente da quelle delle altre tre fonti
    • oggi vi si è aggiunto un diritto giurisprudenziale immutabile, elaborazione dottrinale delle fonti derivanti dalla rivelazione divina
    • non vi è un organo ecclesiastico come la Chiesa cattolica e nemmeno un organo di vertice del sistema

DIRITTO POLITICO

  • nozione
    • si contrappone a tutte le altre forme di diritto perché emana da autorità che agiscono sulla base di valutazioni di opportunità
    • fine non realizzare principi precostituiti, ma favorire la realizzazione di programmi elaborati per modificare la realtà sociale esistente
    • la struttura delle sue fonti differisce a seconda della forma di stato o di governo e per questo vengono raggruppate a seconda del regime autoritativi o democratico o del potere esecutivo
  • capo dello stato nei regimi autoritari
    • il monarca o il dittatore esercita il poteri normativi in forme talora differenziate (per oggetto e procedimento di formazione) ma riconducibili comunque all’esercizio di un unico potere e dotate quindi della stessa efficacia giuridica
    • ancien regime il sovrano poteva modificare le norme da lui prima stabilite o derogarle, oppure derogare e abrogare anche un atto del parlamento
      • tentativi non riusciti di individuare dei principi fondamentali da far rispettare anche al sovrano
      • tutte le costituzioni delle monarchie assolute erano infatti flessibili!
    • regime parlamentare al capo dello stato residua un potere di sanzionare o promulgare la legge con un mero atto dovuto (GB) e dove previsto di autorizzare la presentazione dei disegni di legge governativi
    • regime presidenziale al capo spettano i poteri normativi del potere esecutivo
  • istituti di democrazia diretta
    • deliberazioni prese con referendum o adottate da un’assemblea popolare quando hanno efficacia normativa per una esplicita norma
    • in alcuni casi sono solo una fase del procedimento di formazione di atti normativi: referendum consultivi, confermativi, petizioni ecc .
    • referendum 2 ipotesi
      • per decisioni straordinarie trasferimenti territoriali, approvazioni cost .
      • per approvare o abrogare atti normativi ordinamento svizzeri, art 75 Cost: referendum abrogativo pur con effetti normativi per l’interpretazione del vuoto
    • assemblea popolare ha un’antica tradizione (“comizi” romani) che mal si adatta a essere impiegata oggi
      • unico esempio landesgemeinde” usato in alcuni cantoni svizzeri e qualche caso in aree extraeuropee
  • potestà normativa delle assemblee elettive
    • varietà dipendenti dalla forma di governo adottata
      • poteri normativi ad assemblee elettive per la prima volta nel Parlamento britannico divulgata e teorizzata da Montesquieu: realizzazione in Francia con trasformazione “stati generali” in “assemblee costituenti”
      • oggi sono rari i casi in cui gli ordinamenti non prevedono un Parlamento composto da una o più camere, anche nelol’ambito dell’organizzazione di enti pubblici territoriali, associazioni ecc .
      • compito produzione di atti normativi di solito chiamati “legge” destinati a costituire il nucleo de, principio dell’attività normativa di un ordinamento statale

talvolta deliberare o modificare la costituzione, adottare altri atti diversi dalla legge come le leggi organiche francesi o snole, leggi di delegificazione, approvazione, conversione

      • a ciascuna assemblea spetta il compito di formare il proprio regolamento
      • common law statutes   civil law legge : gli statutes però hanno solo funzione derogatoria nei confronti del sistema dei precedenti
      • ordinamento a costituzione rigida costituzione sopra la legge (USA, Europa, Canada)
      • ordinamento a costituzione flessibile il Parlamento è sovrano e la sua volontà non può subire limitazioni
      • regime parlamentare monista il potere legislativo spetta unicamente alle camere se non con delega parlamentare
      • regime parlamentare dualista + presidenziale parità fra legislativo ed esecutivo. Determinazione di materie di prerogativa dell’esecutivo e attribuzione della generalità delle altre ale del parlamento

regola opposta adottata dalla V rep. francese

      • la legge è comunque la fonte con il ruolo più importante perché è il termine di riferimento essenziale della gerarchia delle altre fonti che fondamentalmente si distinguono a seconda che siano equiordinate, sovraordinate o subordinate ad essa
      • queste assemblee possono avere anche altri poteri normativi: revisione costituzione con procedure aggravate e limiti; approvazione dei propri regolamenti con forza normativa uguale alla legge
    • varietà dipendenti dal carattere unitario o pluralistico dei poteri pubblici
      • varietà per organizzazione pluralistica o centralizzata
      • organizzazioni pluralistica stato federale o regionale: i vari membri o regioni hanno proprie assemblee legislative problema ripartizione delle competenze: si adotta il criterio delle materie per il quale vi è una attribuzione al potere centrale della competerne nelle materie elencate e all’altro in tutte le materie

è anche possibile un doppio elenco


  • funzione costituente e di revisione costituzionale
    • si differenzia dagli altri atti normativi per 2 profili:
      • formale ha un regime particolare di limitata emendabilità
      • sostanziale contiene principi generali con contenuti diversi dalla legge e distinti in:

complesso di regole di organizzazione dello stato

diritti e doveri dei cittadini per molto tempo contenuti in “sectiune dei diritti” distinte

    • oggi è prevalente la concezione della costituzione come fonte con ruolo maggiore rispetto alla legge
    • si distingue:
      • attività di revisione prevista e regolamentata da precise norme che la affidano a organi parlamentari con aggravamenti o al corpo elettorale

individuati principi in suscettibili di revisione

      • attività costituente instaurazione di un nuovo ordinamento statale e ricostruzione di esso dopo una vicenda rivoluzionaria che ha fatto cadere un preesistente regime
  • potestà normativa del potere esecutivo
    • il principio della separazione dei poteri è in crisi
    • un motivo è la difficoltà a distinguere le attività normative da quelle che non lo sono perché esistono attività di creazione di regole compenetrate nelle attività non normative
      • decisioni giudiziarie
      • attività amministrative avendo potere discrezionale potrebbero anche autolimitarsi e decidere preventivamente i criteri per i provvedimenti futuri. Inoltre col compito di accertare quale sia il diritto da applicare e interpretare, vincola anche i cittadini che vengono in rapporto con l’ammin.
      • regolamenti di esecuzione
    • oggi è sempre più frequente l’attività di delegificazione che abilita i soggetti titolari di poteri normativi subordinati alla legge a disciplinare materie prima regolate dalla legge, quindi abilita l’esecutivo ad esercitare potere normativo
    • regime presidenziale, semi-presidenziale e parlamento dualista esiste un ambito di poteri, prerogativa dell’esecutivo, sindacati dall’attività del Parlamento come:
      • costituzione di Weimar e V repubblica francese
      • art 77 potere di emanare provvedimenti normativi in casi di necessità e urgenza anche se provvisoriamente e con un controllo del parlamento
    • regime parlamentare monista la legge del parlamento è la volontà generale del popolo: divieto di delegificazione come anche nella costituzione degli USA e in quella francese del 1946
      • in realtà comunque il parlamento non ha mai avuto il ruolo più importante e il potere normativo dell’esecutivo ha avuto un grande sviluppo
    • crescita dei partiti politici il parlamento diviene sempre più camera di registrazione delle decisioni dell’esecutivo (GB) e delle forze politiche (Italia)
    • progressivo ridimensionamento del ruolo del parlamento sempre più frequente delegazione di poteri legislativi al governo
    • in Italia la delega legislativa si distingue perché comporta l’attribuzione all’esecutivo di un potere limitato ma non soggetti ad ulteriori ratifiche e capace di produrre atti normativi a cui applicare il regime delle fonti primarie
  • scienza della legislazione e fattibilità delle leggi
    • 2 problemi comuni a tutte le forme di produzione che si realizzano con testi normativi:
      • tecnica da impiegare per rendere i testi il più possibile funzionali allo scopo per cui sono redatti scienza della legislazione: studi e ricerche per identificare i criteri che è opportuno seguire per redigere dei testi agevolmente utilizzabili senza inconvenienti di linguaggio, contraddittorietà

soprattutto per i problemi del “drafting”: tecniche di scrittura per assicurare la massima coerenza tra testi diversi

      • fattibilità delle leggi idoneità delle regole che ci si propone di adottare per conseguire gli obiettivi pratici per cui sono state proposte

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

I SISTEMI GIURIDICI CONTEMPORANEI

  • discussione dei risultati acquisiti alla luce delle tendenze evolutive recenti
    • dopo il libro di David, l’’individuazione dei sistemi li tracciati era ancora valida, ma la fase storica allora in corso ci induce a fare 3 osservazioni:
      • consolidamento e approfondimento del solco che separava gli ordinamenti dei paesi socialisti da quelli occidentali
      • attenuazione delle differenze tra common law e civil law
      • il compimento del processo di decolonizzazione non ha comportato l’abbandono di forme di produzione importate dall’europa, né il recupero delle preesistenti istituzioni locali
    • rispetto a quel periodo la più importante novità è stato il crollo dell’Unione Sovietica fine del tentativo di realizzare un sistema fondato su marxismo-leninis.
      • la soviet law perde ogni forza espansiva e viene riformata
      • rimangono comunque tracce importanti in alcuni paesi
      • viene meno la precedente contrapposizione tra sistemi socialisti e occidentali avvicinamento di tutti i sistemi operanti nel mondo
  • il graduale avvicinamento di common law e civil law
    • la distinzione era causata da un diverso modo di concepire, produrre e applicare il diritto, ma non per una contrapposizione di principi
    • avvicinamento grazie a una maggiore conoscenza reciproca per opera dei atisti, ma soprattutto
      • controllo costituzionale delle leggi nel civil law recupero del diritto giurisprudenziale e assunzione dell’importanza della statute law per nuove esigenze di efficienza a causa dello sviluppo tecnologico
      • adesione della GB al consiglio d’Europa e all’UE enorme passo anche per i paesi extraeuropei

GB condannata per l’uso di un istituto tipico della common law dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, composta soprattutto da giuristi della civil law

      • maggiori contatti tra studiosi e pratici del diritto che operano sui 2 lati dell’atlantico questa tendenza si intensificherà sempre di più anche per la pressione del progresso tecnologico
  • concezioni europee ed extraeuropee del diritto
    • decolonizzazione permanenza della massima parte degli ordinamenti extraeuropei nell’area di 1 dei sistemi europei no sottovalutazione di alcune forme giuridiche autoctone (consuetudine africa subsahariana, diritti religiosi..)
      • non hanno caratteri rilevanti e per questo saranno dei sottosistemi all’interno dei 2 maggiori: europei ed extraeuropei
    • esistono poi ordinamenti che si discostano dai sistemi in cui possono essere inquadrati (residui regimi comunisti, dittature militari) o che considerano il diritto in modo assai diverso (Estremo Oriente strumento che l’uomo giusto non dovrebbe usare) non devono necessariamente essere presi in considerazione per la classificazione
    • l’assetto dei sistemi giuridici, la cui divaricazione si presenta in via di sempre più rapido ridimensionamento, è oggi caratterizzato in primo luogo dalla divisione fra sistemi di common law e civil law:
      • consente di tener conto di tutti gli ordinamenti statali e ammette sottosistemi e ibridi che non si sa come classificare
  • sistematica del diritto privato fondata sulla tradizione romanistica
    • vari nomi meritano di essere ricordati
      • Quinto Mucio Scevola inizia lo studio metodico e l’elaborazione sistematica del diritto
      • distinzioni come acquisti “inter vivos” e “mortis causa
      • rinascimento, pandettistica, codificazioni moderne fino ad arrivare alle contemporanee partizioni fondamentali del diritto privato

persone e famiglia

diritto successorio

diritti reali e obbligazioni

diritto civile e processuale

diritto pubblico

diritto commerciale, del lavoro, industriale

diritto della navigazione

    • contributo della sistematica del diritto privato nozione di negozio giuridico
      • l’attività giuridica dei privati è una forma di osservanza delle norme, sia per quelle che prevedono una sanzione (penali) che non: funzione del diritto è porre limiti all’attività dei privati e non stabilire obiettivi corrispondenti all’interesse generale
      • se l’attività privata si inserisce in un più ampio piano dell’ente pubblico, è funzionale al conseguimento di obiettivi pubblici
    • classificazione atti priva della dottrina tedesca tra XIX e XX sec negozio giuridico come atto umano per la cui giuridicità è rilevante non solo la volontarietà ma anche il contenuto di volontà
      • dagli atti negoziali si distinguono così gli atti giuridici dell’uomo per i quali è rilevante solo la volontarietà perché parte dei fatti giuridici
      • classificazione usata anche in Italia, paesi iberici e iberico-americani
    • la produzione degli effetti della manifestazione di volontà può essere pregiudizievole per i terzi che, non essendone destinatari, non possono contestare gli effetti prodottisi tra le parti anche se per essi pregiudizievoli
    • possono verificarsi casi in cui la volontà espressa da un atto privato è in consonanza o in contrasto con quella espressa con un atto normativo che si propone di incidere sui rapporti dell’atto privato in questione
      • consonanza l’atto privato può essere considerato come forma di attuazione dell’indirizzo dell’atto normativo
      • contrasto bisogna valutare se si realizza la previsione di qualche norma sanzionatoria
    • questa sistematica della tradizione romanistica è rimasta sostanzialmente estranea alla common law seppur con sviluppi analoghi compito della azione:
      • raffronto tra le due culture giuridiche complessivamente considerate
      • raffronto delle singole situazioni praticamente adottate
  • lo sviluppo del diritto amministrativo nei paesi di common law
    • la concezione del diritto amministrativo come diretto al perseguimento di obiettivi fissati dalla legge è recente, perché prima era difficile distinguere amministrazione da legislazione poiché nell’ancien regime i poteri erano tutti riuniti nel monarca
    • si è poi distinto il ruolo dell’amministrazione da
      • funzione legislativa perché opera con atti concreti riferibili a fattisp. deter
      • funzione giurisdizionale perché opera sulla base di indirizzi generali destinati ad essere attuati in una generalità di ipotesi
    • nonostante il diritto amministrativo operi in osservanza del principio di legalità l’impulso non proviene dalla legge formazione del diritto amministrativo come insieme delle regole che disciplinano l’organizzazione dei pubblici poteri, cioè dei soggetti titolari della funzione amministrativa e di quelle sulla base delle quali si svolge l’attività amministrativa
    • differenza importante tra Francia e Inghilterra
      • Francia
        • diffidenza contro l’opera dei giudici divieto a essi di intervenire in alcun modo con l’esercizio delle funzioni amministrative
        • assegnazione del compito di giudicare sui ricorsi per l’illegittimità degli atti amministrativi al consiglio di Stato
        • incompetenza dei tribunali ordinari a giudicare della responsabilità dello stato per danni cagionati ai privati dai suoi funzionari separazione diritto amministrativo/diritto privato
      • Inghilterra
        • controversie cittadini-funzioni pubbliche risolte dai giudici solo recentemente speciali autorità
        • per Albert Dicey l’ordinamento inglese per questo non comprendeva un settore qualificabile come “diritto amministrativo” ma ormai è fuori dubbio che esista, anche se con regole diverse dalla civil law
  • l’affermazione del principio democratico
    • ultimi 2 secoli forte ravvicinamento delle modalità organizzative dei diversi popoli: ruolo preminente alle regole della democrazia
    • resistenze vinte o conciliate dal II dopoguerra il principio democratico è stato accettato in ogni parte del mondo come il modello ideale per realizzare le forme concrete di organizzazione della vita di relazione nelle diverse società nazionali
      • mai come in questo periodo vi sono stati accordi così diffusi
    • nei casi in cui ancora sussistono regimi che seguono prassi o ideologie incompatibili con la democrazia ostracismo dell’opinione pubblica mondiale
    • le applicazioni di esso sono comunque diverse varie critiche perché spesso è usato come facciata per allontanare le critiche dell’opinione pubblica
    • nella realtà poi l’attuazione del principio democratico deve ancora avvenire, sia per l’inadeguatezza delle strutture esistenti (ONU) che per le difficoltà ad affermarsi concretamente
      • es aggravarsi di squilibri economici culturali nei rapporti nord-sud
    • comunque sia, un certo cammino è stato compiuto e degli sviluppi sono stati realizzati






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