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Diritto delle Amministrazioni Pubbliche - L’amministrazione degli interessi dei cittadini - Il Diritto delle Amministrazioni Pubbliche



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Diritto delle Amministrazioni Pubbliche

modulo 1 L’amministrazione degli interessi dei cittadini

Cosa s'intende per amministrazione pubblica?, intanto amministrazione è un termine che si riferisce alla cura di interessi che possono essere rilevanti e complessi se riguardano beni numerosi e di vario genere ci si dovrà rivolgere a persone idonee ed infatti alla base del concetto di Amministrazione Pubblica ci si riferisce ad un’attività la cui principale caratteristica è di essere strumentale agli interessi di terzi che hanno il nome di cittadini o di popolo che costituiscono il principale elemento costitutivo a seconda dei casi e in relazione a diversi insediamenti territoriali, di Comuni, Province, Regioni, Stato italiano e Unione Europea. Il fatto che l’amministrazione pubblica si occupi degli interessi dei cittadini non significa che gli interessi di tutte queste persone debbano essere soddisfatti, infatti ciascuna persona deve essere libera di stabilire quali sono i propri interessi e di soddisfarli nel modo che preferisce, tuttavia raggiungere tale obiettivo è possibile soltanto in parte perché alcuni interessi non possono essere soddisfatti da ciascuno individualmente ed inoltre esistono interessi la cui soddisfazione va contro gli interessi degli altri. Quindi la società perché possa sopravvivere deve adottare assieme ai propri interessi un dovere di solidarietà nei confronti degli altri. È anche indispensabile per la soddisfazione di interessi che la società nel suo complesso dia vita ad apposite organizzazioni che consentono alle persone di curare i propri interessi, oltre che individualmente, associandosi liberamente con altre e costituendo appunto organizzazioni private. Esiste anche un sistema di organizzazioni pubbliche che provvedono a soddisfare gli interessi che non possono essere soddisfatti privatamente.



Le organizzazioni pubbliche sono chiamati Pubblici Poteri che curano gli interessi dei cittadini a vari livelli dai Comuni, alle Province, alle Regioni, allo Stato, alla Unione Europea. I Pubblici poteri sono costituiti da un complesso di apparati con compiti diversi ed in particolare possono essere distinti due tipi di apparati Politici ed Amministrativi.

Gli apparati Politici hanno la funzione di individuare gli interessi non soddisfabili privatamente e quindi adottano un intervento pubblico chiamati Interessi Pubblici, Compiti o Fini. Gli apparati politici possono essere un Ministro così come una Giunta Comunale. Tali scelte si concretano nella diretta e puntuale individuazione degli specifici interessi che debbono essere soddisfatti e si risolvono in disposizioni normative che debbono semplicemente essere osservate dalle amministrazioni attività appunto Vincolata da norme, altre volte sono necessarie ulteriori scelte non definite dalle leggi dette Discrezionali.

Gli apparati Amministrativi hanno invece il compito di attuare i compiti o i fini presi dagli apparati politici anche dove è necessario affrontando ulteriori scelte per individuare in concreto gli interessi da soddisfare operando nel rispetto degli specifici principi costituzionali.

Quindi si può dire che l’Amministrazione Pubblica è l’insieme di apparati Politici (compiono le scelte) e di apparati Amministrativi (che attuano le scelte) formati in organizzazioni come Comuni, Province, Regioni ecc. chiamati Poteri Pubblici.

Naturalmente per ciascuna comunità sociali vi è una pluralità di apparati politici i cui principali sono composti da persone individuate direttamente, come il Parlamento o i Consigli Regionali, comunali e provinciali o come i Sindaci o i presidenti delle regioni o delle province, o indirettamente in quanto nominati da quest’ultimi come i Ministri, ed è infatti per questa ragione che i membri di tali apparati vengono definiti Rappresentanti dei Cittadini ai quali sono tenuti a dar conto per la Responsabilità Politica. Gli apparati amministrativi invece sono costituti da persone dotate dei diversi requisiti tecnici e professionali occorrenti per svolgere le attività in cui consiste l’amministrazione pubblica chiamati anche Burocrati o Tecnici.

L’espressione interesse pubblico viene spesso ricondotta a quella di bene comune o interesse generale ma spesso non appare possibile distinguere, dal punto di vista sociale ed economico, l’interesse pubblico dagli interessi privati perché in realtà gli interessi davvero comuni a tutti i membri di una comunità sono rari, in definitiva si può dire che un interesse pubblico non è altro che un insieme di interessi privati. Tali interessi pubblici vengono individuati dagli apparati politici che non lo individuano specificatamente ma in generale chiamandolo interesse pubblico primario.

Quindi l’amministrazione pubblica può essere intesa in senso soggettivo designando gli apparati che compiono le scelte ovvero l’indirizzo politico e in senso oggettivo designando le attività.

modulo 2 Il Diritto delle Amministrazioni Pubbliche

Il principio giuridico fondamentale del diritto moderno delle amministrazioni pubbliche è considerato il Principio di Legalità che è appunto una caratteristica fondamentale ed il suo significato non corrisponde soltanto all’affermazione che le pubbliche amministrazioni possono fare soltanto ciò che è previsto dalla legge ma si fonda sul principio dello Stato di Diritto ovvero lo Stato è fondato sul dominio della legge nei confronti di qualsiasi soggetto dell’ordinamento pertanto anche le Amministrazioni Pubbliche. Inoltre l’interpretazione delle leggi spetta ai giudici e quindi le amministrazioni ne sono soggetti giuridici come gli altri. Ma il diritto che concerne alle Amministrazioni Pubbliche è lo stesso che si appliche alle persone private? In generale è lo steso infatti una parte del diritto privato si può applicare sia alla amministrazioni che ai soggetti privati e prende il nome di Diritto Comune, ma per certi aspetti si aplica un Diritto Speciale dettato dalla legge generale in materia di nuove norme sul procedimento amministrativo LPA n°15/2005. Appunto in tale legge l’art. 1 detta le eccezioni al diritto comune secondo cui << la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritaria, agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge disponga diversamente>>. Si può dire in definitiva che il dirito diverso da quello comune è chiamato Diritto Amministrativo ed è costituito da regole, nonché da principi generali e da principi più specifici in gran parte elaborati dlla giurisprudenza inoltre gli atti ai quali si applica tale regime di diritto amministrativo sono chiamati Atti Amministrativi.

Ritornando al Principio di Legalità rappresenta per le amministrazioni la subordinazione al diritto nello svolgimento dell’attività principale ovvero l’individuazione ed attuazione di obbiettivi politici. Per far ciò è in primo luogo necessario che la legge stabilisca i fini che un’amministrazione deve perseguire senza necessità che siano determinati i modi in cui questi debbono essere raggiunti, in secondo luogo il riferimento alla legge non può che essere inteso come riguardante non solo i diversi tipi di legge ma anche le altre fonti del diritto sopra o sottoordinate alle leggi. Il Principio di legalità ha anche un altro significato quello di Garanzia delle Libertà anche economiche dei cittadini così da indicare che poteri di tal genere possono essere esercitati soltanto se, da chi, quando e come la legge stessa lo preveda. Bisogna ricordare anche le competenza del diritto comunitario nell’ambito amministrativo appunto il trattato CE agisce nei limiti delle competenze che le ono conferite e degli obbiettivi che le sono assegnati dal trattato ed la sua azione non può andare al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obbiettivi del trattato in quanto vige il principio di sussidiarietà. Ulteriori competenze possono essere attribuite alla Comunità dal suo Consiglio quando un azione risulti necessaria per raggiungere uno degli scopi della Comunità senza che il Trattato abbia previsto i poteri d’azione richiesti a tale scopo, infatti le fonti comunitarie possono imporsi alle leggi ed anche alla Costituzione italiana salvo che vi sia un contrasto con i diritti inviolabili affermati dalla Costituzione. Si può dire che vi sono fonti comunitarie primarie e fonti derivate le prime sono i trattati i secondi sono i regolamenti che ha portata generale ed è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri quindi in conseguenza non solo i giudici ma anche le amministrazioni pubbliche in caso di contrasto devono applicare la norma risultante dal regolamento e non quella dettata dalla fonte nazionale. Tra le fonti derivate vi sono anche le Direttive che è conurata come vincolante allo Stato membro a cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere come ad esempio la soglia del 3% di debito pubblico da non superare. Simili alle direttive vi sono anche le decisioni anch’esse sono obbligatorie ma non vincolanti.

Come sappiamo la principale fonte del diritto del nostro sistema nazionale è la Costituzione ma prima dobbiamo ricordare la Carta del 1948 che può essere considerata l’atto di indirizzo politico fondamentale del nostro ordinamento nazionale, considerando quindi la Costituzione sotto il profilo dell’atto di indirizzo politico riferendosi ai diritti inviolabili dell’uomo. Come già detto prima considerando la Costituzione come fonte del diritto bisogna notare che nel nostro sistema gli atti amministrativi non possono evitare di conformarsi alle leggi vigenti anche se ritenute incostituzionali in quanto al contrario del giudice non può sospendere una decisione richiedendo un giudizio della Corte Costituzionale su quella legge, inoltre a conformarsi alle norme della Comunità Europea le leggi statali hanno perso la propria preminenza per la grande ampiezza dell’ambito della potestà legislativa regionale dopo la riforma del titolo V della Costituzione operata con la legge n°3/2001 ma comunque entrambe sono tenute al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dalla Costituzione. Nell’ordinamento italiano trovano anche posto i Regolamenti che hanno un gradi gerarchico inferiore a quello delle leggi alle quali sono subordinati, vi sono anche regolamenti che possono svolgere funzioni di indirizzo politico, sono quelli che il Governo statale può fare nelle materie di competenza legislativa esclusiva statale essi sono i regolamenti governativi che possono essere di vario tipo. Regolamenti di Esecuzione di leggi e dei decreti legislativi. Regolamenti di Attuazione o Integrazione che appunto attuano ed integrano leggi e decreti legislativi che si limitano a dettare norme di principio. Regolamenti Indipendenti essi possono disciplinare soltanto materie nelle quali manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi orza di legge. Regolamenti delegati che possono essere utilizzati tramite autorizzazione legislativa. Regolamenti di Delegificazione ovvero trasformano la disciplina delle leggi in regolamenti in modo da semplificarne e velocizzarne la modifica. Oltre ai regolamenti Governativi vi sono anche quelli Regionali e di Comuni e Province sempre circoscritti alla propria potestà regolamentare dettata dal TUEL il testo unci degli enti locali. Tali regolamenti ci interessano particolarmente perché atti ai quali si applicano i principi e le regole riguardanti l’amministrazione pubblica e cioè sono sottoposti a quello che viene sinteticamente definito il regime degli atti amministrativi.

Principi generali dell’amministrazione pubblica

Tali principi sono dettati dall’art. 97 della Costituzione

Imparzialità della pubblica amministrazione concetto che richiama la funzione del giudice il quale deve applicare la legge senza preferenze per nessuna delle parti.

Buon andamento che esprime l’esigenza di un’amministrazione efficace, efficiente ed economica. Ovvero efficace deve riuscire effettivamente a ragiungere gli obbiettivi, efficiente deve essere organizzata ed agire in modo tale da raggiungere gli obbiettivi perseguiti impiegando la minima quantità di risorse possibile, ed infine un’amministrazione per essere economica deve procurarsi le risorse col minimo dispendio di mezzi.

Responsabilità parla della responsabilità dei funzionari nella funzione dei loro compiti.

Trasparenza è un principio richiamato dalla LPA che indica l’esigenza che chiunque, anche dall’esterno, possa sapere e capire tutto quello che fa una amministrazione pubblica.

Ragionevolezza più che un principio sembra essere un criterio mediante il quale si valuta il rispetto di norme o principi quando non sarebbe possibile o troppo difficile raggiungere delle certezze.

Inoltre le amministrazioni pubbliche sono tenute al rispetto dei principi del generali del diritto quali la certezza del diritto, la buona fede e la correttezza e il legittimo affidamento.

modulo 3 Amministrazione di Regolazione

Le varie attività che costituiscono le funzioni delle pubbliche amministrazioni sono ben note anche per esperienza quotidiana infatti un’attività amministrativa può consistere per esempio nello stabilire quale uso i proprietari possono fare dei terreni che si trovano in una certa località o nel fissare particolari modalità o divieti di circolazione in un centro urbano e nel controllare il rispetto di quanto stabilito sono tutte funzioni di regolazione da parte delle amministrazione. Ma i cittadini collegano all’idea di amministrazione pubblica anche la loro funzione nei cosidetti servizi pubblici dalla scuola all’assistenza sanitaria che fanno parte delle funzioni di prestazione dell’amministrazione, inoltre i cittadini hanno a che fare quotidianamente con gli uffici pubblici attraverso cui l’amministrazione svolge le sue funzioni strumentali. Scappa invece all’esperienza quotidiana dei cittadini perché non vi è un contatto immediato le attività dell’amministrazione dirette a favorire la buona qualità cioè l’efficacia, la legalità, l’efficienza e via dicendo delle diverse attività amministrative, attività che fa parte delle funzioni ausiliarie.

Con il termine Regolazione ci si riferisce alla funzione delle pubbliche amministrazioni diretta a imporre la propria autorità perché le libertà costituzionali e i diritti dei soggetti vengano esercitati senza pericolo per l’esistenza stessa o la salute e comunque per l’esercizio anche delle libertà e dei diritti degli altri. Le regolazioni si attuano tramite provvedimenti autoritativi cioè atti che operano limitazioni delle libertà e dei diritti e talvolta definiscono i poteri e le facoltà che ne costituiscono il contenuto ossia che li conformano, a fronte di tali poteri amministrativi le posizioni giuridiche dei destinatari di tali provvedimenti vengono considerati come interessi legittimi.

Poteri autoritari e garanzie relative

Autoritatività o autorietà è un termine utilizzato per indicare poteri dagli aspetti diversi inerenti alla funzione di regolazione.

Imperatività è caratterizzante alcuni poteri dell’amministrazione, infatti il provvedimento che costituisce manifestazione di un potere imperativo ha un effetto caratteristico: l’incidenza nella sfera giuridica del destinatario senza che abbiano rilievo la volontà, le intenzioni, le condizioni psicologiche o di altro genere di quest’ultimo così da ottenere unilateralmente certi risultati perché tali poteri sono espressione di una particolare autorità. Al contrario per ottenere simili effetti in rapporti tra privati è necessario un accordo ed in particolare è richiesto il consenso di colui la cui libertà risulta limitata dal momento che i privati sono posti su un piano di parità e l’ordinamento giuridico non attribuisce efficacia giuridica ad atti che pretendano di incidere unilateralmente nella sfera giuridica di altri. Dunque per stabilire se un provvedimento è di natura autoritativa occorrerà esaminare se e come sia rilevante il consenso degli interessati. Però bisogna dire che per essere considerato esercizio di imperatività non è necessario che un provvedimento sia svantaggioso ciò che conta è che si prescinda dal consenso di ci subisce gli effetti.

Esecutività ed esecutorietà se un privato ha nei confronti di un amministrazione pubblica un’obbligazione, che può essere nata con l’emanazione di un provvedimento imperativo ed egli non provvede ad adempiere, può avvenire che l’amministrazione pubblica abbia il potere di provvedere direttamente all’esecuzione forzata, senza rivolgersi al giudice né per far accertare l’effettiva esistenza dell’obbligazione né per ottenere l’uso della forza per costringere il debitore all’adempiere giacchè il provvedimento potrebbe essere ritenuto anche esecutorio. Esecutorietà ed esecutività del provvedimento amministrativo vengono correntemente chiamate forme di Autotutela dell’amministrazione pubblica nel senso che, mentre un privato deve chiedere l’intervento al giudice per ottenere la tutela che gli serve, una pubblica amministrazione quando i suoi poteri autoritari giungono fino all’esecutorietà del provvedimento può far da se. Il tema dell’esecutorietà può talvolta indurre in equivoci primo di tale sarebbe credere che di fronte a provvedimenti esecutori il cittadino sia privo di tutela giurisdizionale infatti quello che si verifica è soltanto un’inversione dell’onere dell’iniziativa di richiedere l’intervento al giudice che graverà sul cittadino. Secondo equivoco è quello di ritenere che l’esecutorietà possa darsi esclusivamente con riferimento ad un provvedimento imperativo invece essa è prevista anche per atti sottoposti al regime di diritto privato.

Revocabilità dei provvedimenti sono manifestazione di autorietà dell’amministrazione effettuata tramite l’Annullamento d’ufficio e la Revoca di provvedimenti di secondo grado con cui si può tramite decisione unilaterale eliminare un atto facendone venir meno l’efficacia e dunque sacrificando gli interessi e vanificando le posizioni giuridiche soggettive fondate sul’atto stesso. La revocabilità dei provvedimenti troverebbe giustificazione nella finalizzazione del provvedimento all’interesse pubblico dove per circostanze sopravvenute o anche a seguito di una diversa valutazione delle circostanze originarie un provvedimento dovesse risultare non più conforme all’interesse pubblico esso così potrebbe essere revocato. La revoca dei provvedimenti è disciplinata dal nuovo art.21 inserito nella LPA nel 2005 e poi modificato dalla legge n°40/2007. Tale legge prevede che non sia previsto un potere generale di revoca dei provvedimenti ad efficacia istantanea come ad esempio l’efficacia dell’espropriazione di un terreno. Inoltre l’art.21 prevede l’organo competente, i presupposti e l’indennizzo della revoca.

Principi discendenti dal principio di legalità con funzione di garanzia

Principio di Tipicità dei provvedimenti amministrativi autoritativi che si articola nel senso che spetta ordinariamente alla legge individuare gli atti che possono avere effetti autoritativi, stabilirne gli effetti, prevedere in presenza di quali presupposti possano essere presi, quali organi abbiano la competenza ad emanarli e seguendo quale procedimento.

Principio di Proporzionalità è il criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari. Esso è articolato nel senso che i provvedimenti autoritari: 1- debbono essere idonei al raggiungimento del fine; 2- debbono essere effettivamente necessari a tal fine; 3- non debbono incidere sulle situazioni giuridiche soggettive in misura superiore a quella indispensabile in relazione al fine stesso.

Semplicità e Semplificazione aspetto della proporzionalità con l’esigenza di evitare non soltanto restrizioni dirette delle libertà non necessarie ma anche l’imposizione di adempimenti burocratici connessi evitabili.

Tipologie di provvedimenti autoritativi e relative posizioni giuridiche soggettive

I provvedimenti in questione possono avere diverse categorie di effetti in relazione alle quali possono essere descritti e classificati, inoltre differenziati possono essere anche gli ambiti soggettivi di efficacia potendo i provvedimenti in questione riguardare i soggetti terzi sia come individui Provvedimenti Individuali che con gruppi nel loro insieme Provvedimenti Generali.

Provvedimenti Conformativi rientrano tra i provvedimenti generali e hanno una funzione di regolazione, ovvero hanno effetti imperativi nella definizione del contenuto di un diritto in termini di poteri e facoltà del suo titolare, come ad esempio le legislazioni urbanistiche. Primo tipo di provvedimenti conformativi sono i regolamenti atti normativi dotati oltre che di generalità anche di astrattezza. Altro tipo di provvedimenti conformativi sono i Piani e Programmi che sono atti generali ma non astratti perché prendono in considerazione situazioni attuali e concrete come ad esempio i piani urbanistici che spesso sono costituiti da un insieme di prescrizioni contestuali che si integrano reciprocamente. Riconducibili a tipi di provvedimenti conformativi vi sono anche provvedimenti tariffari e sulla qualità dei servizi e i piani paesaggistici.

Provvedimenti Ablatori  rientrano tra i provvedimenti individuali ed hanno effetti imperativi caratteristici in quanto consistono nel privare un soggetto, senza il suo consenso, di un diritto nella sua completezza o di alcuni dei poteri o facoltà che ne costituiscono il contenuto. I provvedimenti di questa categoria si dividono in tre tipi personali, reali e obbligatori.

Provvedimenti ablatori Personali incidono ablatoriamente su diritti personali, cioè privano i soggetti di poteri inerenti alle loro libertà costituzionali o comunque riguardanti i diritti della persona, si compongono di Ordini che possono essere a contenuto positivo venendo chiamati Comandi o possono essere a contenuto negativo i c.d. Divieti.

Provvedimenti ablatori Reali incidono su diritti reali estinguendoli, privandoli oltre un certo limite del contenuto o costituendone dei nuovi su cosa altrui e riguarda il patrimonio del soggetto. Il provvedimento più emblematico di questa tipologia è l’espropriazione per pubblica utilità il cui effetto consiste nel privare coattivamente un soggetto di un diritto attribuendone contestualmente la titolarità ad un altro soggetto. Simili all’espropriazione vi sono anche l’occupazione acquisitiva e la requisizione.

Provvedimenti ablatori Obbligatori sono capaci di far sorgere imperativamente delle situazioni obbligatorie, i quali hanno il loro fondamento nella disposizione costituzionale che consente l’imposizione di prestazioni personali o patrimoniali. Principale gruppo di tali provvedimenti sono i Tributi, ma vi sono anche provvedimenti capaci di costituire obblighi di fare, come avviene nelle ipotesi di Precettazioni provvedimenti che impongono la prestazione di un’attività lavorativa.

Provvedimenti Sanzionatori è un gruppo di provvedimenti con funzione punitiva o afflittiva hanno infatti lo scopo di infliggere una punizione, un esempio di tali sono le sanzioni pecunarie la cui liquidazione ha una funzione ripristinatoria appunto genera un provvedimento che ha l’obbiettivo di rimediare alle conseguenze derivanti da comportamenti contrastanti con la legge o con altri provvedimenti.

Provvedimenti Autorizzatori costituiscono lo strumento più importante della funzione regolatoria ed a tale categoria appartengono provvedimenti chiamati Autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nullaosta,ecc. L’autorizzazione è un atto la cui funzione è quella di rimuovere un limite all’esercizio di un diritto. Si intende dire con ciò che la norma che prevede l’autorizzazione richiede una sorta di assenso preventivo di un’amministrazione allo svolgimento di un attività che di per se è considerata ammissibile dal diritto. Il rilascio dell’autorizzazione può essere subordinato esclusivamente alla previa verifica dell’esistenza di presupposti di fatto o di requisiti previsti da leggi o da altri provvedimenti, al cui esito positivo l’emanazione dell’atto autorizzatorio segue necessariamente. ½ sono anche autorizzazioni con funzioni conformative o ablatorie dove è possibile che spetti all’amministrazione competente per l’autorizzazione fissare le modalità secondo le quali l’attività debba essere svolta, così definendo poteri e facoltà inerenti al diritto che si vuole esercitare proprio in occasione del rilascio dell’autorizzazione. La sostituzione di provvedimenti autorizzatori con dichiarazioni dei privati interessati d.i.a. La legge stabilisce che si ricorre alla d.i.a. dichiarazione di inizio attività nei casi in cui il rilascio degli atti dipenda esclusivamente dell’accertamento dei presupposti e dei requisiti previsti dalla legge o da atti amministrativi. In definitiva con la d.i.a. si sostituiscono in via generale tutta una serie di atti di natura autorizzatoria che hanno esclusivamente la funzione di rendere possibile la verifica preventiva che certe attività private non si svolgano in violazione della legge, in assenza di qualsiasi potere dell’amministrazione di conformarle o addirittura di vietarle, esso è divenuto uno dei modelli di semplificazione maggiormente utilizzati.

Le concessioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione farebbe acquistare al concessionario un diritto e vengono distinte in Traslative e Costitutive. Con le prime l’amministrazione attribuisce al concessionario qualcosa che preesisteva nella propria sfera giuridica e in questo senso glielo trasferisce come ad esempio l’uso di suolo pubblico. Con le concessioni costitutive invece al concessionario viene attribuito un diritto che non preesisteva nella sfera giuridica dell’amministrazione ma che essa ha comunque il potere di costituire come ad esempio nel caso dell’attribuzione della cittadinanza.

Le sovvenzioni economiche sono le erogazioni di denaro pubblico in favore di imprese, che possono avere lo scopo o di favorirne la sopravvivenza malgrado la loro particolare debolezza economica o di incoraggiare determinate produzioni o la produzione in determinate aree geografiche e simili.

Per lo svolgimento di tali funzioni di regolazione occorre spesso svolgere un’attività conoscitiva i cui risultati debbono poter essere a loro volta conosciuti da tutti in modo univoco tali sono chiamati provvedimenti dichiarativi ed essi sono chiamati Verbali ed Attestazioni o certificati.

Modelli organizzativi e rapporto politica-amministrazione

I principali apparati mediante i quali le amministrazioni esercitano le funzioni di regolazione sono riconducibili a due modelli dominanti quello ministeriale che può definirsi politico burocratico e quello delle amministrazioni indipendenti definibile tecnocratico.

Modello Politico-Burocratico

È quello dei ministeri e degli analoghi apparati come gli assessorati delle Regioni e degli enti locali minori. Infatti i ministeri sono apparati complessi caratterizzati dagli stretti rapporti organizzativi che intercorrono al loro interno tra gli apparati politici o organi di governo ed apparati burocratici, cioè i dipartimenti e le direzioni generali in modo da garantire che le competenze di questi ultimi siano esercitate nel rispetto degli indirizzi impartiti dagli organi di governo. In questo modello gli organi di governo, cioè i Ministri nello Stato, esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo definendo gli obbiettivi ed i programmi da attuare e verificando la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Invece sono i dirigenti responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati e spetta infatti ai dirigenti l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, compete ad essi anche l’organizzazione degli uffici ovvero la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa. I dirigenti sono sottoposti alla responsabilità dirigenziale che comporta l’impossibilità di rinnovo dell’incarico nell’ipotesi di mancato raggiungimento degli obbiettivi o di inosservanza delle direttive generali imputabili al dirigente.

Modello Tecnocratico

Molte funzioni regolatorie non sono svolte da apparati organizzativi secondo il modello politico-burocratico ma invece secondo il modello delle amministrazioni indipendenti. Pertanto le funzioni degli apparati tecnico-burocratici non consistono nell’attuazione di indirizzi politico-amministrativi indicati dagli apparati politici di governo ma soltanto gli indirizzi politici generali, di regola risultanti direttamente dalle leggi o addirittura dalla Costituzione. Questo è il modello delle amministrazioni indipendenti in quanto quelle dipendenti appunto dipendono dalla TULPA detta in riferimento al modello politico-burocratico.

modulo 4 Amministrazione delle Prestazioni

Le funzioni di regolazione e l’uso di poteri autoritari da parte delle amministrazioni pubbliche non bastano a garantire l’esistenza delle persone e dei gruppi sociali o a far si che le libertà siano strumento di sviluppo effettivo delle persone e i diritti sociali siano realizzati nella massima misura possibile, infatti per il raggiungimento di tali fini è anche necessario che le persone possano trarre beneficio dall’uso di cose che non posseggono e possano fruire di attività materiali di loro utilità la cui prestazione non potrebbero autonomamente procurarsi. Infatti da sempre i pubblici poteri hanno svolto una funzione di prestazione tramite i c.d. Servizi Pubblici. Bisogna in primo luogo ricordare che la locuzione pubblico servizio è rilevante per il diritto penale perchè il codice penale conura specifici reati contro la pubblica amministrazione in quanto siano commessi da un Pubblico Ufficiale oppure da un incaricato di un pubblico servizio. A tali effetti sono considerati pubblici ufficiali quelli che esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziari o amministrativa, invece si considera incaricato di un pubblico servizio colui che a qualunque titolo presta un pubblico servizio cioè un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

I servizi pubblici essenziali

Sono considerati servizi pubblici essenziali quelli contenuti nell’elenco della legge n. 146/1990 ed l’articolo 43 della Costituzione dispone che determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio possono essere riservate o trasferite, mediante espropriazione, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti a fini di utilità generale, in tal modo autorizzando la costituzione di monopoli pubblici di produzione e distribuzione di certi servizi.

Servizi a fruizione collettiva e servizi a fruizione individuale

I primi sono servizi diretti a soddisfare interessi della collettività nel suo complesso come ad esempio la difesa militare, i secondi sono servizi diretti a soddisfare gli specifici interessi dei singoli componenti della collettività come ad esempio i servizi di trasporto o i servizi sanitari. I servizi del primo tipo sono un compito tradizionale dei pubblici poteri ed in particolare dello Stato moderno mentre i secondi sono esperienza più recente del walfare State.

Dal punto di vista giuridico non è sufficiente distinguere i servizi a fruizione collettiva dai quelli a fruizione individuale ma occorre considerare separatamente tra questi ultimi almeno 3 categorie: i servizi economici, i servizi sociali e i servizi burocratici.

Servizi economici

Possono intendersi tutti i servizi suscettibili di sfruttamento economico, nel senso di servizi che possono essere prodotti e distribuiti nel mercato così da trarne un profitto e che pertanto possono essere oggetto di un’impresa. I servizi economici si distinguono agevolmente da una parte in servizi sociali e cioè dai servizi alla persona che richiedono prestazioni adatti a specifici bisogni delle persone e dai servizi burocratici la cui produzione può essere standardizzata.


La concezione tradizionale del servizio pubblico e la liberalizzazione

I pubblici poteri quando ritenevano che certi servizi economici fossero di interesse pubblico decidevano di provvedere alla loro gestione, tale gestione poteva essere diretta o indiretta. Nel primo caso provvedeva l’amministrazione con propri organismi, nel secondo caso, alle prestazioni del pubblico servizio provvedevano delle imprese private ma per concessione delle amministrazioni pubbliche e senza che altre imprese potessero far loro concorrenza. Tal modo di intendere i servizi pubblici è risultato incompatibile con il trattato della comunità europea che esige il rispetto delle regole della concorrenza dettate dall’art.81 ovvero esige la Liberalizzazione anche nei servizi pubblici. Per far ciò il trattato prevede che sia possibili l’emanazione di apposite direttive e raccomandazioni come ad esempio le direttive con cui è stato attuato il frazionamento della ENEL s.p.a. inoltre una recente disposizione costituzionale l’art.118 stabilisce che i pubblici poteri nazionali favoriscono l’autonoma iniziativa sei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà e quindi ove l’interesse risulti generale può essere soddisfatto con attività private svolte autonomamente. Può avvenire però che i pubblici poteri individuino come interesse pubblico la soddisfazione di taluni interessi, di tutti i cittadini o di determinate categorie, che non è assicurata dalle pur esistenti attività economiche private liberamente esercitate descritta come l’incapacità del mercato di soddisfare i bisogni sociali. In tal caso possono venire imposte alle imprese che esercitano tali attività misure regolatorie specifiche dirette ad assicurare la desiderata soddisfazione dell’interesse pubblico. Inoltre vengono normalmente regolati la qualità delle prestazioni ed i corrispettivi richiesti agli utenti. Peraltro per attività di questo genere, se svolte per incarico dei pubblici poteri, sono anche consentite deroghe alla concorrenza, ed infatti il trattato comunitario ammette tali deroghe a favore di imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale e nei limiti in cui l’applicazione delle norme sulla concorrenza sarebbe di ostacolo all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della missione affidata alle imprese stesse. Parlandosi però di servizi di pubblica utilità essendo privati possono andare in contro ad eventi come l’impotenza del mercato e quindi non sarà sufficiente che i pubblici poteri si limitino alla regolazione di tale attività ma sarà necessario prendere misure organizzative necessarie ad assicurare che il servizio sia prestato tramite o i contratti di servizio o le imprese pubbliche e i servizi in house. I contratti di servizio sono contratti che vengono stipulati con le imprese private con cui vengono obbligate a gestire il servizio. L’impresa pubblica è invece un impresa ovvero un entità che anche se distinta dall’amministrazione pubblica è soggetta ad un controllo dell’amministrazione, soluzione ammissibile da parte del trattato CE soltanto nel caso in cui vi sia un assenza di imprese private disponibili ad assumersi l’obbligo di svolgere l’attività.

Come abbiamo visto quindi ai pubblici poteri ed alle amministrazioni pubbliche si richiede da un lato, il compito di operare come regolatori delle attività delle imprese stesse; dall’altro, se l’attività delle imprese private si rileva insufficiente, il mandato di operare per organizzare la produzione e la distribuzione dei servizi e, a tal fine,stabilire idonei rapporti contrattuali con imprese private, oppure provvedendo perché siano costituite e operino in tal senso imprese pubbliche.


Servizi sociali e diritti sociali

Sono tradizionalmente considerati servizi sociali l’istruzione, l’assistenza sanitaria e alle persone disabili e l’assistenza sociale. Alla prestazione di tali servizi corrispondono dei diritti sociale proclamati dalla costituzione, ovvero vi è il dovere di soddisfare gli interessi delle persone connessi ai servizi sociali. Le attività in cui consistono le prestazioni di servizi sociali hanno due caratteristiche, da un lato la soddisfazione degli interessi cui esse sono dirette non si può ottenere con servizi standardizzati ma esige prestazioni mirate a esigenza specifiche delle persone che ne fruiscono; dall’altro lato ci sono dei privati che sono spinti a svolgere le attività in cui consistono i servizi sociali non da motivazioni economiche ma solidaristiche, cioè etiche, religiose o ideali. Tali iniziative private sono inoltre garantite dalla Costituzione come l’art.38 ultimo comma.

La legislazione prevede anche la formazione di organizzazioni di volontariato tramite gli artt.2 e 3 c.1 della legge n.266/1991. Invece l’art.10 del d.lgs. n.460/1997 ha previsto un trattamento fiscale particolarmente favorevole per tali organismi e comunque per tutti quelli che rigorosamente senza finalità di lucro operano in una serie di settori con fini di solidarietà sociale le ONLUS Organismi non lucrativi ad utilità sociale.


Servizi burocratici e informatizzazione

In casi nei quali una determinata attività privata è subordinata all’emanazione di provvedimenti amministrativi di tipo autorizzatorio o all’ipotesi che un cittadino necessiti di un atto certificativo si possono distinguere sue diversi interessi dei cittadini: l’interesse a che l’amministrazione decida in conformità alla richiesta e l’interesse a che l’atto sia emanato in tempi ragionevoli e con oneri a carico del cittadino altrettanto ragionevoli. Sono interessi tutelati dalla LPA del 1990 le cui disposizioni istituiscono la ura del responsabile del procedimento il quale deve curare l’istruttoria e provvedere ad ogni altro adempimento riguardante il procedimento. Tra i suoi compiti sono compresi tutti quelli rivolti ad un sollecito svolgimento dell’istruttoria, comprensivi dalla richiesta agli interessati del rilascio di dichiarazioni nonché di rettifiche di dichiarazioni ed istanze erronee ed incomplete. È sua incombenza anche curare le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni, inoltre la legge stabilisce che per ciascun procedimento debba essere stabilito il termine di conclusione.

Da qui partono le politiche di semplificazione con il presupposto di non imporre al cittadino di far ciò a cui dovrebbero provvedere direttamente gli uffici amministrativi come la richiesta di un documento in mano ad un altro ufficio pubblico. Una politica di semplificazione è lo sportello unico dove i prestatori dei servizi possono espletare tutte le procedure e le formalità necessarie per poter svolgere le sue attività di servizi, in particolare le dichiarazioni, notifiche o istanze necessarie ad ottenere l’autorizzazione delle autorità competenti, inoltre la direttiva spiega che l’istituzione degli sportelli unici non pregiudica la ripartizione di funzioni e competenze tra le diverse amministrazioni.



Definizione delle prestazioni in cui consiste il servizio pubblico o di pubblica utilità

Un servizio di pubblica utilità così come un servizio pubblico è costituito da un insieme di prestazioni definite individuati mediante atti diversi che possono avere funzioni diverse infatti, da un lato quando ineriscono a servizi di pubblica utilità indicano gli obbiettivi finali delle specifiche regolazioni che li riguardano, dall’altro lato con riferimento ai servizi pubblici specificano di quali prestazioni un potere pubblico si assume l’impegno per garantire la fruizione ai cittadini. Per quanto riguarda la regolazione dei servizi di pubblica utilità si parla di atti che incidono imperativamente con effetti conformativi in particolare su quell’aspetto della libertà di iniziativa economica che è la libertà di fare contratti. Nei loro confronti si riconosce pacificamente alle imprese la titolarità di interessi legittimi, mentre gli utenti sono considerati titolari di interessi diffusi anch’essi tutelabili.


I contratti per il servizio di servizi pubblici

Per ottenere che determinate imprese si obblighino a produrre e distribuire ai cittadini i servizi pubblici che hanno assunto, i pubblici poteri utilizzano ure contrattuali diversamente denominate nei vari settori, infatti per il trasporto pubblico viene utilizzato il Contratto di Servizio, viene utilizzato invece per la pulizia dei locali degli uffici l’Appalto di Servizi poi vengono usate concessioni e convenzioni.

Determinazione dei prezzi

Nel caso di servizi pubblici, la determinazione di criteri di commisurazione dei corrispettivi che gli utenti dovranno pagare per le prestazioni ricevute, è uno dei contenuti del contratto di servizio o dei contratti di programma in caso di servizi locali.


Apparati per la produzione e distribuzione società per azioni in mano pubblica

Nel caso in cui la produzione e la distribuzione non siano affidate contrattualmente a dei privati, il tipo di apparati utilizzati è diverso, infatti per quanto riguarda i servizi economici nazionali si ricorre alla formula organizzativa della società per azioni in mano pubblica. Tali società possono essere soggette a controllo pubblico secondo due diverse modalità, nella prima il controllo deriva dalla proprietà di un’adeguata quantità di azioni la maggiorparte o una quota di controllo, nella seconda è stabilito che il controllo può essere dato da poteri speciali del ministro dell’economia se la società opera nei settori della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi. Tali poteri speciali possono consistere nella nomina di un amministratore o nel diritto di opposizione all’assunzione da parte di certi soggetti di partecipazione azionarie rilevanti o alla conclusione di patti o accordi parasociali.


Servizi sociali istituzioni e aziende

Alla produzione e distribuzione dei servi sociali pubblici i poteri pubblici provvedono in gran parte con strutture organizzative pubbliche che la legislazione nazionale conura secondo modelli organizzativi che tendono ad avvicinarsi il più possibile a quello delle imprese, infatti per il servizio di istruzione scolastica è previsto il modello si istituzioni scolastiche con personalità giuridica e ad esse è preposto un dirigente scolastico che assicura la gestione unitaria dell’istituzione, ne ha la legale rappresentanza, è responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio. Per l’assistenza sanitaria il modello a cui si fa ricorso è quello dell’azienda sanitaria locale l’ASL e delle unità sanitarie locali USL, esse hanno personalità giuridica pubblica, autonomia imprenditoriale e agisce mediante atti di diritto privato. Inoltre deve informare la propria attività a criteri di efficacia efficienza ed economicità ed è tenuta la rispetto del vincolo di bilancio.


Uso dei beni pubblici

Sono beni che oltre ad appartenere allo Stato servono a soddisfare un interesse pubblico e di questi si può fare una distinzione tra beni che soddisfano un interesse collettivo e beni che soddisfano specifici interessi individuali.

Beni patrimoniali disponibili

Il codice civile detta una particolare disciplina dei beni appartenenti allo Stato, agli Enti Pubblici e agli enti ecclesiastici dicendo che essi posono essere proprietari di beni allo stesso modo in cui lo sono i soggetti privati così che i poteri e i doveri relativi a tali beni sono i medesimi di quelli che ha qualsiasi proprietario privato.

Beni demaniali

La proprietà di beni dei soggetti pubblici però può anche essere diversa dalla prprietà privata, in questo caso si parla di beni pubblici per indicare la loro appartenenza a soggetti pubblici e per sottolineare che il regime giuridico della relativa proprietà è diverso dal regime comune ed è caratterizzato pubblicisticamente. Tali beni si distinguono in:

Beni demaniali che a loro volta si possono distinguere in 2 categorie: la prima sono i beni che possono appartenere solo allo Stato o alle Regioni detto il demanio necessario(opere destinate alla difesa nazionale, il lido del mare, le rade i porti e tuttel le acque superficiali e sotterranee); la seconda categoria riguarda quei beni che possono appartenere a chiunque ma che se appartengono ad un ente territoriale fanno parte del demanio accidentale od eventuale ( come strade, autostrade, strade ferrate, aerodromi, acquedotti, immobili di interesse storico artistico, musei e pinacoteche,ecc.);

Beni del patrimonio indisponibile sono beni utili allo Stato come caserme, armamenti, aerei, i beni della dotazione del capo dello stato, le cose di interesse storico archeologico artistico, le miniere e la categoria più ampia ovvero gli edifici destinati a sede di uffici pubblici con i loro arredi e gli altri beni destinati a un pubblico servizio, appartenenti allo Stato, alle Regioni, alle Province o ai Comuni.

Il codice dispone che i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano mentre i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi e limiti stabiliti dalla legge.

Uso dei beni pubblici da parte dei privati

I beni pubblici sono in primo luogo utilizzati direttamente dalle pubbliche amministrazioni ma occorre tener presente che la destinazione naturale di certi beni è il loro uso generale ordinario cioè la loro utilizzazione da parte della generalità delle persone basti pensare alla gran parte dei beni del demanio, sia naturale come le spiagge che artificiale come le strade. Oltre all’uso generale vi sono anche degli usi particolari di questi beni come gli stabilimenti balneari. ½ sono anche usi straordinari di questi beni come i trasporti eccezionali sulle autostrade.




modulo 5 Amministrazione delle Funzioni Strumentali

I mezzi materiali utilizzati dalle pubbliche amministrazioni sono di vario genere ma possono essere classificati in due categorie: i beni e i servizi in genere e quel particolare bene che è il denaro. Gli strumenti giuridici adottati dalle pubbliche amministrazioni per acquistare beni e servizi sono i contratti di diritto comune sia nelle ure tipiche come la compravendite che nelle ure atipiche come il leasing, tuttavia i contratti disciplinati quasi esclusivamente dal diritto comune sono soltanto alcuni, cioè quelli che vengono fatti per sopperire alle minute esigenze quotidiane come l’acquisto di materiali di cancelleria stipulati tramite i c.d. contratti di economato. La disciplina statale in materia è oggi giorno in piccola parte costituita da un particolare corpo normativo, intitolato alla contabilità pubblica che riguarda anche la gestione del denaro, ed è in maggioranza costituita dal diritto comunitario tramite direttive che indicano i modi e i criteri che devono essere utilizzati per la stipula di un contratto. Principale oggetto della disciplina è la procedura di affidamento che consiste in primo luogo nella determinazione di contrarre, con cui si individuano anche gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione delle offerte e delle imprese, ed in secondo luogo, nella scelta dell’operatore economico con cui stipulare il contratto. Tale scelta deve effettuarsi seguendo una delle procedure previste, cioè la Procedura Aperta, la Procedure Ristretta, la Procedura Negoziata oppure il Dialogo Competitivo.

Procedura Aperta applicandola l’amministrazione rende pubblica l’intenzione di fare un ben definito contratto e chiunque abbia determinati requisiti minimi può presentare la propria offerta indicando a quali condizioni è disposto a stipulare il contratto. L’amministrazione sceglierà chi ha fatto l’offerta migliore;

Procedura Ristretta il meccanismo è uguale a quello della procedura aperta ma, i soggetti partecipanti sono chiamati dall’amministrazione perché ritenuti particolarmente idonei ad eseguire la prestazione;

Procedura Negoziata vengono consultati gli operatori economici prescelti e con uno o più di essi verranno negoziate le condizioni dell’appalto;

Dialogo Competitivo l’amministrazione per appalti di particolare complessità ed in presenza di certe circostanze può anche limitarsi a indicare le proprie esigenze invitando i soggetti in possesso di adeguati requisiti ad un dialogo competitivo finalizzato all’individuazione e alla definizione delle necessità da soddisfare e degli obbiettivi da raggiungere ed anche a discutere diversi aspetti del contratto,

l’apertura delle procedure di gara descritte viene resa nota con la pubblicazione di un Bando di Gara o di un invito ad offrire, la scelta tra gli offerenti sarà fatta sulla base dell’offerta migliore, che può essere individuata con il criterio del prezzo più basso oppure dell’offerta economica più vantaggiosa. Inoltre il bando dovrà indicare quale criterio verrà adottato. I procedimenti di scelta del contraente si concludono con la selezione dell’offerta migliore e con l’Aggiudicazione a favore del miglior offerente alla quale segue la stipulazione del contratto dopo un periodo di tempo non inferiore a 30 giorni che è utilizzato per controllare la legittimità dell’aggiudicazione.

Particolare importanza hanno quei contratti utilizzati per la realizzazione di opere pubbliche di vario genere, infatti un’amministrazione ha il compito, stabilito dalla legge o assunto con decisione autonoma, di provvedere a che un’opera pubblica sia realizzata e ne definisce le caratteristiche attraverso l’elaborazione di un progetto, alla costruzione provvede invece una struttura imprenditoriale che normalmente è un imprenditore privato. Il rapporto tra amministrazione e impresa è ordinariamente regolato da un contratto d’appalto appunto un appalto di lavori pubblici disciplinato per la maggior parte dalle stesse norme del codice civile ma a cui si applica anche la disciplina della scelta del contraente e dell’esecuzione dell’opera dettata dal codice dei contratti pubblici, prevedendo tra l’altro ipotesi particolari di recesso o di risoluzione unilaterale del contratto. È considerata ura contrattuale autonoma la Concessione di Lavori Pubblici che si ha quando l’imprenditore si obbliga non soltanto ala costruzione dell’opera ma anche alla sua gestione ed il corrispettivo è costituito dalle entrate derivanti dalla gestione. Infine la realizzazione di opere pubbliche avviene frequentemente ricorrendo alla ura del Promotore Finanziario o project financing secondo la quale il contraente oltre alla costruzione dell’opera ed alla gestione di un servizio, assume obbligazioni circa il finanziamento dell’opera.

L’alienazione dei beni pubblici

È stabilito in generale che i beni i diritti immobiliari dello Stato sono alienati in deroga alle norme di contabilità di Stato e sono previste procedure che, più dell’asta pubblica, sembrano idonee a vendere a prezzi corrispondenti al valore effettivo dei beni. Infine per rendere ancora più agevole la dismissione da parte dell’imponente patrimonio immobiliare dello Stato non ritenuta di interesse pubblico, alcune leggi hanno previsto il trasferimento di beni di proprietà pubblica a soggetti di diritto privato appositamente creati perché provvedano alla cessione a terzi, senza alcun vincolo procedurale, essendo peraltro tenuti talvolta ad anticipare il corrispettivo delle vendite future alle amministrazioni originarie proprietarie svolgendo la c.d. Cartolarizzazione svolta dal Patrimonio dello Stato s.p.a.

Apparati organizzativi

Quanto riguarda gli apparati oltre all’uso ordinario del modello politico-burocratico è da ricordare che è attribuita all’agenzia del demanio l’amministrazione dei beni immobili dello Stato, con il compito di razionalizzarne e valorizzarne l’impiego e ad essa si affianca la società Patrimonio dello Stato s.p.a.

Provvista e gestione del denaro

La legislazione sulla contabilità pubblica considera soprattutto le vicende che riguardano il denaro che è considerato come bene strumentale dell’amministrazione ed esistono particolari regole che concernono tanto i modi in cui le amministrazioni pubbliche possono procacciarsi il denaro tanto i modi in cui possono spenderlo. La maggior parte delle entrate delle amministrazioni pubbliche proviene dai tributi mentre corrispondono all’incirca all’1% del totale le entrate patrimoniali dello Stato.

L’art.81 della Costituzione e il Bilancio

Questo art. stabilisce che le camere approvano ogni anno i bilanci ed il rendiconto consuntivo presentati dal Governo. Le regioni invece hanno proprie leggi di contabilità, mentre l’ordinamento contabile e finanziario degli enti locali è stabilito dalla parte seconda del TUEL. I bilanci sono 2 quello consuntivo, in cui si fa il riepilogo di tutto il denaro di un soggetto entrato e di tutto quello uscito in un determinato periodo di tempo, e quello preventivo che sarebbe la previsione di un consuntivo infatti esso cerca di prevedere quali potranno essere le entrate e quali le uscite, in un determinato periodo di tempo. Il bilancio preventivo ha un rilievo giuridico particolare in quanto riguarda la previsione delle spese che hanno una funzione di autorizzazione delle spese alle pubbliche amministrazioni. L’esercizio finanziario è il periodo di tempo cui si riferisce il bilancio e se in tale periodo le spese sono maggiori delle entrate derivanti dalle imposte e dalla cessione di beni e servizi vi sarà un disavanzo per cui al fine di raggiungere il pareggio si ricorrerà all’indebitamento per esempio chiedendo prestiti ai cittadini mediante l’emissione buoni del tesoro. È infatti previsto che il Parlamento dedichi un periodo del suo lavoro ad approvare il bilancio ed è prevista un’apposita legge detta Legge Finanziaria con la quale viene stabilito preventivamente il livello dell’eventuale disavanzo dell’anno che non è possibile superare, infatti il TrCE impone agli Stati membri l’obbligo di evitare disavanzi pubblici eccessivi prevedendo sanzioni per il caso di mancato rispetto, disavanzo che non può superare il 3% del PIL.

I bilanci possono essere tanto di competenza che di cassa nel primo dalla parte delle uscite si scrive l’ammontare delle spese che si prevede di impegnare ed analogamente dalla parte delle entrate si iscrive l’ammontare delle entrate ce si prevede di accertare. Il bilancio di competenza produce residui attivi e passivi i primi sono dati dalle somme di spese effettuate meno le entrate da incassare, invece i residui passivi sono dati da entrate incassate e spese da effettuare. Il bilancio di cassa invece contiene le previsioni di pagamenti e di incassi ovvero la quantità di denaro che dovrà essere sborsata e di quella che potrà essere riscossa, il bilancio di cassa potrà dare un avanzo o un disavanzo di cassa.


Procedimento di spesa

Il procedimento di spesa è costituito da 4 fasi:

Impegno è l’atto adottato alla nascita di un obbligazione in cui si individua il debito e l’esistenza di un creditore;

Liquidazione con essa si determina esattamente l’importo della somma di denaro per estinguere il debito e la persona creditrice;

Ordine di amento o Mandato è l’atto con cui viene ordinata dalla pubblica amministrazione a chi svolge le funzioni di tesoriere affinchè si provveda al pagamento della somma nella misura e a favore del beneficiario che risulta dall’atto di liquidazione;

amento consiste nell’uscita della somma di denaro dovuta per il debito che può avvenire oltre che in contanti anche per assegno o con accredito su conto corrente bancario.

La ura del tesoriere si tratta di un impresa specializzata nel maneggio di denaro cioè di una banca infatti tesoriere dello Stato italiano è la Banca d’Italia.

Provvista e gestione del personale

Anche il personale può essere considerato uno strumento del quale l’amministrazione si avvale per lo svolgimento delle sue funzioni finali, si tratta di personale professionale. Tra le numerose recenti riforme una delle più importanti riguardanti il personale è quella della privatizzazione del pubblico impiego, infatti con essa si mira a far si che un rapporto di lavoro che era regolato dal diritto pubblico si trasformasse in un rapporto retto dal diritto privato sgravando così i giudici amministrativi che dovevano gestire le controversie riguardanti un rapporto di lavoro, che invece ora passano alla competenza del giudice ordinario. Con tale privatizzazione quindi si intende che per il rapporto d’impiego con le pubbliche amministrazioni abbia come fonte di disciplina principale i contratto collettivo. Questo nuovo regime riguarda i rapporti di lavoro di tutti i dipendenti delle amministrazioni pubbliche salvo quelli di alcune categorie tra le quali il personale militare e le forze di polizia. La disciplina posta da contratti collettivi prevede che la contrattazione si svolga tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori sufficientemente rappresentative e l’agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni ARAN che conduce le trattative in conformità agli indirizzi impartiti dal presidente del consiglio dei ministri. I contratti in questione si applicano a tutti i dipendenti, anche se no rappresentati dai sindacati, perché p disposto che le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai ispettivi contratti collettivi.


modulo 6 Amministrazione delle Funzioni Ausiliarie


Consulenza è ingenerale un’attività diretta ad aiutare chi debba prendere una decisione a farlo nel modo migliore, è svolta dall’amministrazione consultiva che partecipa allo svolgimento dell’attività amministrativa che concretamente provvede alla cura degli interessi collaborando nella preparazione delle decisioni in modo che si tenga conto adeguatamente delle regole giuridiche e delle norme tecniche rilevanti e degli interessi che debbono avere particolare attenzione. Per ottenere tale risultato sono istituiti degli apparati consultivi con il compito di esaminare i progetti di decisioni amministrative e di esprimere una valutazione circa la loro conformità a parametri costituiti da regole, norme o interessi ritenuti rilevanti.

Gli atti con cui gli apparati consultivi esercitano la propria funzione sono denominati Pareri che sono classificati in tre categorie, i pareri facoltativi, quelli obbligatori e i vincolanti. Si distingue tra pareri obbligatori e pareri facoltativi si intende riferirsi all’obbligo nel primo caso o invece alla semplice facoltà delle amministrazioni di richiedere un parere nel secondo caso. Le amministrazioni una volta che abbiano richiesto un parere non vincolante non debbono necessariamente uniformarvisi ma hanno comunque il dovere di tenere conto, potendo prendere una decisione diversa da quella indicata dal parere solo se siano allegati dei motivi plausibili. Quando si parla di pareri vincolanti la decisione non può discostarsi dal parere.

Svolgono talvolta funzioni simili ai pareri le Proposte, cioè suggerimenti o inviti riguardanti una decisione che taluni apparati possono essere legittimati a fare verso altri apparati come ad esempio i pareri del Consiglio di Stato definiti voti. L’attività consultiva di regola è svolta da apparati diversi da quelli che hanno il compito di esercitare le attività finali o strumentali e di prendere le decisioni relative.

I pareri obbligatori come detto possono essere dati dal Consiglio di Stato che è il principale organo consultivo esterno del’’amministrazione statale ma funzioni consultive in materie giuridiche sono svolte anche dall’Avvocatura dello Stato. Inoltre in alcuni Ministeri vi sono organi tecnici consultivi di grande importanza e sono chiamati Consigli Superiori, sono apparati costituiti da tecnici delle materie interessate.

Gli apparati consultivi nelle Regioni nei Comuni e nelle Province oltre alla possibilità di avvalersi sia del Consiglio di Stato che dell’Avvocatura dello Stato dispongono talvolta oltre che di propri uffici anche di attività consultive simili a quelle dell’Avvocatura dello Stato, infatti negli enti minori esistono apparati consultivi come le Giunte e i Consigli ed inoltre il Segretario Comunale o Provinciale partecipa alle riunioni di Giunta e Consiglio.


Controllo il termine controllo richiama innanzitutto l’idea di un’attività diretta a verificare se ciò che è oggetto del controllo sia conforme o meno ad un parametro , infatti consulenza e controllo sono strutturalmente molto simili anche se ne esistono chiari tratti distintivi: in primo luogo la consulenza si rivolge ad un evento in corso di svolgimento, mentre il controllo ha per oggetto un evento già verificatosi. Il controllo ha lo scopo di collaborare a che siano tratte le opportune conseguenze dal fatto che le decisioni prese e le attività svolte siano o non siano quelle desiderate. Il controllo in base a chi è esercitato può essere distinto in controllo interno ed esterno, inoltre il controllo può riguardare atti o un’attività complessiva. A seconda del parametro in relazione al quale si effettua la verifica, si può avere un controllo di legittimità, di regolarità contabile, di funzionalità e di merito. I controlli vengono classificati anche in relazione ai loro effetti, infatti esistono tipi di controllo nei quali il controllore dopo aver proceduto alla verifica fa una formale relazione ad altri apparati circa le conclusioni cui è giunto. La relazione può considerarsi un atto il cui effetto giuridico immediato è soltanto quello di rendere incontestabilmente noto il suo contenuto ai destinatari. Invece in altri tipi di controllo è il controllore stesso che se la conclusione della sua valutazione è negativa prende un provvedimento. Con riferimento a questa ipotei si distinguono principalmente i controlli preventivi dai controlli successivi, cui i primi sono svolti su un atto già esistente ma che non ha ancora acquisito efficacia giuridica nel cui caso di esito negativo avranno effetti impeditivi, i secondi possono avere effetti repressivi nel senso che fanno sorgere per l’autore dell’atto controllato l’obbligo di prendere una nuova decisione riconsiderando l’atto ala luce delle conclusioni del controllo.

I controlli interni modalità e apparati

Essi sono oggetto del d.lgs. n.286/1999 che ne prevede lo svolgimento presso tutte le pubbliche amministrazioni. I controlli possono essere di 2 tipi: nel primo tipo i controlli hanno per oggetto l’attuazione delle celte di indirizzo politico e consistono in un’attività di valutazione e controllo strategico, cioè nella determinazione degli indirizzi per l’azione e per la gestione amministrative e nella assegnazione delle risorse agli uffici dirigenziali generali, ovvero valutare l’adeguatezza delle scelte compiute. I controlli del secondo tipo sono chiamati di gestione e consistono nel verificare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa con la finalità di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati anche rendendo possibili tempestivi interventi di correzione. Ambedue i tipi di controllo si concludono con delle relazioni destinate esclusivamente agli organi di vertice dell’amministrazione. Questi controlli sono svolti da apparati o strutture che rispondono direttamente agli organi di indirizzo politico amministrativo cioè dagli uffici di diretta collaborazione con il Ministro.

I controlli esterni della Corte dei Conti

Il controllo in questione consiste nella verifica della conformità degli atti che implicano entrate e soprattutto spese rispetto alla legge di approvazione del bilancio dello Stato e comunque alle norme di contabilità. La Corte dei Conti mette, in una relazione allegata chiamata referto, in rilievo gli eventuali casi di contrasto con le leggi di spesa e di irregolarità contabili individuate inoltre espone anche le sue osservazioni e suggerisce variazioni e riforme adottabili. La Corte dei Conti gestisce inoltre il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria.


modulo 7 Nozioni Giuridico-Organizzative

Apparati amministrativi l’apparato è un aggregato di diversi elementi, persone e mezzi materiali, che formano un insieme individualizzato e identificato in relazione ad un obbiettivo da perseguire, infatti gli elementi basilari di un apparato amministrativo sono tre: le persone, le cose e i compiti, le cose sono utilizzate dalle persone che vi operano per svolgere determinati compiti, direttamente o strumentalmente utili alla cura degli interessi dei cittadini. Un apparato può essere identificato dal termine Ufficio che indica appunto un apparato, elementare o complesso, anche se non è mai usato per indicare in modo unitario tutti gli apparati preposti a funzioni riconducibili ad una tipologia unitaria.

Apparati e rapporti intersoggettivi – uffici organi e uffici interni un organizzazione è giuridicamente rilevante anche per il rilievo che essa ha come soggetto di un ordinamento giuridico e dunque capace di stabilire rapporti con altri soggetti giuridici. Alle organizzazioni che hanno soggettività giuridica si da il nome di Enti ed affermare la soggettività giuridica di un organizzazione significa riconoscerle Capacità Giuridica, cioè l’idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche soggettive, inoltre essa ha anche la Capacità d’Agire. Con il termine Organo si intende appunto un ufficio mediante la cui attività può entrare in rapporto con altri soggetti giuridici. Il significato della nozione di organo viene anche ulteriormente spiegato dicendo che tra l’organo e l’ente cui appartiene vi è immedesimazione ovvero le attività e i singoli atti dell’organo sono da considerarsi dell’ente, ovvero l’organo perde la sua individualità e la funzione da esso svolta è considerata propria dell’insieme cui l’organo appartiene. Però questo rapporto organico è diverso dalla rappresentanza perché anche se il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato l’individualità del rappresentante non se e tra i due non vi è immedesimazione. Tra gli organi vanno distinti dagli altri quelli che hanno la c.d. rappresentanza legale ovvero sono legittimati ad impegnare contrattualmente l’ente e a rappresentarlo.

Titolarità dell’organo l’elemento personale dell’ufficio è normalmente costituito da una pluralità di soggetti con mansioni diverse ed è dunque necessario individuare quello tra i diversi soggetti la cui attività possa considerarsi come propria dell’ufficio-organo. Il soggetto in questione viene indicato come titolare dell’ufficio-organo ed è designato con il termine Funzionario mentre le altre persone dell’ufficio sono chiamati addetti. Inoltre è soltanto il titolare che può fare gli atti che si considerano propri dell’ufficio e conseguentemente propri dell’ente di pertinenza.

Rapporto d’ufficio e rapporto di lavoro la persona fisica ha un duplice rapporto con l’amministrazione. Il rapporto d’ufficio deriva dal suo diritto e dal suo dovere di esercitare certe competenze e certi compiti inerenti all’organizzazione, se invece esiste un obbligo che ha ad oggetto lo svolgimento delle attività necessarie per l’esercizio di quelle competenze e di quei compiti si parlerà di rapporto di servizio. Ovvero il rapporto di servizio conferisce ad una persona la legittimazione necessaria a che possa essere parte di un rapporto di ufficio. Tuttavia vi possono anche essere situazioni diverse dal rapporto di lavoro come i rapporti si servizio volontari che si contrappongono a rapporti obbligatori o coattivi. I primi possono essere sia rapporti di tipo professionale che rapporti d’altro tipo od onorari, che hanno origine da elezioni o da nomine da parte di organi politici che danno vita alla ura del funzionario onorario. I rapporti obbligatori si hanno quando il rapporto ha origine o permane per effetto di un provvedimento autoritario classificabile nella categoria dei provvedimenti ablatori personali o in quanto la sua nascita prescinde dalla volontà della persona come il servizio militare. Il rapporto ha comunque origine tramite un atto dell’amministrazione con il quale si indica ad una certa persona fisica lo specifico ufficio nel quale dovrà operare tramite le espressioni nomina da un ufficio, conferimento di un incarico o anche investitura di una carica per indicare che alla persona sono attribuite le funzioni di titolare dell’organo.

Forme atipiche di titolarità degli uffici normalmente titolare di un organo è un solo individuo ma è possibile che la titolarità sia attribuita a quello che si chiama collegio, organo collegiale, come nel caso di una giunta comunale ovvero costituito da più persone la cui gestione è però stabilita tramite regole. Regole che stabiliscono il numero dei componenti la cui presenza è indispensabile perché il collegio possa deliberare, il c.d. quorum strutturale, ed il numero minimo di componenti le cui volontà o opinioni debbono risultare convergenti perché possa dirsi venuta in essere una deliberazione imputabile al collegio ovvero il c.d. quorum funzionale. Inoltra talvolta la legge prevede che un collegio possa deliberare solo se vi è la presenza di tutti i suoi componenti ed in tali casi il collegio è definito Perfetto. È possibile anche che l’organo di un ente sia anche organo di un altro ente, o che un ente sia considerato per parte della sua attività organo di un altro ente come la Banca d’Italia infine vi possono anche essere Organi-enti e Organi di Organi.

Competenze ed attribuzione l’insieme dei compiti assegnati ad un apparato amministrativo ne definisce quella che è correntemente chiamata la Competenza o l’attribuzione che può indicare il complesso dei poteri-doveri inerenti a una determinata materia e che spesso si riferisce ad un determinato territorio oltre i cui confini quei poteri non possono essere esercitati.


modulo 8 La Disciplina del Potere di Organizzare

La ripartizione costituzionale del potere di organizzare tra Stato, Regioni ed enti locali ha subito delle grandi modifiche tramite la riforma del Titolo V della Costituzione, infatti allo Stato è attribuita la competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali dettata nell’art.117. ma il nuovo testo non segue il criterio del parallelismo con le funzioni legislative ma stabilisce che tutte le funzioni amministrative siano attribuite ai Comuni salvo che i principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza ne esigano il loro esercizio unitario ad un livello più ampio. Quanto alle Regioni analogamente è da dire che la loro competenza legislativa e regolamentare riguarderà gli apparati che eserciteranno le funzioni amministrative attribuite alle Regioni stese in applicazione ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Pertanto negli ordinamenti regionali vi è un’altra fonte normativa competente in materia di organizzazione, si tratta degli statuti cui spetta di determinare la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento e ai quali, in relazione a tali materie, le altre fonti normative dovranno conformarsi. Quanto agli enti locali essi sono privi di potestà legislativa, tuttavia il testo costituzionale prevede 2 tipi di fonti normative mediante le quali possono esercitare un potere organizzativo ovvero gli Statuti e i Regolamenti. Gli Statuti sono regolati dall’art. 114 c.2 della Costituzione che afferma come le Regioni, i Comuni, le Province e le Città Metropolitane sono enti autonomi con propri statuti anche se nulla viene detto circa la forza e le competenze di tali atti. I regolamenti invece sono retti dalla legge statale 131/2003 secondo cui la potestà regolamentare dell’ente locale deve svolgersi nell’ambito della legislazione dello Stato o della Regione, che ne assicura i requisiti minimi di uniformità, secondo le rispettive competenze.

Principi e regole costituzionali sulle modalità di organizzazione sono dettati in primo luogo alcuni principi e regole dall’art. 97 della Costituzione come i principi di imparzialità e buon andamento, con cui si esige che i titolari degli organi e gli addetti agli uffici non abbiano interessi propri nelle materie nelle quali sono chiamati a prendere decisioni, e di trasparenza indicata come l’obbiettivo di utilizzazione di tecnologie dell’informazione e della comunicazione da parte delle amministrazioni pubbliche.

Rilevanza del diritto comunitario per il potere di organizzare in alcuni casi il legislatore comunitario impone agli Stati membri l’istituzione di appositi apparati per lo svolgimento di un’attività prevista dal diritto comunitario e talvolta nella normativa comunitaria si rinvengono disposizioni che impongono agli Stati membri su cui ricadono compiti di rilievo comunitario non solo l’istituzione di appositi apparati ma anche particolari modalità organizzative per tali apparati.

Le riserve di legge in materia di organizzazione la Costituzione contiene anche delle disposizioni che impongono riserve di legge riguardanti direttamente e principalmente l’organizzazione infatti la prima parte del c.1 dell’art.97 statuisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge, riserva di legge che stabilisce in quale maniera devono essere in generale ripartiti i poteri di organizzazione tra Parlamento e Governo. A proposito della riserva di legge prevista dall’art.97 essa riguarda anche gli apparati amministrativi delle Regioni e degli enti locali. Quanto alle Regioni va escluso che una eventuale riserva di legge in materia di organizzazione regionale possa intendersi come riserva di legge statale non avendo competenza in tale materia. Inoltre è rilevante l’art.123 Cost. che attribuisce agli statuti la competenza a determinare la forma di Governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento.

Le fonti della disciplina dell’organizzazione dell’amministrazione statale per quanto attiene alle amministrazioni dello Stato il sistema è ricostruibile come segue, un decreto legislativo contiene l’elenco dei ministeri e indica per ciascuno di essi le attribuzioni. Inoltre lo stesso decreto stabilisce in quali ministerile strutture di primo livello degli apparati amministrativi sono costituite dai dipartimenti ed in quali dalle direzioni generali, coordinate e indirizzate da un segretario generale e definisce il numero massimo dei dipartimenti e delle direzioni generali che possono avere i diversi ministeri. Similmente sono stabiliti da un decreto legislativo i compiti dei dirigenti di uffici dirigenziali generali e degli altri dirigenti nonché quelli degli uffici di diretta collaborazione con i Ministri. Con regolamenti dello stesso genere sono emanati gli statuti che disciplinano l’organizzazione delle agenzie le quali sono individuate direttamente dal decreto legislativo che ad alcune attribuisce la personalità giuridica. Spetta ancora ai regolamenti in questione la disciplina dell’amministrazione periferica dello Stato e quindi dell’organizzazione degli uffici territoriali del Governo. È attribuita poi agli organi di Governo l’individuazione delle risorse umane, materiali ed economico finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale, ovvero l’attribuzione di Dirigenti agli uffici e le unità previsionali di base stabilite con la legge di bilancio.

modulo 9 Forme e Relazioni Organizzative

Enti politici ed altri enti pubblici talvolta l’espressione amministrazione pubblica è usata come sinonimo di ente pubblico, e come si è detto ciascuno dei pubblici poteri è costituito da apparati politici e apparati amministrativi così che ciascuno di essi è un ente pubblico e tenendo conto del ruolo svolto la loro categoria è stata denominata degli enti politici. Gli enti politici sono parte di insiemi organizzativi dotati di personalità al pari di apparati amministrativi di un ente privato. Nel nostro ordinamento enti pubblici non sono soltanto gli enti politici, infatti un apparato amministrativo può essere parte di un’organizzazione alla quale è riconosciuta la personalità giuridica di diritto privato, cioè di un ente privato, oppure di un’organizzazione alla quale è riconosciuta la personalità giuridica di diritto pubblico cioè può essere un ente pubblico. Ma mentre quali siano gli enti politici lo si sa per certo può costituire un problema stabilire se si è in presenza un apparato con personalità giuridica autonoma e se sia un ente pubblico o un ente privato.

La distinzione tra enti pubblici e privati stabilire la differenza tra un ente pubblico o privato serve in primo luogo ad una giusta applicazione del diritto che nel caso di enti pubblici sarà diritto amministrativo come l’applicazione del TULPA per l’organizzazione degli uffici ed i rapporti di impiego. In secondo luogo è importante stabilire tale differenza perché vista nel modulo 8 la rilevanza della riserva di legge si riconoscerebbe l’esistenza di un ente pubblico perché esso dipende dalla legge ovvero vi è la rilevanza della legge per l’origine e l’esistenza degli enti pubblici.

Quindi il problema dell’individuazione degli enti pubblici vi è ma la risposta sembrerebbe semplicissima per di più proprio una legge dispone che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Infatti la legge n.311/2004 contiene un elenco delle amministrazioni pubbliche o enti pubblici. Questa pubblicità deriva da un aspetto strutturale ovvero l’esistenza di speciali relazioni organizzative con gli apparati politici degli apparati pubblici così che possano aversi enti pubblici statali, regionali, provinciali e comunali.

Enti pubblici economici è riconosciuta da tempo una sub-categoria degli enti pubblici non politici, quella degli enti pubblici economici i cui esempi più significativi sono l’INA istituto nazionale per le assicurazioni, l’IRI istituto per la ricostruzione industriale, l’ENI ente nazionale idrocarburi e l’ENEL ente nazionale energia elettrica. Gli enti pubblici economici esercitano attività d’impresa e a differenza degli altri enti pubblici essi sono retti quasi esclusivamente dal diritto comune delle imprese con l’eccezione della sottrazione al fallimento. Se si tratta di enti collegati allo Stato la loro gestione è però sottoposta al controllo della Corte dei conti e nei confronti dei loro atti può essere esercitato il diritto d’accesso.

In tempi recenti però varie leggi hanno previsto una grande quantità di privatizzazioni ed infatti i principali enti economici sono stati trasformati in società per azioni operando così una privatizzazione in senso giuridico, al posto di una privatizzazione sostanziale ovvero la cessione di imprese a privati. Inoltre l’uso di una forma organizzativa privatistica non è stato sempre scelto in vista di una privatizzazione sostanziale, infatti alcune leggi hanno previsto l’istituzione di società per azioni da parte dello Stato per lo svolgimento in via ordinaria di attività di interesse pubblico come ad esempio la RAI. La Costituzione però assieme al TrCE pone dei limiti all’uso di forme organizzative privatistiche in quanto con una privatizzazione formale continua ad applicarsi la regola costituzionale del concorso per l’assunzione del personale ed il controllo della Corte dei conti.

Enti privati e diritto amministrativo bisogna dire che esistono soggetti i quali hanno relazioni organizzative con apparati politici dello stesso tipo di quelle che vengono considerare indici sufficienti della pubblicità di un ente, ma i quali tuttavia hanno assunto una di quelle forme privatistiche che implicano la soggettività di diritto privato. Peraltro questi soggetti svolgono attività amministrative ma non di natura autoritativa e dunque possono agire secondo il diritto privato, salvo il rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa e le diverse disposizioni dettate dalla legge.

Modelli di relazioni strutturali le relazioni organizzative che possono riguardare le pubbliche amministrazioni corrispondono ad una grande varietà di modelli tra questi vediamo quelli che possono riguardare gli enti pubblici e gli apparati amministrativi. Si tratta delle relazioni che possono definirsi strutturali in quanto concorrono a definire la posizione reciproca dei diversi elementi nel quadro organizzativo complessivo, e che possono contrapporsi ad un secondo tipo di relazioni che potrebbero chiamarsi funzionali, in quanto riguardano le specifiche attività svolte dai diversi apparati. I modelli considerati sono quelli della Gerarchia, della Strumentalità, della indipendenza e dell’autonomia privata.

Strumentalità -> la relazione di strumentalità riguarda apparati amministrativi nei confronti, direttamente o indirettamente, di apparati politici e può verificarsi non soltanto all’interno di uno stesso ente ma anche tra soggetti giuridici diversi. La situazione di strumentalità di un apparato può essere il risultato di diversi poteri che può esercitare nei suoi confronti un altro apparato, che pertanto si trova in posizione di sovra ordinazione. La situazione di strumentalità si può ottenere anche più indirettamente con l’esercizio di altri poteri come quello di nominare e revocare i titolari dagli organi dell’apparato strumentale, o con il potere di provvedere ai suoi finanziamenti. Sono poi anche previsti controlli sugli organi che implicano il potere di commissariamento dell’ente cioè di sostituzione di un organo straordinario a quelli ordinari che si dimostrano incapaci di svolgere le loro funzioni.

Gerarchia -> qui vi sono situazioni più intense di sovra ordinazione ed infatti si parla di superiorità o inferiorità gerarchica. Il superiore gerarchico ha una vasta gamma di poteri infatti egli può impartire ordini ed istruzioni, tramite le circolari che è appunto il metodo con cui tali poteri sono impartiti e che quindi giungono a dei destinatari. Il potere gerarchico sull’inferiore può avere per risultato l’annullamento o la modifica di atti, in questo caso l’intervento del superiore gerarchico è successivo all’emanazione e quindi all’efficacia di tale atto ma al superiore gerarchico è riconosciuta anche la possibilità di intervento preventivo che può consistere nel potere di sottrarre all’inferiore le competenze ordinariamente spettanti gli relativamente ad un affare determinato, provvedendo al suo posto AVOCAZIONE o riservandosi di provvedere RISERVA oppure nell’esercitare o far esercitare competenze che l’inferiore ha mancato di esercitare SOSTITUZIONE.

Indipendenza e autonomia amministrativa -> tali modelli si pongono all’estremo opposto di quello della gerarchia. Si ricorre al modello dell’indipendenza amministrativa quando si è in presenza di alcuni indirizzi politici basilari ai quali si vuole sia dare attuazione con una attività che richiede ordinariamente conoscenze ed uso di tecniche di alto livello e che deve essere di per se il più possibile politicamente neutra, nel senso che non deve darsi cura degli interessi secondari ma deve soltanto dare attuazione agli indirizzi politici in questione. Quanto all’autonomia amministrativa riguarda più precisamente gli apparati politici degli enti locali nei loro rapporti con quelli dello Stato o delle Regioni e non si riferisce ai loro apparati amministrativi. Ne costituiscono l’esempio principale le Università attraverso le quali si cura l’interesse pubblico di livello costituzionale allo svolgimento della ricerca scientifica ed alla realizzazione del diritto dei capaci e meritevoli di raggiungere i gradi più elevati degli studi.


modulo 10 Attività discrezionali e attività vincolate

L’elemento che maggiormente caratterizza l’amministrazione pubblica moderna è la Discrezionalità amministrativa, la cui importanza è data dal walfare state a partire dal XX secolo che ha portato all’aumento dello spazio dell’attività statale non autoritaria, costituita piuttosto da prestazioni. La discrezionalità è considerata come il potere che ha l’amministrazione di fare scelte, decisioni che abbiano rilevanza non solo per l’amministrazione stessa ma anche per gli interessi di terzi. La decisione può dar vita ad atti con effetti giuridici diversi: possono essere atti autoritari oppure no, ma la decisione tanto nell’uno che nell’altro caso, può incidere sugli interessi di altri e il rilievo che può avere per tali interessi non ha una necessaria relazione con gli effetti autoritari o non degli atti. Quindi la discrezionalità va dunque considerata sul piano sostanziale della rilevanza per gli interessi di altri che può avere il suo esercizio, sia che l’atto che la esprime incida autoritativamente sui loro diritti e libertà sia che invece ne presupponga il consenso o addirittura la richiesta.

Discrezionalità come caratteristica di una funzione strumentale il potere di decidere di un individuo, di fare scelte, richiama l’idea di libertà che però non può essere assoluta perché è limitata dalla liberta degli altri individui. Ma quando si parla dello Stato potrebbe venire in mente l’idea di sovranità che però anch’essa nelle Costituzioni moderne ha delle limitazioni, quantomeno al fine di evitare la guerra. Tuttavia nelle leggi sull’amministrazione pubblica l’art.31 del TUCS recita che il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.

La nozione di atto politico preferibile è quella di un atto che è libero nel fine, cioè che è esercizio di un potere libero di scegliere l’obbiettivo che vuole perseguire, la finalità che vuole raggiungere. Atto politico per eccellenza era considerata la legge ma che oggi anch’essa è sindacabile. Ci sono però altri atti che possono essere considerati atti politici e quindi non sindacabili ed essi sono gli atti del corpo elettorale dalle elezioni ai referendum i cui risultati non sono sindacabili, oppure certi atti del Presidente della Repubblica come la decisione dello scioglimento delle Camere o la nomina dei Ministri. ½ sono poi atti che hanno un notevole contenuto di indirizzo politico come le direttive o per esempio nomine o revoche di titolari di organi, e questi atti vengono chiamati atti di alta amministrazione, espressione che indica atti amministrativi di competenza del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro competente.



Discrezionalità e autonomia privata la discrezionalità amministrativa si differenzia dall’autonomia privata perché i fini da perseguire non possono essere liberamente scelti dalle amministrazioni, dal momento che tali fini non corrispondono a interessi loro propri bensì agli interessi dei cittadini. Tuttavia la discrezionalità amministrativa ha anche somiglianze con l’autonomia privata come la possibilità che ha un privato non solo di utilizzare strumenti giuridici già preurati dall’ordinamento, ma anche strumenti nuovi se più adeguati agli interessi che intende perseguire. Ovvero i contratti tipici e atipici che può usare anche l’amministrazione. Infatti anche all’amministrazione pubblica è riconosciuta tale autonomia contrattuale quando essa agisce secondo il diritto privato sia tramite contratti atipici che atipici. Inoltre i privati possono andare anche più in là conurando nuovi tipi contrattuali come il leasing.

I diversi tipi di discrezionalità:

Discrezionalità politico–amministrativa -> sono atti di indirizzo politico di livello sub legislativo e provengono di regola da apparati politici ma sono atti amministrativi con un grado molto alto di discrezionalità, ovvero consistono nella considerazione e nella ponderazione dei vari interessi in gioco rispetto all’oggetto della decisione. Il potere in questione non è puramente politico ovvero la scelta fra i diversi interessi deve essere fatta nel rispetto delle scelte fatte a livelli superiori, con le quali sono stati definiti i c.d. interessi pubblici primari.

Discrezionalità tecnica -> si può parlare di discrezionalità tecnica quando occorre fare delle scelte per dare soluzione ad una questione sulla base di regole o criteri tecnico-scientifici. L’esistenza di una incertezza tecnico scientifica, che si ha quando nella pertinente comunità scientifica o professionale vengono ritenute plausibili opinioni diverse su una questione, è essenziale perché si possa parlare di discrezionalità: altrimenti, ove fosse sicuro quali regole applicare e certe le soluzioni derivanti, non vi sarebbe alcuna scelta da fare ma si dovrebbe più semplicemente svolgere un’attività tecnica, cioè accertare le soluzioni esatte, evitando di incorrere in errori. Per intendere bene la differenza tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, occorre aver chiaro che anche le scelte tecniche hanno normalmente conseguenze sugli interessi, solo che tali scelte sono fatte non considerando e ponderando i diversi interessi in gioco ma soltanto in vista della soluzione tecnicamente preferibile.

Discrezionalità organizzativa -> sono quelle scelte che appartengono a quell’insieme di scelte organizzative che risultano particolarmente evidenziate dalla riserva di competenze a favore dei dirigenti effettuata dal TULPA. Le scelte organizzative non dovrebbero incidere sugli interessi riguardati delle attività amministrative finali, infatti riguardano altri interessi, quelli dei terzi che possono avere vantaggi o svantaggi in connessione con le attività strumentali delle amministrazioni.

Attività vincolata la legge prevede, talvolta, lo svolgimento di un’attività da parte di un’amministrazione pubblica, dettando una disciplina tale da escludere che in relazione ad essa esista un qualsiasi spazio di scelte dell’amministrazione.

Discrezionalità e vincolatezza nei rapporti tra legge e attività amministrativa -> tra l’attività amministrativa e la legge possono esservi diversi tipi di relazioni:

Prima ipotesi: legge – fatto da accertare – atto amministrativo vincolato ovvero una legge potrebbe prevedere che, al verificarsi di un fatto, la cui esistenza è accertabile in modo univoco, un’amministrazione sia tenuta ad emanare un atto amministrativo il cui contenuto ed i cui effetti sono determinati direttamente dalla legge. Es. la legge può prevedere che quando determinati strumenti come i segnalatori di inquinamento indicano una presenza di determinate sostanze tossiche, il sindaco deve vietare la circolazione di tutti i veicoli a motore in tutto il territorio comunale.

Seconda ipotesi: legge – fatto da accertare – atto amministrativo discrezionale in questo caso la legge potrebbe prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza è accertabile univocamente, un’amministrazione abbia il potere di fare scelte tra interessi mediante un atto amministrativo che produce determinati effetti giuridici. Es. la legge può prevedere che se un individuo ha più di 14 anni, l’amministrazione ha il potere di autorizzarlo ad usare il motorino.

Terza ipotesi: legge – fatto da valutare – atto amministrativo vincolato la legge potrebbe prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza richiede una valutazione dell’esito non univoco, l’amministrazione sia tenuta ad emanare un atto amministrativo il cui contenuto ed i cui effetti sono dalla legge stessa direttamente determinati. Es. la legge può prevedere che se una manifestazione pone in serio pericolo l’ordine pubblico, l’amministrazione deve impedirne lo svolgimento.

Quarta ipotesi: legge – fatto da valutare – atto amministrativo discrezionale la legge potrebbe prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza richiede una valutazione dall’esito non univoco, una pubblica amministrazione abbia il potere di emanare un atto in relazione al cui contenuto essa può esercitare un potere discrezionale facendo delle scelte tra diversi interessi o tra diverse soluzioni tecniche. Es. la prevede che se una manifestazione pone in serio pericolo l’ordine pubblico, la legge potrebbe stabilire che l’amministrazione debba prendere i provvedimenti più opportuni.

Poteri dell’amministrazione e poteri del giudice

Per stabilire l’effettiva appartenenza di certi poteri ad un’amministrazione pubblica, bisogna domandarsi se e quali poteri in proposito abbia il giudice, cioè bisogna domandarsi se i giudice abbia o non abbia il potere di sostituire la propria decisione a quella dell’amministrazione, risposta che è certamente negativa nel caso di una decisione discrezionale da parte dell’amministrazione in quanto scelta fra interessi. Il giudice infatti potrà verificare che l’amministrazione abbia rispettato i principi e le regole che delimitano l’ambito delle decisioni amministrative e stabiliscono i modi da seguire nel prenderle, ma non potrà, sindacare quello che è chiamato il merito amministrativo ovvero non potrà sostituire le proprie scelte a quelle dell’amministrazione, in relazione alle quali essa ha un potere esclusivo. Sono invece sindacabili dal giudice le decisioni nell’esercizio della discrezionalità tecnica ed in quella organizzativa.


modulo 11 Principi e Regole dell’Attività Amministrativa

I principi e le regole possono essere suddivisi in tre tipi, a seconda che limitino l’ambito delle decisioni e quindi delle scelte discrezionali o determinano le modalità delle decisioni oppure impongano la trasparenza.

Limiti nell’ambito delle decisioni discrezionali le limitazioni più importanti sotto questo profilo discendono in primo luogo dal principio del diritto civile secondo cui è esclusa la liceità di azioni di qualsiasi tipo che arrechino danno alle persone o al loro patrimonio, con dolo o colpa se non autorizzate dalla legge. Seconda limitazione fondamentale è quella della necessità che sia rispettato il principio di legittimo affidamento secondo cui le amministrazioni debbono tenere in conto anche le aspettative che cittadini in buona fede possono legittimamente maturare circa la stabilità degli effetti di precedenti decisioni. Bisogna dire che comunque l’ambito delle scelte discrezionali non è soltanto delimitato da divieti ma anche da doveri positivi come ad esempio se e nei casi in cui dall’ordinamento risultino dei diritti sociali consistenti in veri e propri diritti a prestazione da parte di amministrazioni, l’ambito delle scelte discrezionali di queste ultime è limitato alle scelte funzionali alla loro realizzazione.

Modalità delle decisioni dal principio di imparzialità si deducono alcune regole riguardanti chi prende le decisioni ed infatti chi è chiamato a prendere una decisione deve essere imparziale, nel senso che non deve avere interessi propri rilevanti rispetto all’oggetto della sua decisione e quindi l’assenza di conflitto di interesse è richiesta a chiunque prenda decisioni che comunque incidono su interessi di terzi così da evitare anche il sospetto che eventuali errori mascherino in realtà degli inammissibili favoritismi. Quindi da tale principio ne derivano alcune disposizioni legislative che stabiliscono l’obbligo di astensione dalla discussione e dalla votazione di deliberazioni riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini fino al quarto grado. Disposizioni analoghe sono contenute nel codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Ma l’imparzialità ha anche un profilo oggettivo che riguarda specificatamente le modalità delle decisioni discrezionali ovvero la parità di trattamento ed inoltre si attribuisce al principio di imparzialità anche la decisione imparziale intesa come una scelta fatta dopo aver considerato e ponderato adeguatamente i diversi interessi in gioco così ne deriva che l’amministrazione nell’esercizio di tale discrezionalità, da un lato, si presenta come una parte, ma dall’altro lato deve essere imparziale e quindi appunto definita parte imparziale. L’esigenza di tale imparzialità da parte delle amministrazioni viene raggiunta tramite due procedimenti la partecipazione organica e quella procedimentale.

La partecipazione organica -> è quando si prevede che le decisioni siano prese da organi collegiali dei cui componenti facciano parte i diretti interessati o i rappresentanti delle categorie interessate seguendo il modello dell’amministrazione corporativa. In questo modo è assicurata la presa in considerazione di tali interessi.

La partecipazione procedimentale -> con essa si persegue il risultato mediante regole riguardanti non la sola decisione amministrativa ma anche le diverse attività che le precedono e servono a raggiungerla, il cui complessivo svolgimento costituisce il procedimento amministrativo. Tali regole dovrebbero rendere possibile agli interessati di obbligare l’amministrazione a prendere in considerazione, nel decidere, i loro punti di vista e quindi i loro specifici interessi.

Da una parte, la finalità di assicurare un ulteriore strumento di tutela ai soggetti i cui interessi potrebbero subire un pregiudizio dalla decisione amministrativa e quindi il giusto procedimento. Da un’altra parte, col procedimento si persegue anche una finalità collaborativa, nel senso che la partecipazione consente di acquisire tutti i contributi utili a pervenire alla migliore individuazione dell’interesse pubblico in concreto.

Il buon andamento tale principio come già detto può essere tradotto nei principi di efficacia, efficienza ed economicità e tra essi e il principio di imparzialità vi è un rapporto di reciproca integrazione e condizionamento.

Principi e regole della trasparenza oltre a quelle dette in precedenza attengono alla trasparenza la Pubblicità e l’Accesso ai documenti amministrativi.

La Pubblicità -> è il metodo con cui chiunque può venire a conoscenza di documenti amministrativi. La pubblicità è indicata come criterio cui deve attenersi l’attività amministrativa in generale, infatti l’art.1 LPA dice che tutti gli atti dell’amministrazione comunale o provinciale sono pubblici salvo possibili eccezioni a tutela della riservatezza. I modi attraverso cui la pubblicità deve essere realizzata sono in primo luogo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ma anche altri modi quali comunicazioni e notificazione di atti o grazie alle tecnologie l’inserimento nei siti delle amministrazioni pubbliche centrali di dati pubblici. La conoscibilità di tali atti è in molti casi condizione indispensabile per poter esercitare il diritto d’accesso.

Il diritto d’accesso -> è definito principio generale dell’attività amministrativa l fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza e consiste nel diritto degli interessati di prendere visione dei documenti amministrativi, di esaminarli ed estrarne copia. Il diritto d’accesso è regolato dagli artt.22 c.1 e 25 c.1 della LPA. Le varie parti che formano il diritto d’accesso sono:

Interessi che legittimano l’accesso legittimati all’accesso sono soltanto i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l’accesso;

Oggetto dell’accesso oggetto sono i documenti amministrativi che la legge indica come ogni rappresentazione grafica, foto cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti. Il legislatore però nel 2005 ha precisato che se non abbiano forma di documento amministrativo non sono accessibili le informazioni di cui l’amministrazione può essere in possesso salvo non si tratti di dati personali cui si intenda accedere. Oggi al documento amministrativo va sostituendosi il documento informatico su cui il diritto d’accesso sarà esercitabile anche attraverso l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione;

Soggetti tenuti a consentire l’accesso la domanda di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento e che lo detiene stabilmente (art. 25 c.2 LPA) solo che per pubblica amministrazione devono intendersi tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alle loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Quindi oltre agli enti pubblici sono obbligati a consentire l’accesso anche i privati che svolgano attività disciplinate dal diritto statale o dal diritto comunitario in quanto di pubblico interesse. Questa ampia definizione di pubblica amministrazione riguarda anche i privati gestori di pubblici servizi che sono indicati dall’art.23 LPA come soggetti tenuti a consentire l’accesso ai propri documenti;

Esclusione e differimento dell’accesso il diritto d’accesso è escluso o incontra altre limitazioni in alcuni casi nei quali il legislatore ha ritenuto che debbano prevalere altri interessi, pubblici o privati. La legge esclude direttamente l’accesso ai documenti coperti dal Segreto di Stato o per i quali il segreto o il divieto di divulgazione è stabilito da altre leggi, inoltre il diritto d’accesso è escluso nei confronti dell’attività diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione e nei procedimenti tributari. Non è consentito l’accesso anche a documenti amministrativi utilizzati in procedimenti di selezione del personale, che contengono informazioni di carattere psico-attitudinale. L’ambito dei documenti che può essere sottratto all’accesso molto vasto nel caso del potere di differimento ed infatti l’art.26 stabilisce che l’accesso non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento. Inoltre è previsto che se la conoscenza di determinati documenti amministrativi sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici l’accesso deve comunque essere garantito ai richiedenti anche se si tratti di documenti che riguardano interessi per la cui tutela sarebbe necessaria l’esclusione dall’accesso;

Accesso e protezione dei dati personali se l’accesso riguarda documenti che interessano la riservatezza il CPDP, codice protezione dati personali, detta norme particolari sul trattamento dei dati personali. Per dato personale viene inteso qualsiasi informazione relativa a persona fisica o giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, inoltre una sottospecie dei dati personali è costituita dai dati sensibili, cioè quelli idonei a rilevare l’origine razziale o etnica o le opinioni, ed un'altra dai dati giudiziari, cioè quelli specificati dalla legge come i penali. Il trattamento che inizia con la raccolta dei dati comprende tutte le operazioni che riguardano, comprese la loro diffusione e comunicazione. Il CPDP stabilisce in generale con l’art.19 che la comunicazione e la diffusione dei dati personali diversi da quelli sensibili o giudiziari sono ammesse se previste dalla legge o da regolamenti;

Tutela del diritto d’accesso la LPA art.25 c.4 stabilisce che in caso di rifiuto o differimento dell’accesso, l’interessato può, nel caso di atti di Comuni, Province o Regioni, chiedere al difensore civico territorialmente competente il riesame della determinazione e può ottenere la tutela giurisdizionale dal Tribunale amministrativo regionale. Ma nel caso di documenti delle amministrazioni dello Stato l’alternativa al ricorso giurisdizionale è quello della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi che nel caso di rifiuto o differimento motivato per la tutela di dati personali di terzi, deve chiedere il parere al Garante dei dati personali;

Altre discipline sull’accesso accanto alla disciplina generale della LPA, possono esistono altre discipline sull’accesso, in particolare l’art.10 del TUEL che afferma per le amministrazioni locali il diritto di accedere in generale alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione e quelle che riguardano la materia dell’ambiente secondo le quali le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse;

Potestà normativa regionale e degli enti locali in materia d’accesso per quanto riguarda la potestà normativa regionale già l’art.22 LPA dichiara che l’accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza e afferma che l’accesso ai documenti amministrativi attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art.117 della Costituzione. In tal modo Regioni e Comuni possono disciplinare il diritto d’accesso in modo da accentuarne l’aspetto di strumento per la trasparenza;

Accesso ai documenti Comunitari ai cittadini dell’Unione Europea il TrCE riconosce il diritto d’accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione. Tale diritto d’accesso è riconosciuto dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE art.42 e dal diritto ad una buona amministrazione che disciplina il diritto di ogni individuo ad accedere al fascicolo che lo riguarda art.41.

Esposizione dalla motivazione -> secondo il principio della trasparenza per ogni tipo di atto o provvedimento amministrativo è necessaria la motivazione infatti per esempio la motivazione è stata ritenuta indispensabile per la nomina dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere. La LPA invece esclude l’obbligo della motivazione per gli atti normativi e quelli a contenuto generale. Comunque la disposizione che esige la motivazione non intende richiamare la necessità che le decisioni risultino motivate nel senso che siano il risultano ragionevole della considerazione degli elementi di fatto rilevanti, ma richiede l’esposizione esplicita del percorso argomentativo che ha portato alla decisione. Più precisamente la legge dispone che la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Secondo la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, il diritto ad una buona amministrazione comprende anche l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni, tale obbligo non riguarda soltanto le decisioni in senso tecnico del momento ma anche le direttive e i regolamenti comunitari che sono motivati e fanno riferimento alle proposte o ai pareri obbligatoriamente richiesti.


modulo 12 Il Procedimento Amministrativo

Le decisioni delle pubbliche amministrazioni non giungono improvvisamente, infatti prima di prendere una decisione conclusiva su una questione ne valuta i vantaggi e svantaggi, ricerca consigli e chiede l’intervento degli altri eventuali interessati. Il nostro ordinamento giuridico contiene una legge generale sul procedimento amministrativo la legge n.241/1990 revisionata nel 2005. Il procedimento deve perseguire l’obbiettivo dell’imparzialità così da poter parlare di giusto procedimento, infatti il procedimento deve rispondere a regole di funzionalità e deve potersi svolgere con gli interventi e secondo le sequenze che risultano più opportune in relazione alle decisioni amministrative che debbono essere prese nelle diverse circostanze ed è sulla base di tali criteri che deve essere stabilita la durata di un procedimento. Regole giuridiche sono state ritenute necessarie per garantire l’esigenza della celerità nello svolgimento e conclusione dei procedimenti, esigenza riconducibile al buon andamento. Il CAD stabilisce che le amministrazioni debbono provvedere a razionalizzare e semplificare i procedimenti amministrativi mediante il migliore e più esteso utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione.

Il procedimento ha anche una valenza garantista infatti la disciplina del procedimento viene vista come un modo di attuazione e di rafforzamento del principio di legalità-garanzia, visto che, così, vengono sottoposti alla disciplina legale non soltanto il provvedimento finale ma anche tutti gli atti che lo precedono. Il procedimento è dunque rilevante per il fatto in sé di essere oggetto di disciplina giuridica. In altre parole il procedimento interessa come insieme formalizzato di atti tra i quali intercorrono relazioni giuridicamente necessarie, il cui mancato rispetto determina vizi degli atti costituenti il risultato della decisione finale. Così si guarda al procedimento in funzione della tutela giurisdizionale dei terzi nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Infatti bisogna tener conto che, in primo luogo il sistema di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione è incentrato sugli atti amministrativi, e in secondo luogo possono ricorrere solo i soggetti i cui interessi sono toccati dall’atto impugnato e dunque che il ricorso è ammissibile solo contro atti esterni dell’amministrazione cioè capaci di avere effetti giuridici nei confronti di soggetti terzi. Tra gli atti delle amministrazioni, bisogna però distinguere il Provvedimento, che consiste in una decisione destinata ad avere effetti nei confronti di terzi e che può quindi definirsi finale, da altri atti che non sono diretti ad esplicare un effetto immediato o autonomo nei confronti di terzi ma che sono strumentali rispetto alla decisione finale e che intervengono prima o dopo la decisione. Gli atti strumentali che precedono il provvedimento sono normalmente designati come interni o endoprocedimentali mentre gli atti successivi vengono chiamati atti integrativi dell’efficacia.

Il responsabile e le fasi del procedimento la LPA disciplina il procedimento dal punto di vista organizzativo cioè ha lo scopo di ricondurre ad unità in funzione dei risultati da raggiungere le specifiche decisioni da assumere, attività svolte da una pluralità di uffici ciascuno dei quali è istituito per lo svolgimento di una serie di compiti considerati genericamente, cioè senza riferimento alle numerose e specifiche decisioni amministrative da prendere nelle diverse circostanze. Infatti la LPA interviene nella organizzazione degli uffici pubblici disponendo che, in ogni ufficio dirigenziale, lo stesso dirigente o un addetto svolga il compito di responsabile del procedimento, cioè abbia la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale. La responsabilità in parola non può naturalmente essere intesa come competenza a svolgere ciascuna delle attività necessarie, ma piuttosto consiste da un lato nel compiere attività istruttorie e dall’altro nell’operare perché siano evitati o corretti errori o omissioni che possono impedire o ritardare lo svolgimento del procedimento e, comunque, nell’agire in modo tale che le diverse attività preparatorie e decisorie relative a ciascun procedimento siano svolte in modi e tempi tali che si possa arrivare effettivamente alla conclusione nel termine previsto così che il responsabile svolga un ruolo di coordinatore. Inoltre il responsabile è il funzionario al quale gli interessati possono rivolgersi per tutto quello attinente al procedimento, svolgendo così un ruolo di referente unitario dell’organizzazione verso i cittadini in relazione ad una decisione di loro interesse. Quindi le fasi del procedimento sono molteplici:

Fase preparatoria: iniziativa e comunicazione di avvio del procedimento quanto all’iniziativa, vi sono casi in cui l’amministrazione è obbligata a svolgere un procedimento ove venga presentata ISTANZA o domanda da determinati soggetti, normalmente privati, in tale ipotesi si hanno procedimenti ad istanza di parte. Ma i procedimenti possono essere anche ad iniziativa d’ufficio ovvero possono conseguire ad un rapporto o ad una richiesta inviata da un ufficio ad un altro. In ogni caso dell’avvio del procedimento deve essere data comunicazione a cura del responsabile agli interessati, a meno che non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, più precisamente la comunicazione deve essere fatta, oltre che ai soggetti che eventualmente siano tenuti per legge ad intervenire nel procedimento, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti. Tale comunicazione deve essere personale a meno che questa modalità sia impossibile o risulti gravosa per l’elevato numero dei destinatari, ipotesi in cui si ricorrerà alle forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione. La comunicazione deve contenere le condizioni necessarie per rendere effettivamente possibile la partecipazione, come l’oggetto del procedimento, l’ufficio e il responsabile del provvedimento e la data in cui il provvedimento dovrebbe concludersi ed i rimedi utilizzabili in caso di inerzia o silenzio dell’amministrazione.

L’istruttoria accertamento e valutazione tecnica dei presupposti una volta avviato il procedimento, occorre svolgere l’istruttoria di cui è ancora protagonista il responsabile del procedimento che deve adottare ogni misura per un adeguato e veloce svolgimento dell’istruttoria. L’istruttoria consiste in primo luogo nell’accertamento o nella valutazione delle condizioni soggettive ed oggettive cui è condizionato il potere dell’amministrazione di prendere la decisione richiesta. Pertanto il responsabile provvede a valutare ai fini istruttori le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento. Inoltre egli può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. È ancora il responsabile che provvede d’ufficio all’acquisizione dei documenti o di loro copie, qualora l’interessato dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti già in possesso della pubblica amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione. Oltre a ciò il responsabile accerta d’ufficio i fatti disponendo il compimento degli atti necessari e a tal fine può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali. Il responsabile provvede anche all’acquisizione di pareri obbligatori che devono essere resi entro un termine definito 45 gg dalla richiesta e trascorso tale termine è in facoltà dell’amministrazione richiedente procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere.

La partecipazione degli interessati l’istruttoria consiste anche nell’acquisizione degli interessi rilevanti infatti la comunicazione dell’avvio del procedimento è prevista per rendere possibile la partecipazione degli interessati mediante l’intervento nel procedimento. Inoltre è consentito parteciparvi non solo a coloro che dovevano essere avvisati del suo avvio ma anche a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati oltre che ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati sempre che il provvedimento possa arrecare pregiudizio a tali interessi. Il procedimento è la sede in cui i diversi interessi rilevanti per la decisione hanno modo di manifestarsi e di essere confrontati prima che si giunga alla decisione amministrativa che potrà anche essere il frutto di un accordo. I soggetti interventori hanno il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e possono presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. Inoltre una pubblica amministrazione può anche intervenire nel procedimento condotto da un’altra, tuttavia di regola qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento, l’amministrazione procedente indice una conferenza di servizi cioè viene convocata una riunione cui sono invitate tutte le amministrazioni competenti a curare i diversi interessi pubblici rilevanti, onde confrontare i diversi punti di vista in merito.

Fase decisoria conclusa l’istruttoria si passa alla fase decisoria, cioè al momento i cui l’amministrazione procedente valuta tutti gli elementi emersi nell’istruttoria per poi prendere le decisioni conclusive. Il provvedimento finale sarà adottato dallo stesso responsabile del procedimento se è lui stesso il titolare dell’organo competente a prendere la decisione. Se invece il responsabile non ha tale competenza, è suo compito trasmettere gli atti all’organo competente.

Fase integrativa dell’efficacia la conclusione del procedimento coincide col venire in essere di un atto, tuttavia la circostanza che un atto esiste non significa sempre che esso sia efficace dal momento che la produzione dei suoi effetti giuridici può essere subordinata o al passaggio di un certo periodo di tempo (termine) o al verificarsi di qualche evento (condizione). Queste vicende sono considerate come un ulteriore fase del procedimento appunto la fase integrativa dell’efficacia. In alcuni casi soltanto per un certo tipo di atti come i regolamenti è previsto che l’inizio dell’efficacia decorra dalla scadenza di un termine in maniera similmente a quanto avviene con la c.d. vacatio legis.

Fase della Pubblicazione e Comunicazione e Notificazione più comunemente avviene che sia stabilita qualche forma di condizione legale di efficacia e la prima è la Pubblicità ovvero la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale o anche l’affissione nell’albo pretorio della sede dell’ente che ha emanato la deliberazione. Oltre alla pubblicità vi è la comunicazione che è disposta dall’art.21 LPA che dichiara efficace un provvedimento dopo la sua comunicazione. Poi ancora abbiamo la notificazione sempre effettuata dal responsabile del procedimento che è condizione di efficacia di un provvedimento. Infine in alcuni casi è previsto un controllo preventivo di legittimità, in questo caso l’atto diviene efficace solo se l’esito del controllo è positivo oppure se è decorso un certo periodo di tempo dopo l’invio all’organo di controllo senza che quest’ultimo si sia pronunciato sulla sua conformità alla legge.

L’ambito di applicazione della LPA -> bisogna chiarire l’ambito di operatività della LPA considerando innanzitutto che la LPA è una legge ordinaria che detta principi e regole generali, quindi se la sua disciplina è compatibile con le disposizioni dettate da altre leggi per particolari procedimenti può sicuramente integrarle, se invece vi è incompatibilità alla LPA può riconoscersi effetto abrogativo tacito rispetto a discipline particolari sul procedimento preesistenti mentre non può prevalere su altre leggi generali di settore che contengano norme sui procedimenti, e poi in generale data la sua natura di legge ordinaria essa non può prevalere su leggi successive. Quanto al rapporto con la legislazione regionale la stessa LPA precisa, in primo luogo, che le sue disposizione si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali in tal modo riconducendo correttamente l’intervento legislativo in parola alla potestà legislativa esclusiva statale prevista dalla costituzione in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali. Quindi da un lato le Regioni potrebbero esercitare liberamente la propria potestà legislativa residuale e, dall’altro lato, gli enti locali la propria potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite salvo per i vincoli procedurali che potessero trovare fondamento in leggi statali o regionali di conferimento delle funzioni.


modulo 13 Le Conclusioni del Procedimento

Vi sono diverse possibili conclusioni del procedimento ed infatti una delle prime disposizioni della legge generale sul procedimento statuisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere mediante l’adozione di un provvedimento espresso qualsiasi procedimento che sia tenuta a svolgere, inoltre il provvedimento deve essere preso entro il termine stabilito dalla legge o determinato da regolamenti del Governo per ciascun procedimento tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati o entro 90 giorni dall’inizio d’ufficio o dell’istanza di parte. Il termine decorre dal momento in cui l’istanza della parte privata sia stata ricevuta o da quando si ha l’inizio d’ufficio e può essere sospeso per l’acquisizione di informazioni o certificazioni non risultanti da documenti in possesso dell’amministrazione o acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Stando a queste disposizioni sembrerebbe che un procedimento possa avere un solo esito possibile ovvero con un atto autonomo unilaterale dell’organo, invece il procedimento può concludersi ance in altri modi:

Con un provvedimento emanato unilateralmente da un organo amministrativo, ma con il necessario consenso da parte di altri organi;

Con un provvedimento unilaterale il cui contenuto è però concordato con gli interessati;

Con un accordo sostitutivo del provvedimento unilaterale

Con il silenzio da parte dell’amministrazione.

La dichiarazione di inizio attività -> il testo vigente dell’art.19 LPA rubricato Dichiarazione di inizio attività, prevede che, l’inizio dell’attività possa essere preceduto soltanto da una dichiarazione da parte dello stesso interessato circa la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. La dichiarazione deve essere corredata delle certificazioni e delle attestazioni normative richieste, ma l’amministrazione competente può richiedere all’interessato certificazioni relative ad atti, fatti, qualità o stati soggettivi rilevanti soltanto se non sia tenuta ad acquisirle d’ufficio, ovvero soltanto se tali documenti non siano in possesso della stessa amministrazione procedente o detenuti da altre pubbliche amministrazioni come previsto dall’art.18 LPA e comunque in ogni caso tali documenti possono essere sostituiti da Autocertificazioni. Trascorsi 30 giorni dalla data di presentazione all’amministrazione della dichiarazione, l’interessato può dare inizio all’attività oggetto della dichiarazione dandone comunicazione all’amministrazione competente. Quest’ultima ove accerti la carenza delle condizioni entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che l’interessato provveda ove sia possibile a conformare alla normativa vigente la detta attività. La legge stabilisce anche che è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente, di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt.21 che prevedono e disciplinano il potere di revoca e di annullamento d’ufficio.

La conclusione tacita. Il silenzio dell’amministrazione come detto può darsi che un provvedimento possa concludersi tramite il silenzio o l’Inerzia dell’amministrazione. Il silenzio o inerzia appare come un fatto di disfunzione organizzativa che deve trovare rimedio e che può avere conseguenze in primo luogo proprio sul piano organizzativo, infatti nel caso in cui alla scadenza dei termini il provvedimento non sia emanato, è previsto che sia possibile rivolgere istanza al dirigente generale o al Ministro perché provvedano ed inoltre possono essere irrogate sanzioni per i dirigenti responsabili. Gli interessi lesi dal silenzio sono coloro che hanno preso istanza di parte ed infatti essi hanno interesse, in primo luogo, a vedere accolta la propria richiesta dall’amministrazione, ma hanno interesse anche che l’amministrazione decida entro un termine preciso e certo anche se con provvedimento negativo ovvero per loro insoddisfacente. Così viene eliminata un incertezza che può essere dannosa. Se invece l’amministrazione si mantiene inerte viene a mancare sia un provvedimento positivo sia un provvedimento negativo e quindi risultano frustrati tanto l’interesse principale che quello secondario del cittadino.



Il silenzio assenso l’art.20 LPA dà al problema del silenzio una soluzione soddisfacente nell’interesse di chi abbia richiesto un provvedimento disponendo che se l’amministrazione non comunica nei termini previsti dalla stessa LPA il provvedimento di diniego nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimenti accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze e diffide. Quindi il silenzio equivale a provvedimento di accoglimento ovvero è considerato un atto positivo virtuale con la conseguenza che risultano possibili, in primo luogo, il suo annullamento d’ufficio e la revoca e si può anche ottenere l’annullamento da parte del giudice su ricorso dei contro interessati. Tuttavia la LPA pone molte ed importanti eccezioni alla regola generale come per gli atti e i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità.

Il silenzio rifiuto la regola generale non opera nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione è invece qualificato come rigetto dell’istanza da altre leggi oppure da decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che la stessa legge sul procedimento autorizza ad emanare, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. In tal caso il silenzio potrà essere impugnato di fronte ad un giudice al pari di un provvedimento espresso di diniego.

Il silenzio non impediente la legge dà all’inerzia dell’amministrazione un significato né di assenso né di diniego ma piuttosto di circostanza che fa cessare la necessità giuridica di certi atti, disponendo in modo tale che il silenzio non costituisca impedimento alla conclusione di un procedimento o all’efficacia di un provvedimento.

Il silenzio come inadempimento e il sindacato del giudice esistono disposizioni espresse puntuali che qualificano alcune ipotesi di silenzio in modo tale da consentire comunque agli interessati di adire il giudice per ottenere una tutela. Tuttavia l’ampiezza delle eccezioni, da una parte, all’applicabilità della d.i.a.(dichiarazione inizio attività), dall’altra, alla regola generale del silenzio assenso, fanno ancora residuare molte ipotesi nelle quali il silenzio dell’amministrazione non h un significato giuridico equiparabile ad un provvedimento espresso. La nuova disciplina si fonda sulla premessa che il silenzio è sicuramente un comportamento illegittimo, quando il procedimento da concludere consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio dal momento che costituisce inadempimento al dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. È anche stabilito che è possibile ricorrere contro il silenzio dell’amministrazione non appena siano decorsi i termini per la conclusione del procedimento e fino a quando permane l’inadempimento purchè entro un anno dalla scadenza di quei termini. Quanto ai poteri del giudice la legge ha previsto che se accoglie un ricorso contro il silenzio, il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un breve termine e se questa non adempie nomina un commissario che provvede in luogo della stessa.

Conclusioni espresse mediante provvedimento unilaterale la conclusione può consistere in un atto unilaterale emanato dall’organo competente, che, può essere un organo individuale oppure un organo collegiale. Tale provvedimento unilaterale può essere il risultato di una decisione autonoma, nel senso che l’organo competente dell’amministrazione procedente provvede all’esame delle risultanze dell’istruttoria e alla ponderazione degli interessi coinvolti senza subire nessun condizionamento diverso dal necessario rispetto dei principi e delle regole che conosciamo. In altre parole, nella fase della decisione non è previsto alcun intervento di altri organi, così che esso può autonomamente prendere la decisione che ritiene legittima ed opportuna. In altri casi il procedimento si conclude ancora con un provvedimento unilaterale di un organo dell’amministrazione procedente, m non si può dire che tale atto sia il risultato di una decisione presa autonomamente da quest’ultimo organo, giacchè è previsto il concorso, variamente condizionante, di altri organi amministrativi alla decisione. Si può parlare in queste ipotesi di atto complesso, perché espressione della decisione di più organi. Ipotesi sostanzialmente non diverse sono quelle in cui il provvedimento sia preso con decreto interministeriale dal momento che a uno solo dei ministeri compete lo svolgimento del procedimento.

Decisione conseguente ad un accordo con gli interessati altra ipotesi in cui il procedimento si conclude con un provvedimento unilaterale che però non è il risultato di una decisione presa autonomamente dall’amministrazione pubblica né di una decisione condizionata da altre pubbliche amministrazioni. La LPA prevede che l’amministrazione procedente possa concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del procedimento finale così che quest’ultimo si limita a recepire una decisione raggiunta mediante accordo con coloro che altrimenti avrebbero subito gli effetti di una decisione unilaterale. Questi accordi detti integrativi o endoprocedimentali non solo sono previsti ma ne deve anche essere favorita la conclusione.

Conclusioni espresse mediante accordi con i privati interessati la conclusione del procedimento può anche essere costituita da un atto consensuale che può intervenire sia con un’altra pubblica amministrazione, sia con i privati interessati. È possibile curare l’interesse pubblico mediante accordi tra amministrazioni pubbliche e privati di conseguenza in applicazione del principio di proporzionalità potrebbe ora sostenersi che le pubbliche amministrazioni siano tenute ordinariamente a ricercare il consenso degli interessati prima di prendere decisioni unilaterali. Tali atti consensuali sono soggetti ad un intreccio tra diritto pubblico e privato.

L’inserimento degli accordi nel procedimento -> gli accordi sono fatti dall’amministrazione procedente in accoglimento di osservazioni e proposte presentate e riguardano il contenuto del provvedimento finale. Innanzitutto la proposta del privato di pervenire ad un accordo deve seguire il regime delle memorie scritte e documenti che possono essere presentati dai soggetti legittimati a intervenire nel procedimento. Quindi in primo luogo deve avere forma scritta ed in secondo luogo fa nascere l’obbligo della sua valutazione da parte dell’amministrazione la quale quindi emanerebbe un atto legittimo se la ignorasse o non valutasse adeguatamente l’opportunità di accettarla.

Recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico -> una delle obiezioni più comuni all’ammissibilità di accordi con una pubblica amministrazione si fondava sull’osservazione che un accordo è vincolante per le parti, mentre col mutare delle circostanze, il pubblico interesse potrebbe richiedere che si ritorni sulle decisioni prese per addivenire ad altre più adeguate alla nuova situazione. Evidentemente proprio per superare questa obiezione è stato previsto che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente l’accordo, ovvero non ha solo il potere ma anche il dovere di recedere in quanto questi motivi debbono fondarsi su circostanze sopravvenute o almeno diverse rispetto a quelle che era stato possibile prendere in considerazione nel momento in cui fu fatto l’accordo.

Il recesso fa sorgere l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato, infatti la misura del’indennizzo deve essere stabilita in relazione con i pregiudizi verificatisi in danno del privato. Poiché il recesso non ha effetto per le prestazioni eseguite o in corso di esecuzione, per le spese relative il privato deve essere integralmente indennizzato.

L’ambito e i limiti della discrezionalità -> la prima condizione di utilizzabilità di tale strumento giuridico è che l’amministrazione procedente sia dotata di discrezionalità amministrativa circa l’oggetto specifico dell’accordo, cioè abbia il potere di determinare in modi diversi l’assetto degli interessi in gioco nella prospettiva del perseguimento nel modo migliore possibile delle finalità ad essa commesse dalla legge. È dubbio che gli accordi siano possibili quando l’amministrazione procedente possa esercitare soltanto una discrezionalità tecnica, nel significato precisato. La scelta fra soluzioni tecniche plausibili non dovrebbe farsi dipendere dall’interesse che possono avere in relazione all’una o all’altra soluzione i privati interessati e il rischio non riguardi diritti indisponibili. Comunque, la discrezionalità che può essere oggetto degli accordi è quella mediante la quale si determina il contenuto del provvedimento finale, non invece, quando ve ne sia, quella collegata alla valutazione dei presupposti del potere di decisione. L’applicabilità è inoltre esclusa dalla LPA a proposito di alcuni atti con effetti conformativi, cioè nei confronti delle attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

Accordi con le pubbliche amministrazioni -> la LPA prevede accordi tra pubbliche amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Per questi accordi non è previsto il recesso unilaterale in quanto dal momento che le parti sono amministrazioni pubbliche non si vede il perché l’interesse pubblico curato da una di queste dovrebbe prevalere sull’interesse pubblico di cui è portatrice l’altra.

Gli accordi di programma -> tali accordi sono diretti ad assicurare il coordinamento delle azioni di due o più Comuni, Province, Regioni, amministrazioni statali o altri soggetti pubblici, determinando tempi modalità, finanziamenti e altri connessi adempimenti relativi ad opere che richiedono l’azione integrata e coordinata di più di uno dei soggetti pubblici indicati. La conclusione dell’accordo è promossa dal Presidente della Regione o della Provincia o dal Sindaco del Comune che abbia competenza primaria o prevalente in relazione all’opera che a tal fine convoca una conferenza tra i rappresentanti delle amministrazioni interessate. Tale accordo consiste nel consenso unanime del Presidente della Regione, del Presidente della Provincia, dei Sindaci dei Comuni e delle altre amministrazioni interessate. Soltanto nell’ipotesi in cui l’accordo determini variazioni urbanistiche, l’adesione del Sindaco deve essere ratificata dal Consiglio Comunale.


modulo 14 Invalidità, Irregolarità, Illiceità: conseguenze e rimedi

Gli atti amministrativi invalidi mentre per gli atti delle amministrazioni pubbliche assoggettati esclusivamente al diritto comune, ci si può limitare a rinviare a quest’ultimo anche per quanto riguarda la loro invalidità, proprio il modo in cui essa è disciplinata è uno degli aspetti più peculiari degli atti cui si applica il diritto amministrativo. Si è già detto che l’atto amministrativo conclusivo di un procedimento viene definito Perfetto, e tale atto perfetto può non essere giuridicamente efficace potendo essere necessario a tal fine che si verifichino gli eventi appartenenti alla fase di integrazione dell’efficacia. Ad un atto può essere attribuita anche la qualifica di valido o invalido, che definisce la sua conformità al parametro normativo. Occorre tener presente anche  in quali rapporti stanno tra loro perfezione, validità ed efficacia di un atto, e possiamo dire che un atto può essere efficace o non efficace o valido o invalido ma va rilevato che l’efficacia e la validità dell’atto non sono collegati. Ovvero un atto efficace può essere invalido o viceversa anche se il nostro ordinamento giuridico mira ad evitare che sia efficace un atto invalido e a tal fine prevede addirittura l’eliminazione dell’atto in questione.

Invalidità: nullità e illegittimità -> invalidità è un termine che è utilizzato in altri rami del diritto ed in primo luogo nel diritto privato ove costituisce il presupposto comune alle due ure della nullità e della annullabilità del contratto. I due termini indicano due tipi di invalidità e al contempo due tipologie diverse di sanzioni prevista dall’ordinamento giuridico. Nullità o annullabilità del contratto derivano dalla inesistenza dei requisiti o elementi essenziali del contratto o dal fatto che possa considerarsi viziato il primo di tali elementi essenziali, il consenso.

Nullità -> una delle nuove disposizione della LPA statuisce che il provvedimento amministrativo è nullo oltre che nei casi previsti espressamente dalla legge, se manca degli elementi essenziali, se è viziato da difetto assoluto di attribuzione, se è stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Possiamo considerare la nullità come stato patologico dell’atto, notando che, il contratto con delle disposizioni di legge inderogabili non è di per se sufficiente a determinare la nullità perché per gli atti amministrativi tutte le disposizioni di legge sono inderogabili e normalmente determinano la illegittimità dell’atto. È dunque necessario che la legge preveda espressamente che la violazione di una legge abbia per conseguenza la nullità. Può considerarsi un’ipotesi di nullità quella sancita per un atto che viola la legge che impone anche all’amministrazione il rispetto delle sentenze ovvero l’ottemperanza dell’atto. Quanto alla nullità dovuta dalla mancanza di elementi essenziali del’atto, per individuare quali siano bisogna fare riferimenti a quelli riportati dall’art. 1325 del codice civile. Infatti sotto il profilo soggettivo nullo può essere considerato l’atto il cui autore non è identificabile, ugualmente nulli sono gli atti posti in essere da soggetti al di fuori dell’esercizio delle loro funzioni pubbliche o da organi i cui titolari siano in carica oltre il termine di decadenza per mancanza di rinnovo. Può anche considerarsi rientrante in questa categoria l’atto affetto da incompetenza assoluta in quanto emanato da organi privi di qualsiasi potere amministrativo o privi di potere in quella materia. Sotto il profilo dell’oggetto possono ritenersi nulli gli atti amministrativi aventi un oggetto inesistente, indeterminato e indeterminabile o inidoneo. Quanto alla forma alcuni atti amministrativi devono avere una forma essenziale ed in mancanza di essa sono nulli. Tale forma può essere comunque anche non scritta in quanto può essere ritenuta vigente il principio di libertà delle forme dell’atto amministrativo. Di nullità si può parlare anche in relazione al contenuto dell’atto, se questo è indeterminato, indeterminabile, inidoneo o illecito. Anche la causa ovvero la sua mancanza è principio di nullità in quanto vi sarebbe un eccesso di potere.

Conseguenze della nullità -> quando si ha nullità l’atto amministrativo è privo di efficacia giuridica e quindi una eventuale attività che venga presentata come esecuzione dell’atto non può in realtà considerarsi fondata su di esso e dunque va trattata come una attività che non ha una giustificazione in un potere dell’amministrazione pubblica. Non è dunque necessario eliminare l’atto ma è sufficiente che ne sia dichiarata la nullità dal giudice competente. Tale dichiarazione di nullità può essere richiesta da chiunque abbia interesse.

Illegittimità e annullabilità: i vizi di competenza, eccesso di potere e violazione della legge -> la LPA dopo le modifiche del 2005 contempla anche che l’atto amministrativo sia annullabile definendo tale il provvedimento amministrativo adottato in violazione alla legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

Incompetenza: l’incompetenza che rende l’atto illegittimo è quella che si ha quando un atto è emanato da un organo che esercita competenze spettanti ad un altro organo della stessa branca. Naturalmente un vizio del genere è ravvisabile soltanto quando la competenza in questione è determinata con legge o con altro atto fonte.

Eccesso di potere: è il vizio degli atti amministrativi con i quali l’amministrazione invade un potere altrui ovvero viola la regola che vuole tramite quest’atto il perseguimento dello specifico fine pubblico per il cui conseguimento la legge ha attribuito il potere che viene esercitato con l’atto e più generalmente di violazione del principio per cui l’amministrazione deve perseguire gli obbiettivi che le sono prefissi con gli atti di indirizzo.

Violazione di legge: in tale vizio vi si comprendono quegli atti che hanno illegittimità non inquadrabili negli altri due vizi in pratica ci si può riferire a tale vizio nelle ipotesi di violazione del principio di tipicità e comunque quando qualche elemento di un atto contrasta con una specifica disposizione di legge, come può avvenire per il contenuto dell’atto nelle ipotesi di attività vincolata nella violazione di regole sulla forma o sul procedimento, nella violazione di regole sugli atti integrativi dell’efficacia e nella violazione dl diritto comunitario, anche se conformi ad una legge statale.

Annullabilità conseguente all’illegittimità -> all’illegittimità consegue l’annullabilità come sanzione che riguarda l’atto. L’atto annullabile diversamente da quello nullo è giuridicamente efficace anche se soltanto fino a quando l’efficacia non sia eliminata o sospesa, quindi ha un efficacia precaria. L’annullamento dell’atto può essere richiesto soltanto al giudice amministrativo il quale dovrà annullare l’atto, con una sentenza costitutiva e non dichiarativa come nel caso della nullità.

Violazione di leggi cui NON consegue l’annullabilità-> vi sono casi nei quali pur in presenza di violazioni di leggi, non si ritiene l’atto annullabile;

Irregolarità l’annullabilità è esclusa quando l’atto non ha esattamente la forma prevista e che non si possa dubitare della sua esistenza, succede per esempio quando si hanno errori nell’intestazione o quando la sottoscrizione dell’atto è illeggibile o mancante ma è tuttavia sicura la provenienza.

Vizi procedimentali e di forma qualora per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Vizi di merito -> i vizi di merito sono in contrapposizione dei vizi di legittimità. I vizi di merito hanno rilevanza giuridica generale perché in alcuni casi è previsto un sindacato giurisdizionale esteso al merito delle scelte discrezionali. I vizi di merito sarebbero riscontrabili nelle ipotesi in cui l’atto, pur conforme ai principi e alle regole giuridiche, sia considerato inidoneo alla cura degli interessi cui è diretto, perché non conforme a criteri di opportunità o di buona amministrazione.

Conseguenze dell’invalidità degli atti amministrativi sui contratti di diritto privato e sugli accordi sostitutivi -> i contratti di diritto privato delle pubbliche amministrazioni sono ordinariamente preceduti da atti amministrativi, infatti il contratto consegue di regola agli atti amministrativi con i quali si decide di addivenire al contratto e di scegliere il contraente. Poiché tali atti amministrativi possono essere invalidi, e conseguentemente annullati, si pone il problema delle eventuali conseguenze per i contratti in questione. Essendo considerato l’atto amministrativo il presupposto necessario del contratto, il venir meno del primo in seguito all’annullamento produce simultaneamente il venir meno dell’atto consequenziale costituito dal contratto. In questo caso lo stesso giudice che annulla l’atto amministrativo potrebbe dichiarare l’inefficacia del contratto, che non avrebbe effetto per le prestazioni nel frattempo eseguite. Nel caso degli accordi integrativi, si ha una situazione analoga ma rovesciata, infatti vi è un procedimento che si conclude con un provvedimento amministrativo, il quale però si deve uniformare all’accordo cui fa seguito. Il problema potrebbe dunque essere impostato domandandosi se e come le eventuali cause di invalidità dell’accordo si possano tradurre in vizi dell’atto amministrativo.

Rimedi amministrativi all’invalidità degli atti amministrativi: procedimenti di secondo grado la qualificazione di un atto come invalido è il presupposto perché coloro che ritengono i propri interessi lesi dall’atto possano utilizzare alcuni dei mezzi di tutela giurisdizionale. Peraltro le stesse pubbliche amministrazioni dispongono di poteri che consentono loro lo svolgimento di procedimenti che sono stati chiamati di secondo grado, in quanto destinati a concludersi con provvedimenti i cui effetti ricadono su preesistenti provvedimenti con il fine di rimediare alla loro invalidità, rimediare inteso come l’eliminazione delle cause di invalidità di un atto o come l’eliminazione dell’atto invalido. Gli atti diretti ad eliminare i vizi di un atto illegittimo vengono indicati come capaci di sanare ed hanno la caratteristica di eliminare con effetto retroattivo, il vizio senza incidere sul contenuto della decisione. Questi atti sono chiamati SANATORIE o CONVALIDE. La Sanatoria è stata ammessa in molte ipotesi di vizi attinenti al procedimento e consistenti nella mancanza di atti endoprocedimentali sia della fase istruttoria che della fase decisoria quali proposte, richieste, nullaosta o autorizzazioni. In tali casi si è ritenuto che potesse avere effetto sanante l’emanazione tardiva dell’atto omesso avente un contenuto tale da non modificare la conclusione cui si era pervenuti chiamata la sanatoria di vizi procedimentali. Anche gli errori ostativi vengono indicati come rettificabili. Il rimedio alternativo alla sanatoria di cui dispone l’amministrazione è l’annullamento dell’atto con effetto retroattivo. L’annullamento in alcuni casi può essere effettuato anche d’ufficio cioè senza che altri ne abbiano fatto richiesta, le ipotesi dell’annullamento d’ufficio sono previste e disciplinate dalla legge e sono:

Annullamento in sede di controllo -> ovvero una volta constatata l’illegittimità dell’atto, il suo      annullamento costituisce esercizio di un’attività vincolata;

Annullamento Ministeriale -> è l’annullamento per problemi di legittimità che può essere disposto dai Ministri nei confronti degli atti dei dirigenti ed è un potere discrezionale;

Annullamento Governativo -> è un potere generale di annullamento straordinario a tutela dell’unità dell’ordinamento con riguardo a tutti gli atti amministrativi illegittimi. Tale potere non può essere esercitato nei confronti degli atti amministrativi regionali e delle province autonome.

Annullamento da parte dell’organo che ha emanato l’atto -> è un potere di tipo autoritario al pari dell’annullamento d’ufficio, trova fondamento con le riforme del 2005 LPA che dichiara in primo luogo la esistenza di uno specifico interesse pubblico attuale che esige l’annullamento, in secondo luogo valuta l’importanza degli interessi privati in gioco, ed in terzo luogo non prevede un termine preciso per l’annullamento ma richiede che esso sia deciso entro un periodo di tempo ce possa considerarsi ragionevole dal momento in cui è stato emanato l’atto che si annulla. Infine va ricordata una disposizione speciale secondo cui l’annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi può essere sempre disposto anche se l’esecuzione dei provvedimenti sia in corso al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche.

L’attività illecita e la responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni la non conformità al diritto degli atti e più in generale dei comportamenti delle pubbliche amministrazioni può essere qualificata dall’ordinamento giuridico in termini di illiceità, dando origine a responsabilità risarcitoria delle stesse. Non mancano le ipotesi per le quali, apposite disposizioni di legge impongano un obbligo di indennizzo per attività illecite. Tuttavia una piena e generale responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni sorge soltanto per danni provocati da atti e comportamenti qualificati dall’ordinamento giuridico in termini di illiceità. Le limitazione della responsabilità pubblica sono anche dettate dall’art. 28 della Costituzione il quale dispone che i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, seconde le leggi penali civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

La responsabilità extracontrattuale per attività comune -> una pubblica amministrazione può incorrere in responsabilità tanto contrattuale che extracontrattuale, ma quest’ultima si fonda sulle norme contenute nell’art.2043 del codice civile che regola i rapporti tra i privati. Infatti essa non viene conurata come responsabilità indiretta ma responsabilità per fatto proprio, venendo considerato il fato dell’agente come proprio dell’amministrazione sulla base del rapporto organico. Tuttavia al fine dell’imputazione degli atti giuridici si deve distinguere tra organi e meri uffici e, all’interno degli organi tra titolari e addetti. In tal modo si ha una responsabilità diretta dell’amministrazione pubblica a cui si affianca l’art. 28 Cost. che riguarda la responsabilità del funzionario o dipendente che ha agito.

La risarcibilità dei danni per esercizio illegittimo di poteri amministrativi -> le amministrazioni possono provocare dei danni anche mediante l’esercizio effettivo di poteri amministrativi, se ciò avviene in conformità al diritto il danneggiato non può pretendere alcun risarcimento ma, al più, un indennizzo. Se invece, per esempio, l’amministrazione competente impone un prezzo massimo per la vendita di prodotti medicinali e le imprese farmaceutiche ne subiscono u danno, esse non possono pretendere nulla, perché l’amministrazione ha esercitato legittimamente il proprio potere sempre che non sia stata violata la legge.

Le nuove disposizioni legislative -> la risarcibilità dei danni derivanti da esercizio illegittimo di poteri amministrativi è peraltro ormai riconosciuta sicuramente anche dal legislatore in fatti la legge n.205/2000 ha stabilito che i TAR nell’ambito della loro giurisdizione conoscono anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. Questo risarcimento del danno sarà possibile nel caso in cui si parli di danno ingiusto in quanto vi è stata una illegittimità in cui è incorsa l’amministrazione nell’esercizio del suo potere. Bisogna però ance stabilire quale sia il danno risarcibile quando un’amministrazione aveva un potere vincolato ed invece quando aveva poteri discrezionali. Una considerazione particolare richiede infine l’ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto amministrativo derivi dalla violazione di norme procedimentali o di forma, ed infatti in queste ipotesi l’esclusione della nullità non esclude l’illegittimità e dunque può ritenersi esistente una lesione ingiusta con la conseguente risarcibilità dei danni da questa causati. Si tratterà però necessariamente di danni diversi da quelli derivanti dal provvedimento, visto che il contenuto di questo non avrebbe potuto essere diverso.

Il problema della colpa -> un altro elemento costitutivo della fattispecie dell’art.2043 è la colpa che presuppone una certa concezione del fatto dannoso, anche se però la Cassazione ha negato che la colpa possa consistere nella negligenza o imperizia del funzionario agente ed ha affermato che occorre che si sia proceduto all’adozione e all’esecuzione dell’atto illegittimo in violazione delle regole cui deve ispirarsi l’esercizio della funzione amministrativa, ossia dell’imparzialità, della correttezza e della buona amministrazione.

La responsabilità amministrativa come detto mediante il ricorso all’idea di rapporto organico viene conurata una responsabilità diretta dell’amministrazione, ma con ciò non si esclude anche la responsabilità dell’agente o funzionario che può essere chiamato a risarcire direttamente il danno. In pratica il danneggiato chiama in giudizio ordinariamente soltanto l’amministrazione pubblica, sia perché questa da maggiori garanzie di solvibilità sia perché il dipendente risponde soltanto per dolo o colpa grave che non è agevole provare. Secondo i principi della responsabilità solidale l’amministrazione potrebbe intentare nei confronti del dipendente un ordinaria azione di regresso. Questa ipotesi però rientra nel caso della responsabilità per i danni causati direttamente o indirettamente da dipendenti e funzionari alle pubbliche amministrazioni. Si tratta di una disciplina speciale in cui si parla non di responsabilità civile ma di responsabilità amministrativa. Il regime di questa responsabilità è speciale anche sul piano processuale in quanto la giurisdizione in materia spetta ad una sezione giurisdizionale della Corte dei conti, la quale si pronuncia non sulla base di una domanda dell’amministrazione, bensì sulla base dell’azione promossa da un ufficio di Procura della stessa Corte dei conti. Quanto alle esigenze riparatorie esse possono esistere anche quando si deve escludere il dolo e la colpa del danneggiante e che comunque vanno soddisfatte con criteri di giustizia nei confronti del danneggiato. A loro volta le esigenze canzonatorie possono essere anche diverse dall’obbligo di risarcimento del danno al danneggiato. Da un altro punto di vista economico sarebbe desiderabile che la disciplina della responsabilità per danni patrimoniali, oltre ed ancora prima di risultare adeguata alle esigenze riparatorie e sanzionatorie, si ponesse l’obbiettivo di incentivare comportamenti tali da minimizzare la produzione di danni.


modulo 15 Linee del sistema di tutela giurisdizionale e cenni ad altre forme di tutela

Le norme costituzionali sulla tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni presuppongono una particolare conurazione delle posizioni giuridiche dei privati. Questi ultimi possono vantare nei confronti delle pubbliche amministrazioni, come di fronte a qualsiasi altro soggetto, dei diritti soggettivi. Imponendo alle pubbliche amministrazioni di rispettare nel loro agire la disciplina che costituisce attuazione degli specifici principi costituzionali si è data tutela anche a interessi che, nei rapporti intersoggettivi disciplinati dal diritto comune, tradizionalmente ne sarebbero privi, essendo dubbia la loro natura di diritti soggettivi. Il potere discrezionale di una pubblica amministrazione non è un potere libero ma soggetto a vincoli visti nei precedenti principi. La Costituzione italiana garantisce in termini generali la tutela giurisdizionale anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni proclamando che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi ed infatti da una parte l’art.102 c.1 Cost. afferma che la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario e dall’altra parte l’art.103 c.1 Cost. statuisce che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e in particolari materie di legge anche dei diritti soggettivi. I TAR sono istituiti in tutte le Regioni e giudicano in prima istanza mentre il Consiglio di Stato giudica in seconda istanza, la competenza generale dei due giudici secondo la Costituzione è ripartita come segue al Consiglio di Stato e agli altri organi di giustizia amministrativa sono affidate le controversie con interessi legittimi, invece per le controversie riguardanti diritti soggettivi la competenza è del giudice ordinario salvo particolari materie indicate dalla legge. Del rispetto di tale riparto di competenze se ne occupa la Corte di cassazione a sezioni unite.

La nozione di interesse legittimo la ura dell’interesse legittimo deve essere distinta da quella del diritto soggettivo e dall’interesse di fatto.

A – il diritto soggettivo: può darsi che una persona abbia un particolare interesse verso un bene e che qualcuno, o tutti gli altri, siano obbligati a tenere nei suoi confronti un comportamento tale che quell’interesse ne risulti pienamente soddisfatto, cosa che può avvenire per esempio se tale persona è proprietaria di una casa e conseguentemente tutti sono obbligati a non disturbarla nell’uso di quella casa e quindi potremo dire che tale persona è titolare di un diritto soggettivo;

B – L’interesse legittimo: può darsi che qualcuno abbia un suo particolare interesse e nessuno sia obbligato a tenere nei suoi confronti un comportamento tale che quell’interesse risulti necessariamente soddisfatto ma che tuttavia qualcuno pur potendo scegliere sia comunque tenuto a rispettare regole e principi tali che ne derivi la possibilità che l’interesse dell’individuo ne risulti soddisfatto. Può avvenire per esempio quando un’amministrazione a causa di una calamità intenda requisire in una certa zona alcuni appartamenti non abitati per dare temporaneo ricovero a dei senzatetto e uno tra questi appartamenti appartenga ad un individuo che in questo caso sarà titolare di un interesse legittimo che potrà rivolgersi ad un giudice per imporre il rispetto del diritto.

C – L’interesse di fatto: può darsi che una persona abbia un suo particolare interesse ma nessuno sia obbligato né a rispettarne regole e principi ne ad assumere un comportamento tale da farne risultare soddisfatto tale interesse. Un esempio possibile potrebbe essere uno studente cinese che potrebbe avere un forte interesse a che almeno alcune lezioni nelle università italiane fossero tenute nella sua lingua, ma dal momento che non esiste nessuna regola o principio che obblighi le Università non c’è alcun giudice a cui tale studente può rivolgersi per soddisfare il suo interesse egli quindi si trova in una posizione di mera soggezione nei confronti dell’amministrazione pubblica ed ha solo un interesse di fatto.

Come visto nucleo centrale dell’interesse legittimo è una posizione di un soggetto che è correlata, da una parte, ad un potere amministrativo e dall’altra a leggi che regolano questo potere e quindi di fronte ad un potere discrezionale di un’amministrazione un privato ha interessi legittimi e non diritti soggettivi. Quando invece l’amministrazione ha un potere vincolato la posizione del privato sarà di possessore di interesse legittimo. Si può dire quindi che l’interesse legittimo del cittadino che viene protetto è soltanto quello del rispetto delle leggi da parte del’amministrazione pubblica. Ma bisogna dire che una cosa è l’interesse di chiunque alla legittimità dell’attività amministrativa, altra cosa è l’interesse di chi ha una possibilità di guadagnare o di perdere qualche cosa che specificamente lo interessa, in dipendenza del fatto che le leggi siano o meno rispettate, quindi ad alcuni soggetti può interessare in modo particolare che l’amministrazione pubblica eserciti il proprio potere legittimamente perché esiste per essi la possibilità di conservare od ottenere un bene che a loro interessa specificatamente, se il potere di scelta dell’amministrazione verrà esercitato in conformità alle leggi. Si può dire dunque che l’interesse sostanziale che è ala base dell’interesse legittimo consiste appunto nella possibilità di conservare un bene.

L’interesse legittimo si distingue dal diritto soggettivo oltre che per l’interesse sostanziale anche per il suo contenuto, infatti il diritto soggettivo ha un contenuto che consiste in poteri e facoltà relativi al bene, invece l’interesse legittimo ha per contenuto dei poteri che gli consentono di incidere sull’esercizio del potere amministrativo chiedendo al giudice di imporre che il potere amministrativo sia esercitato legittimamente ma ancor prima la legge richiede che la decisione amministrativa sia presa tenendo conto del punto di vista degli interessati.

L’individualità dell’interesse legittimo dalla normativa sulla giustizia amministrativa risulta che l’interesse legittimo deve essere un interesse individuale ed infatti l’art.26 TUCS parla di ricorsi contro atti o provvedimenti che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici. Da tale norma viene dedotto che interesse legittimo può essere considerato un interesse del quale un soggetto è titolare individualmente e quindi in modo differenziato rispetto agli altri, non invece un interesse che un soggetto ha in quanto membro della generalità, ed a conferma di questo orientamento istituzionale si può notare che l’azione popolare è in via di principio esclusa dall’ordinamento che la consente solo per casi eccezionali.

Interessi diffusi: interessi identici plurimi, interessi collettivi, interessi generali la portata del principio della necessaria personalità e differenziazione degli interessi per i quali si può ottenere una tutela giurisdizionale va però approfondita, tenendo conto di una varietà di situazioni alle quali ci si riferisce parlando di interessi diffusi. In primo luogo, non è necessario che un interesse appartenga a un solo individuo perché possa essere considerato personale e, in quanto tale. Tutelato dal giudice. È ben possibile che ci siano tanti interessi personali uguali che tuttavia non coincidono con l’interesse di un’intera comunità. L’esistenza di interessi individuali plurimi non esclude di per se che ciascuno di questi sia un interesse personale, quindi la circostanza che l’interesse di un individuo sia identico a quello di altri non impedisce che ciascuno di questi possa essere riconosciuto titolare di un interesse legittimo individuale, senza confusioni con l’interesse generale. Quindi far valere un interesse che è identico a quello di altri è cosa diversa dal richiedere la tutela dell’interesse generale.

Interessi ambientali e interessi dei consumatori la giurisprudenza ha osservato che l’interesse relativo alla tutela dell’ambiente è di tutti i cittadini, ma che gli abitanti di un luogo. Possono avere un interesse differenziato rispetto a quello degli altri cittadini. È stato anche ammesso che l’interesse differenziato di un gruppo di cittadini può essere fatto valere da un organismo che lo rappresenta unitariamente, essendo sufficiente a tal fine anche la costituzione di un’associazione non riconosciuta. Più recentemente sono state dettate delle norme analoghe anche a difesa degli interessi tanto individuali quanto collettivi dei consumatori. Questa legge contiene un elenco di diritti riconosciuti come fondamentali per i consumatori e gli utenti tra i quali sono compresi: la tutela della salute; la sicurezza e la qualità dei prodotti e dei servizi; la correttezze, la trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi.

Interesse legittimo, interesse ad agire e legittimazione ad agire per agire in giudizio non è sufficiente lamentare lesione di un interesse legittimo, occorre anche l’interesse ad agire, cioè occorre che il provvedimento che si richiede con il ricorso al giudice sia effettivamente utile alla soddisfazione dell’interesse legittimo di cui si chiede la tutela. È necessario poi che chi presenta ricorso al giudice abbia anche la legittimazione ad agire: cioè è necessario che sia effettivamente il titolare dell’interesse legittimo che i lamenta leso, il che richiede di dimostrare che si è nella situazione di fatto che consente di trarre giovamento dalla norma sull’esercizio del potere da cui scaturisce un interesse legittimo.

La tutela fornita dalle due giurisdizioni sia la tutela ordinaria che amministrativa possono dare tutela ad una posizione giuridica soggettiva diversa da quella tutelata dall’altra: i diritti soggettivi la prima e l’interessi legittimi la seconda. Inoltre sono anche diversi i tipi di tutela che si possono richiedere a ciascuna di esse, alla giurisdizione ordinaria si può chiedere la tutela risarcitoria ma non l’annullamento di un atto amministrativo, viceversa alla giurisdizione amministrativa si può richiedere l’annullamento di un atto o tutela costitutiva e non il risarcimento dei danni.

La giustizia comunitaria nell’ultima parte del secolo XX ha acquistato maggiore rilievo il ruolo dei giudici comunitari di Lussemburgo, cioè della Corte di giustizia della comunità europea, nel sistema della tutela giurisdizionale delle persone e soprattutto delle imprese nei confronti delle amministrazioni pubbliche. Infatti il TrCE prevede che qualsiasi persona, fisica o giuridica, possa proporre ricorso contro le decisioni prese nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente. Il termine decisione sta ad indicare qualsiasi atto avente gli effetti propri di un provvedimento individuale, quale che sia la sua denominazione formale e quale che sia l’organo che lo ha emanato. Con il ricorso può essere richiesto l’annullamento della decisione denunciandone vizi di incompetenza, violazione di forme sostanziali, violazione del Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione. Oltre che nei confronti di una decisione, un ricorso è possibile anche contro l’omissione di una decisione in violazione del Trattato. Inoltre, sebbene non sia consentita l’impugnazione di atti normativi da parte di individui, nell’ipotesi in cui una controversia metta in causa un regolamento si può invocarne l’inapplicabilità per gli stessi motivi sulla cui base si può impugnare una decisione. È anche previsto che il giudice possa sospendere l’esecuzione del provvedimento impugnato ed anche che possa ordinare gli altri eventuali provvedimenti provvisori necessari cioè quelle che si chiamano misure cautelari atipiche, ed è prevista anche la tutela risarcitoria. La possibilità di un intervento da parte della Corte di giustizia nel corso di un giudizio pendente presso un organo giurisdizionale di uno Stato membro può riguardare un’attività svolta da un apparato amministrativo italiano nell’esercizio di una funzione amministrativa alla quale si applica il diritto comunitario. Nel corso di tale giudizio può sorgere un dubbio sulla legittimità di una disposizione comunitaria che bisogna applicare, in tal caso il Trattato prevede che prima di emettere il proprio giudizio i giudici statali debbano domandare alla Corte di giustizia di pronunciarsi sulla questione.

L’attuale tutela giurisdizionale sono stati modificati tanto l’ambito della giurisdizione ordinaria che di quella amministrativa, come è stata maggiorata la tutela giurisdizionale del giudice ordinario che può pronunciare sentenze di condanna e anche pronunce costitutive o estintive del rapporto di lavoro. ½ sono anche nuovi poteri cautelari del giudice amministrativo e anche nuovi poteri istruttori.















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