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Caratteri fondamentali dell’ordinamento giuridico - Le caratteristiche del fenomeno giuridico - Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità de



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CAPITOLO I: Caratteri fondamentali dell’ordinamento giuridico. (. 3 – 22)

Il diritto e la società

Il diritto fa riferimento a quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Vi è un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale. Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità, mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono. Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili. Esiste una netta distinzione tra regole del diritto statale e altre regole pure attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come le regole religiose, morali o filosofiche.

Le caratteristiche del fenomeno giuridico




Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l'effettività, con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni. La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni). La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone.

Il contenuto delle norme giuridiche

La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare e quali sono gli effetti che si intendono riconnettere a tali fatti. La prima operazione consiste in una selezione, fra i vari aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto. Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta, che può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i cosiddetti atti giuridici, come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per se, e non in quanto legato a una manifestazione di volontà (i cosiddetti fatti giuridici, come la nascita o la morte). In secondo luogo comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista: si parla di doveri, obblighi e oneri. Per i diritti assoluti l'interesse individuale è tutelato attraverso l'imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti e non solo nei confronti di soggetti determinati (come per i diritti relativi). Quando la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell'interesse del singolo (dal momento che la norma è finalizzata alla tutela di esigenze collettive), questi sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo. Dall'interesse legittimo si distingue il cosiddetto interesse semplice o interesse di fatto, che rappresenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo (nel campo dei concorsi pubblici interesse che tutti i cittadini hanno a che si svolgano nel pieno rispetto delle regole procedurali).

I soggetti giuridici

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi. Essi sono innanzitutto le persone fisiche. L'articolo 1 del codice civile stabilisce che ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (idoneità ad essere titolari di diritti e destinataria di obblighi) fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere anche la capacità di agire, variamente limitata dal diritto, come nel caso del minore o dell'infermo di mente. Accanto alle persone fisiche esistono le cosiddette persone giuridiche, come ad esempio una pluralità di persone che danno vita a un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune. Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private da quelle pubbliche (ad esempio lo Stato) tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (le cosiddette associazioni di fatto) che, pur privi di un riconoscimento pubblico (non essendo quindi dotati di personalità giuridica) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

La natura di ordinamento giuridico non dipende dalla natura dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce. Gli ordinamenti particolari sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie delimitate a un certo settore, mentre gli ordinamenti generali si propongono il soddisfacimento di una finalità che tendenzialmente comprende tutti i possibili interessi sociali. Lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”

Fino a qualche tempo fa si potevano individuare tre modelli diversi di ordinamento giuridico: ordinamenti di common law, ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista. Quest'ultimo risulta ormai superato o comunque in via di radicale trasformazione. I due modelli precedenti hanno avuto in Europa fortune diverse: mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti altri ordinamenti appartengono a quello della civil law. L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti. La caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte. Negli ordinamenti di civil law la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto.

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio)

Le norme nascono attraverso due distinti meccanismi: o mediante l'attribuzione a certi organi del potere di creare il diritto o mediante riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Se viene utilizzato il primo meccanismo, avremo la produzione di norme contenute in atti, che prende il nome di fonti-atti (la legge del Parlamento o il regolamento del Governo). Se viene utilizzato il secondo meccanismo vengono nominate fonti-fatto, cioè fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria (la consuetudine). Ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità che risulta diverso a seconda della disciplina dei rapporti che legano tra loro le diverse fonti normative. Il principio fondamentale è quello gerarchico, che ordina le varie fonti normative lungo una immaginaria scala gerarchica posizionando sul gradino più alto le fonti dotate di maggiore forza e poi, via via quelle con forza minore. La costituzione traccia il quadro di riferimento generale, cui tutte le altre regole di diritto che operano in un determinato ordinamento devono uniformarsi. Si dice che la costituzione è rigida perché non può essere modificata da nessun'altra fonte normativa di livello inferiore. Un altro principio è quello della competenza: si fa più riferimento all'organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all'oggetto che esse possono investire (rapporto tra legge statale e regionale). Altre due questioni importanti sono quelle relative al valore delle norme nel tempo e nello spazio. La norma successiva prevale sempre sulla norma precedente, di pari grado gerarchico. Se le norme sono invece di grado gerarchico diverso è il principio gerarchico che va applicato. Per quanto riguarda la validità nello spazio va applicato il principio della territorialità del diritto: la legge statale ha efficacia nei confronti dei cittadini e di coloro che operano all'interno del territorio nazionale. Esistono tuttavia delle eccezioni: si pensi soprattutto ai rapporti disciplinati dalle regole del diritto internazionale privato, ma si pensi anche all'istituto della extraterritorialità o a quello dell'immunità territoriale (le sedi diplomatiche sono sottratte al diritto di uno Stato). Queste appena citate sono le cosiddette fonti interne; le fonti esterne vengono considerate come i trattati internazionali o gli atti normativi delle comunità europee).

L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte

Oltre alle fonti-atto e alle fonti-fatto, esiste un altro meccanismo importante per la produzione di norme giuridiche: è collegata all'attività interpretativa del giudice e prende il nome di diritto giudiziario. Non sempre è agevole identificare quale sia la norma da applicare a un caso concreto: tale ricerca è condotta dal giudice utilizzando una serie di criteri interpretativi, quali l'interpretazione letterale (condotta sul dettato testuale), l'interpretazione logica (diretta a individuare la coerenza interna della legge), l'interpretazione analogica (diretta a ricercare la norma da applicare in disposizioni che disciplinano materie simili o analoghe), l'interpretazione sistematica (diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo). Negli ordinamenti giuridici di civil law la sentenza del giudice è priva di efficacia nei confronti di tutti, ma si applica solo al caso in esame.

Lo studio del diritto ed in particolare del diritto pubblico

L'area del diritto pubblico è costituita dal insieme di regole che disciplinano il fondamento dell'esercizio del potere all'interno dello Stato, in vista del conseguimento delle finalità di interesse generale; l'organizzazione dell'apparato statuale preposta a tale esercizio; il tipo di relazioni che si viene a stabilire tra questo apparato e i membri della società civile; il tipo di relazioni che lo Stato intende intrattenere con gli altri soggetti facenti parte della comunità internazionale.


CAPITOLO II: Le forme di Stato e le forme di Governo nella loro evoluzione storica. (. 23 – 50)

Il concetto di forma di Stato e di forma di Governo

Il diritto pubblico riguarda principalmente lo studio dei principi e degli istituti attinenti all'organizzazione dell'apparato statuale e ai rapporti tra quest'apparato, i cittadini e la società civile. Per forma di Stato si intende il modo in cui è risolto il rapporto tra autorità e libertà, ovvero quel rapporto tra potere statuale e società civile, da cui nasce si sviluppa ogni esperienza statuale. Per forma di Stato intendiamo dunque l'insieme delle finalità che lo Stato si propone di raggiungere ed i valori a cui ispira la propria azione, che determinano le caratteristiche di fondo del rapporto tra la struttura del potere statuale e la collettività che in essa si riconosce. Per forma di Governo, invece, si intende insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali una determinata organizzazione statuale persegue le sue finalità. Forma di Stato e forma di Governo rappresentano due concetti distinti, ma in realtà strettamente connessi, tant'è che ogni forma di Governo va valutata alla luce della forma di Stato in cui essa opera. Il susseguirsi nel tempo delle diverse forme di Stato e di Governo sono state accomnate da lunghe fasi di transizione in cui caratteri del vecchio assetto si uniscono e convivono con elementi del nuovo che comincia ad affermarsi.

Le forme di Stato: lo Stato patrimoniale

Lo stato patrimoniale ha caratterizzato tutto il periodo dell'alto medioevo e si affermò successivamente al disfacimento dell'impero romano; non vi è ancora un'organizzazione amministrativa stabile e non vi è ancora l'istituzione di articolati e complessi apparati organizzativi. A fondamento dello stato patrimoniale c'è un accordo, di natura quasi privatistica, che interessa solo alcuni soggetti (i feudatari) e che ha per oggetto la tutela del diritto di proprietà, di cui tali soggetti sono titolari; al di là di questo esiste una comunità indistinta di individui, che appare più come oggetto di diritti altrui che come soggetto di diritti propri.

Lo Stato assoluto e lo Stato di polizia

Successivamente si affermò lo Stato assoluto, che vide l'accrescersi dei compiti assunti dallo Stato rispetto a una società che pone esigenze sempre più complesse. Il passaggio da un'economia chiusa ad un'economia di scambio è la ragione per cui prende vita uno Stato che assume come proprio non più un fine specifico, strettamente legato a singole posizioni soggettive, bensì fini di carattere generale, caratterizzati dalla ricerca del benessere per l'intera collettività. È il periodo in cui prendono vita istituzioni quali il fisco, la tassazione uniforme, la burocrazia statuale e la costituzione di un esercito stabile che rimarranno nei secoli. Una variante, o per meglio dire uno sviluppo, dello Stato assoluto è il cosiddetto Stato di polizia, che si afferma verso la fine del XVIII secolo in Austria ed in Prussia; esso è caratterizzato dal riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli, tutelabili davanti ai giudici, anche contro i pubblici poteri.

Lo Stato liberale

Lo Stato liberale, che sarebbe durato fino agli anni immediatamente successivi al primo conflitto mondiale, venne fuori dalla crisi dello Stato assoluto, causata dall'aumento della conflittualità internazionale, dall'accentuata pressione fiscale, e dai conflitti interni provocati dal passaggio da un'economia agricola ad un'economia di tipo industriale. La caratteristica precipua dello Stato liberale è il compito dei pubblici poteri di perseguire come finalità generale il soddisfacimento degli interessi dell'intera collettività, assicurando condizioni di sicurezza sul piano esterno (la politica estera) e il rispetto dei diritti di libertà, sia dal punto di vista economico che sul piano interno (la sicurezza pubblica). Un altro punto importante è il principio della legittimazione dell'esercizio del potere, che non è più di origine trascendente (di natura divina), ma proviene dai membri stessi della collettività statuale. Si afferma il principio cardine dello Stato di diritto, secondo cui il funzionamento e l'organizzazione dello Stato devono essere disciplinati dalle leggi e gli atti della pubblica amministrazione devono essere conformi alla legge, pena la loro annullabilità da parte del giudice. Si afferma un modello in cui tutte le classi presenti nel contesto sociale trovano proprio spazio, ovvero una propria sede di rappresentanza nell'organo che si pone al centro del sistema costituzionale: il Parlamento.

Lo Stato totalitario

La crisi dello Stato liberale va ricercata nel primo conflitto mondiale e nella crisi economica che ne seguì: in paesi come l'Italia, in cui il sistema economico si presentava particolarmente fragile, il diffuso malcontento delle classi disagiate produsse un aumento tale della pressione sociale da determinare il crollo delle istituzioni dello Stato liberale. Lo sbocco di questa situazione di crisi fu rappresentato dall'avvio dello Stato totalitario, uno Stato che nasce con l'obiettivo primario di sostituire l'apparato istituzionale dello Stato liberale, mediante l'introduzione di una nuova organizzazione ispirata a un forte accentramento del potere intorno alla ura di un 'capo', in grado di contenere regolare in maniera autoritari conflitti sociali. Il partito unico veniva utilizzato come canale di formazione dell'indirizzo politico generale e i mezzi di comunicazione di massa come strumenti per l'allargamento della base del consenso.

Lo Stato socialista

La nascita dello Stato socialista avviene in Russia dopo la rivoluzione che portò alla caduta del regime zarista. Le disuguaglianze derivanti dalla proprietà privata dei mezzi di produzione si risolvono con la nozione di proprietà socialista; il privilegio dei gruppi sociali dominanti si risolve con il riconoscimento delle sole libertà collettive; la mancanza di strumenti di aggregazione sociale si risolve con l'affermarsi del partito comunista come perno centrale. Questo regime si diffuse in molti paesi dell'Europa centrale e orientale nel secondo dopoguerra.

Lo Stato sociale

Anche lo Stato sociale, come quello socialista, ha inizio dalla crisi dello Stato liberale ottocentesco. Il fine principale dello Stato sociale è di rimuovere le disuguaglianza presenti nella società: si pone così l'obiettivo di raggiungere l'uguaglianza sostanziale e non solo quella formale tra i cittadini. Rispetto al vecchio Stato liberale viene rafforzata la divisione dei poteri, e si assiste al pieno riconoscimento di istituti fondamentali per garantire l'effettiva partecipazione dei cittadini in una grande società di massa (i partiti e i sindacati).

Lo Stato unitario, lo Stato federale, lo Stato regionale

Per quanto concerne il principio dell'autonomia territoriale, si parla di Stato unitario (attualmente Francia e Olanda), di Stato federale (Germania e Austria) e confederale, di Stato regionale (Italia e Sna). Lo Stato federale è basato sulla regola per cui i membri della federazione hanno una competenza generale, dalla quale sono escluse le materie che vengono espressamente riservate dalle norme costituzionali agli organi federali, mentre nello Stato regionale sono gli organi centrali dello Stato ad avere una competenza generale, fatte salve le specifiche competenze affidate alle regioni.

Le forme di Governo: la monarchia assoluta

La nozione di forma di Stato punta ad individuare i fini generali che lo Stato si propone di raggiungere, mentre la nozione di forma di Governo precisa i mezzi o il modello dei rapporti fra gli organi supremi dello Stato che viene predisposto per il raggiungimento di quelle finalità. La prima forma di Governo in senso proprio nasce con lo Stato assoluto. Al vertice di questa struttura si pone il sovrano, unico organo titolare del potere di decisione politica, cui fanno capo tutte le funzioni statuali: la funzione legislativa, la funzione esecutivo-amministrativa (con la nomina dei funzionari), la funzione giurisdizionale (nominando i giudici che amministrano in suo nome alla giustizia).

La monarchia costituzionale

La fine della monarchia assoluta viene sancita a livello europeo dalla rivoluzione francese. In Inghilterra viene teorizzato da Locke il principio della divisione dei poteri, secondo il quale si doveva immaginare una forma di Governo centrata su due organi costituzionali: il sovrano, titolare della funzione esecutiva e di quella federativa (politica estera), e il Parlamento, titolare della funzione legislativa. In Francia il principio della divisione dei poteri viene teorizzato alla fine del XVIII secolo da Montesquieu e Rousseau, secondo i quali non ci dovrà essere in futuro alcun potere esercitato in condizioni di monopolio d'alcun organo dello Stato e nemmeno alcun potere esercitato al di fuori da uno stretto collegamento della volontà popolare. La prima applicazione di questi principi si ebbe con la monarchia costituzionale, in cui accanto all'organo sovrano si afferma un organo costituzionale titolare di un proprio autonomo potere di decisione politica: il Parlamento. Il sovrano rimane titolare del potere esecutivo e del potere di nomina e di revoca dei membri del Governo, ma deve dividere l'esercizio del potere legislativo con il Parlamento.

La forma di Governo parlamentare

A partire dalla seconda metà del secolo scorso si assiste a una sempre più marcata rottura di quell'equilibrio a tutto vantaggio del ruolo del Parlamento. L'istituto della fiducia comporta che il Governo, una volta formato, si presenti di fronte al Parlamento per ottenere un avallo preliminare (il voto di fiducia) al programma di attività che intende svolgere nel corso della propria vigenza in carica. Grazie a questa fiducia iniziale, il Governo si salda alle forze politiche maggioritarie in Parlamento e ne diviene espressione. Il Parlamento acquista il potere di revocare la fiducia al Governo, mediante l'approvazione di un'apposita mozione di sfiducia, la quale obbliga il Governo a dimettersi. Si passa così da una cosiddetta fase dualista (con a capo re e Parlamento) ad una fase monista, in cui al centro del sistema si colloca saldamente il Parlamento. All'istituto della fiducia, che rappresenta l'elemento distintivo della forma di Governo parlamentare, si associa una nuova concezione del capo dello Stato (il monarca ho sempre più spesso il Presidente della Repubblica), che vede quest'ultimo con un potere neutro, lontano dalle dispute politiche contingenti, e destinatario del compito di supremo garante delle regole costituzionali.

Le forme di Governo presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale

La forma di Governo presidenziale precede l' affermarsi del regime parlamentare ed è caratterizzata dalla scelta di porre al centro del sistema costituzionale l'organo presidenziale, che riunisce in se i poteri e le funzioni proprie del capo dello Stato e del capo del Governo. Non esiste quindi il rapporto fiduciario tra Parlamento e Governo, bensì tra Presidente della Repubblica e Governo. Questo regime nasce con la costituzione degli Stati Uniti d'America del 1787. Il regime semi-presidenziale, che ha avuto un precedente importante nella costituzione di Weimar del 1919, ritrova alcune caratteristiche di fondo del regime presidenziale (elezione diretta del Presidente della Repubblica e rapporto fiduciario tra Presidente e Governo), che convivono tuttavia con alcuni istituti tipici della forma di Governo parlamentare, come l'istituto della fiducia parlamentare all'esecutivo. La forma di Governo direttoriale ha come obiettivo primario la garanzia della stabilità dell'esecutivo, prefissandone a priori la durata, facendola coincidere spesso con la durata della legislatura (Governo a termine).

La forma di Governo dittatoriale

Nello stato dittatoriale nasce la ura del capo del Governo, inteso come vero centro motore dell'intero sistema costituzionale. Grazie ad un'investitura che gli viene dall'essere al vertice dell'unica formazione politica ammessa (il partito unico), esso è svincolato da ogni forma istituzionalizzata di etero-controllo. In esso si concentrano non solo le funzioni proprie dell'organo di vertice dell'esecutivo, ma anche il potere di nomina e revoca dei membri del Governo, il comando delle forze armate, e una serie di poteri diretti a condizionare e limitare la stessa funzione legislativa di un Parlamento.

La forma di Governo negli Stati socialisti

La costituzione sovietica del 1936 prevedeva una struttura statuale fondata da un lato sul riconoscimento di ampie autonomie locali e dall'altro su una fitta rete di assemblee elettive (i soviet) gerarchicamente ordinate, ciascuna espressione delle assemblee di livello inferiore, fino ad arrivare gli organi supremi dello Stato: il Soviet supremo (il Parlamento) e il Presidium (capo dello Stato e Governo), legati da un rapporto che ricorda l'istituto della fiducia. Il principio informatore dei rapporti tra le varie assemblee è quello gerarchico, mentre al partito spetta una funzione di guida della collettività nella costruzione della società socialista, che si traduce in tutta una serie di poteri specifici, primo fra tutti quello relativo alla scelta dei candidati per i vari organi elettivi.

Forma di Stato, forma di Governo e sistema delle fonti normative

La storia delle diverse forme di Stato e forme di Governo non è altro che la storia del modo in cui certi rivolgimenti sociali hanno determinato un certo assetto del potere statuale e del modo in cui un certo assetto di potere si è posto rispetto ai problemi presenti nella società, in un processo di continuo e reciproco condizionamento.


CAPITOLO III: Le trasformazioni delle istituzioni pubbliche dallo Statuto Albertino alla Costituzione Repubblicana. (. 51 – 78)

Le caratteristiche fondamentali dello Statuto Albertino:la forma di Governo e la tutela dei diritti di libertà

La prima fase della storia costituzionale d'Italia è segnata dallo statuto Albertino, concesso il 4 marzo 1848 da Carlo Alberto, re di Sardegna, divenuto poi costituzione del regno d'Italia nel 1861 e rimasta in vigore fino all'avvento della Repubblica e della costituzione Repubblicana del 1948. Si trattava di una costituzione 'ottriata', concessa cioè dal sovrano ai sudditi, che accoglieva parzialmente le istanze di democratizzazione dello Stato. Disegnava una forma di Governo costituzionale pura, di tipo dualista, basata sul sovrano e sul Parlamento. Al re spettava il potere di nominare e revocare i ministri, condividere il potere legislativo col Parlamento, nominare i membri del Senato, sciogliere la Camera elettiva. Il Parlamento era formato da una Camera elettiva e dal Senato di nominare regia, cui spetta la funzione legislativa condivisa col sovrano e la funzione di approvazione dei bilanci e dei conti dello Stato. Era tuttavia caratterizzata da un esiguo numero di libertà garantite, tra cui spiccava il diritto di proprietà.

Gli sviluppi della forma di Governo: dalla monarchia costituzionale alla monarchia parlamentare

A causa delle trasformazioni politiche e sociali in atto, si avviò una progressiva erosione dei poteri del re a favore del binomio Governo-Parlamento. Da qui prese avvio la sempre maggiore estensione dei poteri del Governo, con il ruolo del re che tende a passare sempre più in secondo piano. A questo cambiamento si accomna la progressiva accentuazione della rilevanza politica del Presidente del consiglio e dello stesso Governo. Durante il Governo Zanardelli, nel 1901, si affermano chiaramente due principi: il primo, rappresentato dalla prevalenza riconosciuta al Presidente del consiglio rispetto agli altri ministri; il secondo rappresentato dalla valorizzazione della collegialità nell'esercizio delle funzioni del Governo.

La legislazione elettorale: dal criterio censitario al suffragio universale maschile

La funzione elettorale del periodo aveva carattere censitario, il che consentiva l'esercizio di voto ad una percentuale non superiore al 2% della popolazione. Nel 1877 il diritto di voto viene esteso ai cittadini di sesso maschile che avessero raggiunto la maggiore età e che avessero adempiuto all'obbligo scolastico: l'elettorato passò al 7% della popolazione; con le leggi elettorali del 1912 e del 1919 si arrivò all'introduzione del suffragio universale maschile e al sistema elettorale di tipo proporzionale, che rompeva con la tradizione dei sistemi elettorali di tipo maggioritario. Bisognerà tuttavia attendere fino al 1945 affinché si arrivi alla piena affermazione del principio del suffragio universale, con il riconoscimento del diritto di voto anche alle donne.

Gli sviluppi nell’assetto dell’organizzazione dello Stato: la costruzione di un modello accentrato e l’accantonamento dell’ipotesi regionalista

La scelta a favore dell'accentramento politico-amministrativo fu confermata negli anni immediatamente successivi all'unità del paese. In questo contesto, subiscono un significativo riordinamento gli organi ausiliari del Governo e quelli giurisdizionali. Si assiste alla nascita del sistema di giustizia nell'amministrazione, ossia di un sistema che consente al singolo di chiamare l'amministrazione a rispondere delle eventuali illegittimità commesse nell'esercizio delle sue funzioni, non più davanti ad organi interni alla stessa amministrazione, ma davanti a un giudice ordinario, quando oggetto di una controversia fosse un diritto civile o politico. Si assiste a un primo allargamento dell'autonomia degli enti locali territoriali, come testimonia la trasformazione, avvenuta nel 1888, dei presidenti delle amministrazioni provinciali e dei sindaci in organi elettivi, e non più di nomina governativa. Cominciano a nascere, accanto alle tradizionali strutture ministeriali, le prime aziende pubbliche, dotate di autonomia gestionale e finanziaria, e i primi enti pubblici nazionali (come l'INA nel campo delle assicurazioni), in grado di operare secondo modalità analoghe a quelle dell'impresa privata, sia pure secondo gli indirizzi e sotto la vigilanza ministeriale.

La legislazione ordinaria in tema di diritti di libertà e i rapporti tra Stato e Chiesa

La legislazione di pubblica sicurezza e la legislazione penale si caratterizzano come estremamente severe nella prevenzione e repressione non solo dei reati, ma anche dei comportamenti ritenuti antisociali o comunque pericolosi per il sistema politico dominante, con una vastissima attribuzione di potere discrezionale agli organi di polizia. Per quanto riguarda la tutela della libertà religiosa, lo Stato si riferiva alla religione cattolica come alla sola religione dello Stato e agli altri culti come semplici culti 'tollerati'. La legge delle guarentigie (349/1871) intendeva garantire il libero esercizio delle funzioni del pontefice e della Santa sede; tuttavia il rifiuto del Papa di accettarne i contenuti, ritenuti del tutto insufficienti a regolare in modo soddisfacente i rapporti tra Chiesa cattolica e Stato, fece prolungare un conflitto che il nuovo Stato unitario cercava di sanare.

L’avvento del fascismo e le caratteristiche del nuovo regime: la forma di Stato e di Governo; l’assetto dell’amministrazione; i diritti di libertà

Nel 1919, immediatamente dopo la fine del conflitto mondiale, nasce il partito fascista e due anni più tardi nascerà, da una scissione all'interno del partito socialista, il partito comunista. In questi anni si assiste al progressivo affermarsi del regime fascista, che caratterizza la seconda fase della nostra storia costituzionale. L'inizio del regime fascista si fa corrispondere alla cosiddetta 'marcia su Roma' delle squadre fasciste e al successivo incarico di formare un nuovo Governo, in sostituzione di quello diretto da Facta, affidato da Vittorio Emanuele III, il 22 ottobre 1922, a Mussolini. Con l'adozione della nuova legge elettorale (2444/1923, la cosiddetta legge Acerbo, caratterizzata da un sistema maggioritario) il fascismo mostra la chiara volontà di prescindere dalla collaborazione con altri e diversi movimenti politici. L'esito elettorale determina la completa salita al Parlamento dei fascisti. Il deputato socialista Matteotti ò con la vita la sua protesta. Questo episodio provocò l'abbandono del Parlamento di gran parte dei deputati antifascisti (il cosiddetto Aventino), dopo il quale Mussolini pronunciò un famoso discorso alla Camera, nel gennaio 1925, con il quale si assume provocatoriamente la responsabilità di tutto quanto avvenuto ed espone definitivamente un programma di edificazione di Stato totalitario. Tale programma troverà l'attuazione con le cosiddette leggi fascistissime. L'unico partito politico è il partito nazionale fascista (PNF) con a capo il duce. La fedeltà al regime e l'adesione al partito divengono obbligatori per tutti i dipendenti pubblici. In seguito alla necessità da parte dello Stato di intervenire con operazioni di salvataggio di istituti economici nasce un nuovo ente pubblico, l'IRI (Istituto per la ricostruzione industriale), destinato a svilupparsi nei decenni successivi. L'intervento più significativo del periodo è rappresentato dalle leggi razziali del 1938, con le quali i cittadini di razza ebraica venivano privati non solo dei diritti politici, ma anche di molti diritti civili. Per conquistarsi l'appoggio della confessione religiosa cattolica, si arriva a chiudere la cosiddetta 'questione romana' attraverso la stipulazione dei Patti Lateranensi (che affidavano alla chiesa città del Vaticano e alcuni riconoscimenti in denaro) e del concordato (che risolveva i fenomeni rilevanti sia per la Chiesa che per lo Stato).

La caduta del fascismo, la nascita della Repubblica e la nuova costituzione Repubblicana

Il crescente distacco di sostanziali parte dell'opinione pubblica dal regime fascista contribuì a far adottare da gran parte del gran consiglio del fascismo, riunito a Roma il 24 luglio 1943, un ordine del giorno nel quale si invitava il sovrano ad assumere con effettivo comando le forze armate di terra, di mare e dell'aria. In seguito a questo il sovrano, il 25 luglio 1943, non solo revoca Mussolini e nomina il maresciallo Badoglio nuovo capo del Governo, ma nomina un Governo formato da militari e da funzionari di esclusiva sua fiducia. In seguito all'arresto di Mussolini e di una serie di esponenti fascisti, si procede alla soppressione del PNF e della Camera dei fasci. La decisione ufficiale di continuare la guerra accanto alla Germania nazista e l'incapacità di cercare forze alleate conducono alla stipulazione dell'armistizio di Cassibile il 3 settembre 1943. Il suo annuncio, l'8 settembre, coincide con la fuga da Roma del sovrano. Il rifiuto da parte delle forze politiche antifasciste di sostenere il Governo regio provocarono le dimissioni di Vittorio Emanuele III e del principe ereditario e lo costringono a stipulare, nell'aprile 1944, un accordo di compromesso (il cosiddetto 'patto di Salerno'), un secondo il quale il sovrano si impegna ritirarsi definitivamente dalla vita pubblica, nominando il proprio lio Umberto 'Luogotenente del regno'. Tuttavia, mentre si lavorava incessantemente alla formazione della nuova costituzione, Vittorio Emanuele III rompe improvvisamente la tregua istituzionale, abdicando il 9 maggio 1946 e ponendo la premessa per la proclamazione a re del lio Umberto: questo evento non fu ostacolato per non porre in pericolo l'ormai imminente scadenza elettorale. L'esito del referendum del 2 giugno 1946 a favore della Repubblica determinò la prima grande caratteristica del nuovo assetto costituzionale e l'assemblea costituente procedette pertanto all'elezione del Presidente provvisorio della Repubblica nella persona di Enrico de Nicola. Viene nominato un'apposita commissione per la costituzione che poi fu costretta a suddividersi in tre sottocommissioni e in altri organi interni per riuscire ad elaborare in tempi brevi un articolato progetto. La commissione riuscì a definire un progetto e si giunse all'approvazione finale il 22 dicembre 1947.

Le caratteristiche fondamentali della Costituzione Repubblicana

Secondo l'articolo 1.2 della costituzione 'la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione'; nessun organo di Governo potrà vantare una legittimazione autonoma all'esercizio delle massime funzioni statuali, ma dovrà contare su una legittimazione proveniente dal popolo. La categoria degli organi costituzionali è costituita dal corpo elettorale, il Parlamento, il Presidente della Repubblica, il Governo e la corte costituzionale. Il ruolo principale dello stato si riassume in una funzione strumentale di garanzia, di pieno sviluppo dei valori personalistici e comunitari dei cittadini: l'articolo 2 della costituzione afferma che 'la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità'. Il primo comma dell'articolo 3 della costituzione ribadisce con la massima precisione il principio liberale dell'uguaglianza di tutti i cittadini, dotati di pari dignità sociale e 'eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali'. La libertà associativa si traduce nell'attribuzione di veri e propri poteri ad alcuni essenziali formazioni sociali, di cui si riconosce un ruolo in certa misura incomprimibile (la famiglia o le confessioni religiose). Il principio secondo il quale le imposte si ano secondo aliquote progressive tende a favorire i ceti sociali più deboli e cerca di contrastare la più sempre presente disuguaglianza di fatto. Il lavoro viene inteso come contributo che ciascuno dà al progresso materiale e culturale della società. I principi della cosiddetta costituzione economica comprendono i rapporti di lavoro e in particolare riconoscono non solo la libertà sindacale, ma anche il diritto di sciopero; è volta in oltre all'istituzione di un sistema misto, dei quali iniziative pubbliche e iniziative private contribuiscano al perseguimento delle finalità di riequilibrio economico e sociale. L'articolo 42. 2 riconosce e garantisce la proprietà privata, ma ne consente una disciplina legislativa che ne assicuri la funzione sociale e ne favorisca l'accesso al maggior numero possibile di soggetti. Ad un autorevole sistema statale centrale si affianca un articolato e forte sistema di autonomie regionali e locali, introdotti sia al fine di adeguare meglio l'amministrazione pubblica alle tante e diverse esigenze locali, sia al fine di arricchire il quadro istituzionale attraverso la formazione di sedi di mediazione di interessi più ravvicinate ai cittadini che di quegli interessi sono portatori. La costituzione prevede e disciplina, accanto ai comuni e alle province, le regioni: distinguiamo le 15 regioni ad autonomia ordinaria dalle 5 regioni ad autonomia speciale (Sicilia, Sardegna, Valle d'Aosta, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia), i cui poteri sono tutelati dagli strumenti di garanzia della rigidità costituzionale. Il compito principale della corte costituzionale è quello di giudicare sulla legittimità costituzionale delle leggi dello Stato e di giudicare sulle eventuali responsabilità penali del Presidente della Repubblica. I poteri principali del Presidente della Repubblica sono lo scioglimento anticipato delle camere e la nomina del nuovo Governo. L'articolo 10 della costituzione afferma la subordinazione dell'ordinamento giuridico nazionale alle norme internazionali generalmente riconosciute. L'articolo 11 sancisce che 'l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali': sulla base di questo principio l'Italia ha chiesto e ha ottenuto di far parte dell'ONU (organizzazione delle Nazioni Unite), ha potuto essere tra gli stati fondatori della comunità europea e partecipa all'Unione Europea.


CAPITOLO IV: L’Italia e l’Unione Europea. (. 79 – 93)

La nascita dell’Unione Europea

Il processo di integrazione europea prende avvio agli inizi degli anni cinquanta con la nascita delle tre comunità europee originarie (prima la Ceca e poi successivamente la Cee e la Ceea o Euratom), le quali avevano finalità economiche, ma anche l'obiettivo preciso di scongiurare il rischio del riprodursi in Europa delle condizioni di conflittualità che avevano portato ben due conflitti mondiali. Si partì dalla creazione di un mercato comune, eliminando le barriere tra i vari stati europei per arrivare alla libera circolazione delle merci, al diritto di stabilimento dei lavoratori autonomi e alla libera circolazione dei capitali. Le principali tappe dell'itinerario di integrazione sono:

trattato di Bruxelles (1965), che realizza una prima forma di coordinamento tra le tre comunità unificandone gli esecutivi e varando un unico bilancio europeo;

atto unico europeo (1986), che prevede l'eliminazione di un gran numero di barriere alla libera circolazione, vede l'istituzionalizzazione del consiglio europeo, in quanto organo nel quale maturano le grandi scelte di indirizzo politico, e il potenziamento del ruolo del Parlamento europeo;

trattato di Maastricht o trattato dell'Unione Europea (1992), che dà il via alla cooperazione in materia di politica estera, di sicurezza, di giustizia e di affari interni. Si pongono le basi per una moneta unica europea (euro) e per l'istituzione della Banca centrale europea, insieme alla nozione di cittadinanza europea;

trattato di Amsterdam (1997), che vede un'ulteriore valorizzazione della cittadinanza europea, insieme a un rafforzamento della politica sociale europea;

trattato di Nizza (2001), con il rafforzamento degli interventi dell'Unione Europea in settori quali quello della politica estera, di sicurezza e di difesa, insieme alla nuova composizione del Parlamento europeo e della commissione.

Ad oggi i paesi dell’Unione Europea risultano essere: Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo, Olanda, regno unito, Irlanda, Danimarca, Grecia, Sna, Portogallo, Austria, Finlandia, Sa, Cipro, Estonia, Lettonia, Lituania, Malta, Polonia, Repubblica ceca, Repubblica slovacca, Slovenia, Ungheria (25 paesi, maggio 2004).

La forma di Governo

Per forma di Governo comunitaria si intende l'aspetto dell'ordinamento relativo alla composizione e alle funzioni degli organi tra i quali i trattati ripartiscono i poteri ceduti dagli stati membri, nonché ai loro reciproci rapporti. Gli organi principali sono i seguenti:

il consiglio europeo, creato nel 1974 ed entrato a far parte della struttura organizzativa comunitaria nel 1987 a seguito dell’entrata in vigore dell’Atto unico europeo, è formato dai capi di stato o di Governo dei paesi membri – assistiti dai ministri degli Esteri – e dal Presidente della Commissione europea. Si riunisce due volte all’anno nei cosiddetti “vertici europei” e ha il compito principale di stabilire l’orientamento politico dell’Unione;

il Parlamento europeo, inizialmente organo puramente consultivo al quale l’Atto unico europeo e il trattato di Maastricht hanno attribuito poteri più ampi – è l’unico organo comunitario composto da membri eletti direttamente dai cittadini dei paesi membri. Oggi, oltre ad avere poteri in materia di bilancio e di controllo dell’esecutivo, il Parlamento ha anche competenze legislative e condivide con il Consiglio dei ministri il potere di decisione su diverse materie;

la commissione europea, composta da trenta membri (erano venti prima dell’allargamento del 2004), è l’organo esecutivo dell’Unione, ma suo è anche il compito di avanzare le proposte legislative. Essa vigila sulla corretta applicazione dei trattati europei e delle decisioni adottate in base a essi. In ambito amministrativo la Commissione gestisce i fondi comunitari e gli aiuti agli altri paesi. La Commissione europea ha un organico di 15.000 persone, di cui un terzo è addetto ai servizi di traduzione e di interpretariato;

il consiglio dei ministri, il principale organo legislativo. Composto dai rappresentanti degli stati membri, di solito ministri, è affiancato dal Comitato dei rappresentanti permanenti, che ha il compito di preparare i lavori del Consiglio e di eseguire i mandati che quest’ultimo gli affida. La presidenza del Consiglio è affidata a turno a uno degli stati membri e ha la durata di sei mesi. L’attività del Consiglio si divide in tre “pilastri”. Il primo comprende le politiche comunitarie in materia di agricoltura, trasporti, energia, ambiente, ricerca e sviluppo, per le quali il Consiglio si attiva su proposta della Commissione. Il secondo “pilastro” comprende la politica estera e la sicurezza; il terzo la giustizia e gli affari interni. Su queste materie il Consiglio ha potere di decisione e di iniziativa;

gli organi di controllo e di giustizia, di cui fanno parte la Corte dei conti, la Corte di giustizia ed il Tribunale di primo grado. La corte dei conti, composta da 25 membri, esercita il controllo sulla gestione finanziaria della comunità. La Corte di giustizia, organo giudicante di ultima istanza, è composta da venticinque giudici (uno per ogni stato membro) e otto avvocati generali; è competente sia per le controversie tra istituzioni comunitarie – e tra queste ultime e i paesi membri – sia per i ricorsi in appello contro le direttive e i regolamenti emanati dall’Unione. Su richiesta di un Tribunale nazionale, la Corte si pronuncia anche sulla validità e sull’interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario (vedi Diritto europeo). Le sue sentenze costituiscono un precedente e divengono parte del quadro giuridico di ciascuno stato membro. Il Tribunale di primo grado, formato da venticinque giudici nominati per un periodo di sei anni, si occupa dei ricorsi contro la normativa comunitaria presentati da individui, organizzazioni o società.

I poteri delle istituzioni comunitarie

La comunità è in grado di esercitare poteri normativi, amministrativi, giudiziari, concludere accordi internazionali con stati terzi.

Poteri normativi. Vengono esercitati attualmente attraverso direttive e regolamenti: le direttive sono atti normativi che fissano, in una determinata materia, degli obiettivi, dei risultati che devono essere raggiunti dagli stati membri lasciando a questi ultimi la libera scelta dei mezzi più idonei al loro conseguimento; ad una direttiva comunitaria fa seguito un intervento del legislatore nazionale che deve dare attuazione al contenuto della direttiva; i regolamenti sono invece gli atti normativi comunitari che non richiedono alcun ulteriore intervento da parte del legislatore nazionale.

Poteri amministrativi. Riguardano le attività di decisione, di controllo, di ispezione, di sanzione. È di particolare rilievo l'attività che la commissione svolge nella gestione dei fondi strutturali della comunità, ossia delle risorse che vengono destinate allo sviluppo di particolari settori dell'economia degli stati membri.

Poteri in campo monetario. L'introduzione di una moneta unica europea e l'istituzione di una banca centrale europea rappresentano, senza alcun dubbio, il passo più rilevante sulla strada dell'integrazione. Diventata operativa il 1° luglio 1988, la Banca centrale europea, che ha sede a Francoforte, è l’organismo attorno al quale ruota il Sistema europeo delle banche centrali (SEBC), che comprende tutti gli istituti di emissione dei paesi membri dell’UE. Compiti della BCE sono quelli di sostenere le politiche economiche e definire e attuare la politica monetaria dell’UE, assicurare la stabilità dei prezzi interni e il valore del cambio esterno dell’euro, detenere e gestire le riserve ufficiali in valuta estera degli stati membri, promuovere il regolare funzionamento dei sistemi di amento. Gli organi della BCE sono: il Comitato esecutivo, composto da sei membri; il Consiglio direttivo, composto dai sei membri del Comitato esecutivo più i dodici governatori delle banche centrali dei paesi aderenti all’Unione monetaria europea; il Consiglio generale, composto dai governatori delle banche centrali di tutti i paesi membri dell’UE.

Poteri giudiziari. Vengono esercitati dal tribunale di primo grado e dalla corte di giustizia e assicurano che gli atti e comportamenti adottati dalle istituzioni comunitarie siano legittimi; valgono inoltre ad assicurare un risarcimento del danno a chi, persona fisica o giuridica, abbia subito un pregiudizio dell'attività svolta da un organo comunitario.

Potere estero. In alcune materie espressamente previste dai trattati, come la politica commerciale comune e la cooperazione nei settori della ricerca e dello sviluppo tecnologico, la comunità ha il potere di stipulare accordi internazionali che vincolano al loro rispetto tutti i stati membri.

Poteri in ambito di PESC e GAI. Nel quadro della cooperazione in materia di politica estera e di sicurezza comune (PESC), nonché in materia di giustizia e affari interni (GAI), le decisioni assunte assumono la veste di azioni comuni e di posizioni comuni: le prime impegnano l'unione a un intervento diretto, mentre le seconde impegnano gli stati ad adottare politiche nazionali conformi alla posizione comune assunta.

I riflessi sul sistema costituzionale della partecipazione dell’Italia all’Unione Europea

Le principali conseguenze che il processo di integrazione europea ha prodotto in Italia sono:

sul piano della forma di Governo, si deve registrare un progressivo rafforzamento del ruolo di quest'organo, mentre il Parlamento non dispone di strumenti efficaci per poter far sentire la propria voce sulla scena europea;

sul piano delle grandi scelte di indirizzo politico, ogni scelta risulta vincolata a decisioni assunte in sede comunitaria;

sul piano della legislazione, ormai intere materie non sono più nella disponibilità del legislatore nazionale e ciò vale sia per il Parlamento sia per le singole regioni;

sul piano dell'amministrazione gli organi amministrativi (statali, regionali, provinciali o comunali) non operano più in ossequio a una legge dello Stato o della regione, ma in ossequio a un regolamento o ad una direttiva comunitaria;

sul piano della giurisdizione, la legge della comunità prevale, secondo il principio gerarchico, automaticamente su una legge nazionale, qualora la la materia in causa sia disciplinata da entrambe le fonti normative.


CAPITOLO V: Il corpo elettorale. (95 – 140)

Popolo e corpo elettorale

L'articolo 1.2 della costituzione Repubblicana afferma che 'la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione'. La costituzione prevede dunque che l'esercizio delle funzioni dello Stato non possa avvenire se non in seguito alla consultazione del corpo elettorale, costituito appunto dal popolo. Il concetto di nazione individua quegli elementi etnici, linguistici, culturali e sociali che costituiscono il patrimonio di una determinata collettività. La nozione di popolazione designa l'insieme dei soggetti, cittadini e non, che risiedono in un determinato momento sul territorio dello Stato e sono tenuti a rispettarne le leggi. Elemento fondamentale per l'esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità è invece il possesso della cittadinanza, che può essere acquistata in diversi modi: secondo il principio dello 'iure sanguinis', acquista la cittadinanza italiana il lio, anche adottivo, di genitori in possesso della cittadinanza italiana; secondo il principio dello 'iure soli', colui che è nato nel territorio nazionale da genitori ignoti o apolidi (privi di cittadinanza); sei mesi di residenza nel territorio della Repubblica, se richiesto dal soggetto interessato; tre anni dalla data di matrimonio; straniero che ha prestato servizio alle dipendenze dello Stato per almeno cinque anni; cittadino di uno degli stati membri della CEE è residente da almeno quattro anni nel territorio della Repubblica. La perdita della cittadinanza può venire o per rinunzia o automaticamente. La cittadinanza perduta può essere riacquistata a richiesta dell'interessato qualora vi siano particolari presupposti. La cittadinanza europea si acquista in virtù del possesso della cittadinanza di uno degli stati membri e comporta il riconoscimento di una serie di diritti che riguardano il diritto alla tutela da parte dell'autorità diplomatiche di uno qualunque degli stati membri. I cittadini dell'unione devono chiedere l'iscrizione in un'apposita lista elettorale, che consente di acquisire l'elettorato attivo e passivo (eccetto l'eleggibilità a sindaco o a vicesindaco) dello Stato in cui risiede.

Le funzioni del corpo elettorale

Le funzioni che spettano al corpo elettorale consistono nell'elezione dei propri rappresentanti del Parlamento nazionale e in quello europeo, nei consigli regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali. La costituzione prevede inoltre alcune forme di esercizio diretto della sovranità da parte del corpo elettorale, come l'istituto della petizione, dell'iniziativa popolare e del referendum.

La funzione elettorale

L'articolo 48 della costituzione fissa i principi fondamentali in materia di esercizio della funzione elettorale. Le caratteristiche del voto sono la personalità, l'uguaglianza, la libertà e la segretezza. Vengono individuati inoltre i requisiti positivi (cittadinanza e maggiore età) e negativi (incapacità o indegnità morale) della cosiddetta capacità elettorale.

Le caratteristiche del voto

La personalità del voto sta a indicare il divieto di introdurre regole che consentano all'elettore di esercitare la funzione elettorale attraverso un altro soggetto (il cosiddetto voto per delega). L'uguaglianza indica il divieto di introdurre regole elettorali che abbiano come conseguenza l'attribuzione ad alcuni soggetti di un peso elettorale maggiore rispetto quello di altri. Libertà e segretezza stanno indicare l'obbligo di predisporre modalità di esercizio del diritto di voto che garantiscano la possibilità di esprimere, senza alcun condizionamento, la propria volontà elettorale. L'articolo 48 definisce, inoltre, l'esercizio del diritto di voto come dovere civico.

La capacità elettorale

La capacità elettorale riassume i requisiti necessari per l'acquisto del diritto di elettorato attivo e passivo. I requisiti positivi sono alla cittadinanza e la maggiore età. La legge costituzionale 1/2001 ha previsto l'istituzione di una 'circoscrizione estero' per l'elezione del Parlamento nazionale, assegnando 12 seggi per la Camera dei deputati e 6 seggi per il Senato. I membri del Senato vengono eletti da coloro i quali abbiano compiuto il venticinquesimo anno di età. L'età richiesta per l'elettorato passivo è 25 anni per la Camera dei deputati, 40 anni per essere eletti Senatori e 50 anni per essere eletti Presidente della Repubblica. I requisiti negativi della capacità elettorale sono l'esistenza di cause di incapacità civile (infermi di mente o interdetti), provvedimenti definitivi del giudice (dichiarazione di fallimento) o cause di indegnità morale (i membri di casa Savoia). Per quanto riguarda l'elettorato passivo, i requisiti negativi sono rappresentati dalle cause di ineleggibilità (esercizio di carica che pongono il soggetto in una situazione di vantaggio rispetto agli altri candidati) o di incompatibilità (che può essere rimosso rinunciando ad una delle due cariche, come deputato e Senatore, parlamentare e Presidente della Repubblica, parlamentare e membro del consiglio superiore della magistratura, parlamentare e membro della corte costituzionale, parlamentare e membro del consiglio nazionale dell'economia e del lavoro).

I sistemi elettorali, in generale

Il modo in cui i voti espressi dal corpo elettorale vengono utilizzati per l'assegnazione dei seggi posti in palio nella consultazione elettorale attiene al sistema elettorale. Si distinguono due grandi famiglie di sistemi elettorali: quelli maggioritari e quelli proporzionali. Nei sistemi maggioritari il principio base è quello per cui tutti seggi in palio in una determinata circoscrizione vengono assegnati al partito, o alla coalizione, che ottiene la maggioranza semplice dei voti espressi (un numero superiore rispetto a quelli degli altri) o la maggioranza assoluta (la metà più uno dei voti validamente espressi). Nei sistemi proporzionali il principio base è quello per cui i seggi vengono assegnati tra tutti i partiti che hanno partecipato alla competizione elettorale, in proporzione al numero dei voti che ciascuno di essi ha ottenuto. Nei sistemi maggioritari è individuato l'istituto del ballottaggio; nell'ipotesi in cui nessun candidato consegue il numero di voti necessari per essere eletto, si svolge un secondo turno elettorale, cui sono ammessi come candidati coloro che, al primo turno, hanno ottenuto più voti. Nei sistemi proporzionali esistono tre metodi matematici utilizzati: il metodo d'Hondt consiste nell'assegnare i seggi sulla base di potenti interi più alti, che si ottengono dividendo alla cifra elettorale in ogni partito per 1, 2, 3, 4,; il metodo Sainte Lague attribuisce i seggi sempre sulla base dei quozienti più alti, ma dividendo la cifra elettorale di ogni partito per 1, 3, 5, 7, 9, ; il metodo del quoziente corretto consiste nell'attribuzione dei seggi a quei candidati che abbiano ottenuto un numero di voti pari al quoziente che si ottiene dividendo il numero di voti validi per il numero complessivo dei seggi da assegnare nella circoscrizione, maggiorato di 1 o più unità.

Il sistema elettorale per l’elezione della Camera e del Senato: caratteristiche generali

Fino al referendum del 1993, il sistema elettorale per l'elezione di Camera e Senato è stato sostanzialmente proporzionale: da quel momento in poi il popolo si è espresso a favore di un sistema di tipo maggioritario. Tuttavia, in seguito alla consultazione referendaria, il Parlamento ha varato la nuova legislazione elettorale, valida per il Senato e per la Camera, definibile come sistema misto. Infatti, per una parte sistema può definirsi maggioritario, poiché tre quarti dei deputati e dei Senatori sono eletti in collegi uninominali secondo la regola che assegna il seggio al candidato che ottiene più voti rispetto agli altri, ma per una parte è ancora proporzionale, tant'è che un quarto dei deputati e dei Senatori è eletto mediante il metodo d'Hondt.

Il sistema elettorale per il Senato

Il Senato, secondo l'articolo 57 della costituzione, deve essere eletto a base regionale: è il Governo che, con un apposito decreto, provvede a ripartire fra le regioni i seggi, in relazione alla popolazione residente. La candidatura è personale e subordinata alla sola firma di sottoscrizione da parte di un numero sufficiente di lettori del collegio. La legge fa divieto di presentarsi in più di un collegio Senatoriale o di candidarsi contestualmente per le elezioni della Camera. L'elettore esprime un unico voto nella scheda e dall'esito che scaturisce dallo spoglio dei voti si deriva l'elezione, in ciascun collegio, del candidato che ha ottenuto il maggior numero di voti validi. Non è prevista alcuna soglia minima per conseguire un seggio.

Il sistema elettorale per la Camera dei deputati

Anche nel sistema elettorale per la Camera dei deputati i tre quarti dei seggi (esclusi quelli assegnati alla circoscrizione estero) sono attribuiti con metodo maggioritario in collegi uninominali, mentre il restante un quarto è assegnato con metodo proporzionale. La legge individua ventisei circoscrizioni elettorali (la Sicilia ne ha due). La lista a livello circoscrizionale deve essere presentata da un numero di elettori che va da 500 a 4500; è una lista breve e rigida, dal momento che non esiste per l'elettore la possibilità di esprimere un voto di preferenza, sì che risulteranno eletti i candidati secondo l'ordine prestabilito dal partito. Gli esiti dello spoglio portano all'immediata proclamazione dei candidati che vi hanno conseguito la maggioranza dei voti validamente espressi. Data la possibilità che i candidati a livello circoscrizionale siano eletti in più circoscrizioni, si prevede a carico dell'eletto l'obbligo di optare entro otto giorni dalla data dell'ultima proclamazione; diversamente si procede a sorteggio.

Il sistema elettorale per l’elezione dei consigli regionali

Con la legge costituzionale 1/1999 sono state introdotte rilevanti modifiche al titolo V della costituzione, dedicato alla disciplina delle autonomie regionali. Il nuovo testo dell'articolo 122 prevede, infatti, che 'il sistema di elezione e i casi di ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della giunta regionale, nonché dei consiglieri regionali, sono disciplinati con la legge della regione, nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica, che stabilisce anche la durata degli organi elettivi' e, all'ultimo comma, che 'il Presidente della giunta regionale, salvo che lo statuto disponga diversamente, è eletto suffragio universale diretto'. Il numero dei seggi in palio è ripartito fra i vari collegi in proporzione alla popolazione residente. Si tratta di collegi plurinominali, nei quali ogni partito o movimento politico presenta una lista di candidati. Ogni elettore ha la possibilità di esprimere una preferenza a favore di un candidato compreso nella lista stessa.

Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli comunali e provinciali

Il Parlamento ha varato una nuova legge che interessa tanto i comuni, quanto le province (disciplina compresa nel testo unico 267/2000), che rappresenta una combinazione di elementi che si ispirano al principio maggioritario con elementi che, invece, si ispirano al principio proporzionale. Per i comuni fino a 15.000 abitanti, ogni candidato sindaco deve essere collegato a una lista di candidati a consigliere comunale; risulterà eletto sindaco il candidato che avrà ottenuto il maggior numero di voti e in caso di parità si procede al ballottaggio. Per i comuni oltre 15.000 abitanti l'elettore vota contemporaneamente per un candidato a sindaco e per una delle liste, che non devono essere per forza uguali; risulterà eletto sindaco il candidato che otterrà la metà più uno dei voti validamente espressi e anche in questo caso si può procedere al ballottaggio. La durata in carica dei sindaci e dei consigli comunali è fissata in cinque anni e si è limitato a due il numero massimo dei mandati a sindaco. Il procedimento per l'elezione del Presidente della provincia e dei consigli provinciali non differisce da quello disposto per i comuni di maggiore dimensione e anche in questo caso la durata in carica risulta di cinque anni.

Il sistema elettorale per l’elezione del Parlamento europeo

Per quanto riguarda l'elezione del Parlamento europeo, in Italia è in vigore la legge 18/1979 che prevede un sistema proporzionale, a scrutinio di lista, il quale opera nelle cinque grandi circoscrizioni elettorali (Italia nord-occidentale, nord-orientale, centrale, meridionale, insulare) in cui la stessa legge ha suddiviso il territorio nazionale. Per l'assegnazione degli 87 seggi si calcola il quoziente elettorale nazionale (numero di voti validamente espressi diviso il numero di seggi da assegnare) e si divide la cifra elettorale nazionale di ciascuna lista per tale quoziente.

Il contenzioso elettorale

Con il termine di contenzioso elettorale si fa riferimento a quel complesso di regole che consentono al singolo candidato, alla lista o ai cittadini, di impugnare i risultati delle consultazioni elettorali, qualora ritengano che, nell'assegnazione dei seggi, siano state commesse delle irregolarità. Per ciò che attiene alle elezioni per le due camere, il controllo è affidato a uno speciale organo interno, la giunta delle elezioni. Per i consigli regionali le decisioni sulle impugnabili davanti al giudice ordinario, oltre che dagli interessati, da qualunque elettore e dal commissario del Governo. Per il Parlamento europeo si prevede un sistema di regole analogo a quello previsto per comuni e province.

La disciplina delle camne elettorali

Il principio che disciplina le camne elettorali si ispira alla parità di trattamento e all'imparzialità (par condicio) e ruota intorno alla distinzione fra comunicazione politica e messaggio autogestito. Per comunicazione politica s'intendono quei programmi radiotelevisivi nei quali si mettono a confronto in forma dialettica discorsiva le diverse opinioni che esistono sui temi oggetto di dibattito politico; per messaggi autogestiti s'intendono quelle forme di comunicazione volta illustrare, in modo motivato ma unilaterale, un singolo programma o una singola opinione politica. I programmi di comunicazione politica sono diffusi obbligatoriamente dalle emittenti che operano a livello nazionale (sia pubbliche che private); i messaggi autogestiti sono diffusi dalla concessionaria pubblica (RAI) e devono avere una durata minima (da 1 a 3 minuti quelli televisivi e da 30 a 90 secondi quelli radiofonici). Gli spazi riservati per i messaggi devono essere attribuiti in condizioni di parità e gratuitamente dalle emittenti di livello nazionale; le emittenti locali possono concederli anche a titolo oneroso. Esiste l'obbligo per ciascun partito di non superare un tetto massimo di spese elettorali e l'obbligo di presentare ai presidenti delle camere il consuntivo relativo alle proprie spese elettorali e alle relative fonti di finanziamento. Esiste un contributo alle spese elettorali sia per le elezioni del Parlamento nazionale ed europeo sia dei consigli regionali.

Gli strumenti di esercizio “diretto” della sovranità

In base agli istituti di democrazia diretta, il corpo elettorale, anziché delegare ad altri organi l'esercizio della sovranità, provvede a esercitarla in proprio, saltando le mediazioni degli organi rappresentativi. Gli istituti previsti dalla nostra costituzione che vengono ricondotti sotto quest'etichetta sono tre: la petizione, l'iniziativa popolare e il referendum.

La petizione

La petizione è definita dall'articolo 50 della costituzione come il diritto di ciascun cittadino di rivolgersi alle camere 'per chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità'. Del diritto di petizione è titolare la generalità dei cittadini. Le petizioni vengono trasmesse alla commissione parlamentare competente (a seconda della materia cui la petizione si riferisce); la commissione la prende in considerazione e delibera su di essa; la petizione viene trasmessa al Governo (nel caso in cui i provvedimenti presi chiamino in causa quest'ultimo); infine viene comunicato l'esito della petizione al presentatore della stessa. L'istituto della petizione è previsto anche a livello regionale.

L’iniziativa legislativa popolare

L'istituto dell'iniziativa legislativa popolare, a livello nazionale, prevede che i titolari siano almeno 50.000 cittadini, in possesso della capacità elettorale e la sollecitazione è volta l'approvazione di uno specifico provvedimento legislativo. La funzione rimane comunque quella di stimolo, che lascia quindi libero l'organo cui l'iniziativa popolare è rivolta di assumere le decisioni in merito che ritiene più opportune. Anche l'iniziativa popolare ha trovato spazio negli istituti regionali.

Il referendum, in generale

L'istituto referendario è previsto come istituto destinato operare sia a livello nazionale che a livello regionale e locale. La tipologia del referendum a livello nazionale prevede innanzitutto il referendum abrogativo di leggi e il referendum che si inserisce nel procedimento di revisione costituzionale.

Il referendum abrogativo di legge statale



Il referendum abrogativo di legge statale consiste nella sottoposizione al voto popolare di uno più quesiti relativi all'abrogazione, totale o parziale, di una legge già in vigore. L'articolo 75 della costituzione fissa a 500.000 il numero minimo di elettori necessari per la presentazione della richiesta referendaria. Sono sottratte referendum le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. È stato previsto un doppio 'quorum': uno di partecipazione (la consultazione può produrre i suoi effetti abrogativi solo se ha partecipato al voto la metà più uno degli aventi diritto) e uno relativo all'esito della consultazione (la maggioranza dei voti validamente espressi). L'organo indicato di assicurare i rispetti tali limiti è la corte costituzionale. Le richieste di referendum abrogativo non possono essere presentate nell'anno anteriore a quello di scadenza di una delle camere o nei sei mesi successivi alla data di convocazione dei comizi elettorali e sono soggette a un primo controllo di conformità alle regole da parte dell'ufficio per il referendum, istituito presso la corte di cassazione. La corte ha escluso l'ammissibilità della richieste referendarie quando vi è una pluralità di domande eterogenee che non permettono di esprimere la propria volontà con un sì o con un no; quando attengono a norme costituzionali; quando attengono a leggi ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato. Se la richiesta supera i controlli, spetta Presidente della Repubblica fissare il referendum in una domenica compresa fra il 15 aprile ed il 15 giugno. Nel caso in cui venga approvata l'abrogazione parziale o totale della legge, è il Presidente della Repubblica che provvede a dichiarare con proprio un decreto l'avvenuta abrogazione. Nel caso in cui l'elettorato si esprima in senso contrario all'abrogazione, la stessa legge non potrà essere sottoposta di nuovo a referendum abrogativo per un periodo di cinque anni.

Il referendum nel procedimento di revisione costituzionale

Nell'ipotesi in cui la maggioranza raggiunta in ciascuna Camera, nella seconda votazione sulla legge costituzionale, non raggiunga i due terzi, ma la sola maggioranza assoluta (che è indispensabile), si prevede che alcuni soggetti (anche un quinto dei membri di una Camera) possono chiedere di sottoporre a consultazione popolare il testo votato dal Parlamento. Le modalità di svolgimento ricalcano quelle previste dalla stessa legge per il referendum abrogativo.

Il referendum per la fusione di Regioni esistenti, per la creazione di nuove regioni o per l’aggregazione di Province e Comuni al territorio di una Regione diversa rispetto a quella di appartenenza

I due referendum previsti per la fusione tra più regioni, la creazione di nuove regioni (con un minimo di un milione di abitanti) o lo spostamento di comuni e province dal territorio di una regione a quello di un'altra, non hanno sin oggi trovato pratica applicazione. Il procedimento prevede che in entrambi i casi l'iniziativa parta dagli organi elettivi degli enti locali minori (i consigli comunali e provinciali interessati), che su tali proposte esprimano i loro pareri i rispettivi consigli regionali, nonché appunto le popolazioni interessate, tramite referendum.

Il referendum a livello regionale

La giurisprudenza ha riconosciuto ai promotori del referendum regionale il diritto di ricorrere al giudice ordinario non solo nell'ipotesi di dichiarata inammissibilità delle iniziative referendarie, ma anche nell'ipotesi di sospensione delle medesime, qualora intervengano parziali abrogazioni o modifiche legislative che interessino la legge regionale, oggetto di referendum. L'istituto referendario ha mantenuto quei caratteri di eccezionalità che già l'assemblea costituente aveva inteso conferirgli. Gli istituti regionali hanno preferito puntare piuttosto che sull'istituto referendario su altri istituti diretti ad accrescere le possibilità di partecipazione della comunità regionale come gli istituti di partecipazione quali le consultazioni.

Il referendum per l’istituzione di nuovi Comuni o la modifica delle circoscrizioni o delle denominazioni comunali

L'articolo 133.2 della costituzione prevede un'ulteriore forma di referendum a livello regionale, ovvero quello relativo all'istituzione di nuovi comuni o alla modifica delle loro circoscrizioni o denominazioni. Tali provvedimenti possono essere adottati con legge regionale, ma, appunto, previa consultazione delle popolazioni interessate.

Il referendum a livello comunale e provinciale

I consigli comunali hanno provveduto ad adottare, accanto a consultazioni referendarie in senso proprio, in genere di tipo consultivo, promosse tanto ad iniziativa degli organi comunali, quanto degli elettori, anche consultazioni informali, quali i semplici sondaggi di opinione. Quanto alla tipologia di referendum comunali provinciali è da ritenere che essa possa essere estesa anche ad altri tipi (propositivo, confermativo), purché venga rispettato il limite esplicitato dalla stessa disposizione, rappresentato dalle materie di 'esclusiva competenza locale'.

Il referendum “di indirizzo” in materia di unione politica europea

Attraverso il cosiddetto referendum 'di indirizzo' si chiama il corpo elettorale ad esprimersi non su un atto legislativo amministrativo, bensì su un progetto politico da realizzare (come nel caso della trasformazione della comunità europea da comunità essenzialmente economica in comunità politica). Questo tipo di referendum non è stato tuttavia introdotto in linea generale, ma solo limitatamente al problema specifico indicato.


CAPITOLO VI: Il Parlamento. (. 141 – 192)

LA STRUTTURA. Il biCameralismo: problemi attuali e proposte di riforma

Il Parlamento Repubblicano si compone della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Le ragioni che hanno spinto i costituenti ad adottare un modello di biCameralismo sono riconoscibili non solo al peso della tradizione prefascista e la diffidenza verso formule che richiamassero troppo da vicino le istituzioni corporative del regime, ma anche l'incertezza sui successivi sviluppi delle vicende politiche italiane e sugli equilibri che si sarebbero stabiliti tra le diverse forze destinate a confrontarsi nel nuovo Parlamento Repubblicano. Le uniche differenze fra le due camere attengono al numero dei membri: 630 sono i deputati e 315 i Senatori, oltre ai Senatori a vita.

I regolamenti parlamentari come fonti integrative – attuative del dettato costituzionale

Secondo quanto disposto dall'articolo 64 della costituzione, 'ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta'. I regolamenti parlamentari non hanno un contenuto meramente organizzatorio, ma toccano nel vivo il rapporto tra le forze politiche rappresentate in Parlamento. Tra le modifiche regolamentari più recenti, troviamo l'abolizione, salvo che in pochi casi, del voto segreto (allo scopo di evitare il fenomeno dei cosiddetti 'franchi tiratori', di coloro cioè che, approfittando della segretezza, votano in senso difforme dalla linea decisa del gruppo parlamentare di appartenenza); l'arricchimento dei poteri del Governo in Parlamento. L'approvazione del programma (relativo ad un periodo da due a tre mesi) e del calendario (di durata trisettimanale) spetta sempre alla conferenza dei capigruppo, non più all'unanimità, bensì col consenso dei presidenti dei gruppi, la cui consistenza sia complessivamente pari ad almeno tre quarti dei componenti della Camera. In caso di mancato raggiungimento della maggioranza richiesta, il programma il calendario sono predisposti dal Presidente dell'assemblea, sempre nel rispetto delle riserve di tempo disposte a favore dei gruppi di opposizione. La riforma regolamentare si occupa di rilevanti profili della decisione legislativa attinenti al miglioramento della qualità della legge (di cui è chiamato ad occuparsi un apposito comitato per la legislazione, a composizione paritaria tra rappresentanti della maggioranza e dell'opposizione). Nel febbraio 1999 anche il Senato ha proceduto a una riforma regolamentare che punta a risolvere in modo equilibrato il rapporto tra esigenze della maggioranza e esigenze delle opposizioni, cominciando a preurare uno statuto delle opposizioni. I regolamenti parlamentari sono stati tradizionalmente ritenuti sottratti ogni forma di controllo esterno. La natura della 'riserva di regolamento' disposta dall'articolo 64 della costituzione è da intendersi come esclusiva, non solo nel senso di escludere ogni altra fonte normativa dalla disciplina della materia, ma anche nel senso di escludere ogni altra forma di controllo diverso da quello che le stesse camere possono esercitare sui propri regolamenti.

L’organizzazione interna delle Camere: Presidente e Ufficio di presidenza

I primi compiti a cui sono chiamate le due camere sono l'elezione tra i propri membri del Presidente e dei componenti dell'ufficio di presidenza. L'elezione del Presidente avviene a voto segreto ed è richiesta, nei primi due scrutini, una maggioranza qualificata (due terzi dei componenti per la Camera e la maggioranza assoluta al Senato, passando poi per la maggioranza assoluta la Camera e la maggioranza semplice al Senato). Le principali funzioni del Presidente sono la programmazione dei lavori parlamentari e la definizione del relativo calendario, dirigere la discussione e garantire il rispetto del regolamento, assicurare il mantenimento dell'ordine all'interno della Camera, applicare le sanzioni previste dalle norme regolamentari nei confronti dei parlamentari che abbiano commesso infrazioni disciplinari. Il Presidente è coadiuvato dall'ufficio di presidenza, anch'esso eletto dall'assemblea tra i suoi membri.

I gruppi parlamentari

I gruppi parlamentari rappresentano la proiezione dei partiti o movimenti politici all'interno delle camere. La soglia minima di rappresentanza affinché si possa dar vita un gruppo è 20 deputati e 10 Senatori. Tuttavia l'ufficio di presidenza può autorizzare la costituzione di gruppi più ristretti. L'adesione a un gruppo è obbligatoria e non facoltativa, tant'è che coloro che non manifestano nessuna scelta entrano a far parte di un unico gruppo misto. All'interno del gruppo vengono definite le linee di condotta da tenere nel corso delle discussioni che si tengono in Parlamento. Ha assunto negli ultimi tempi una consistenza particolarmente rilevante il fenomeno del passaggio di parlamentari da un gruppo a un altro. In certi casi si è trattato della conseguenza della nascita di nuovi gruppi, in altri si è trattato di scelte individuali di singoli parlamentari.

Le giunte

Le camere si articolano, al loro interno, in alcune strutture permanenti più ristrette, composte in proporzione alla consistenza dei diversi gruppi parlamentari: le giunte e le commissioni. Le giunte prendono nome in base alle funzioni che sono state loro deferite: la giunta per il regolamento (per proporre modifiche regolamentari), la giunta delle elezioni (controlla la regolarità delle operazioni elettorali), la giunta per le autorizzazioni a procedere (esamina le richieste di sottoposizione a misura limitativa delle libertà personali dei membri del Parlamento) alla Camera; per il Senato troviamo la giunta per il regolamento, la giunta delle elezioni, delle immunità parlamentari.

Le commissioni parlamentari

Le commissioni parlamentari sono articolazioni interne stabili delle due camere. Oltre le commissioni permanenti, esistono commissioni temporanee, che vengono costituite per lo svolgimento di compiti specifici e durano in carica solo per il tempo necessario tra l'adempimento. Le commissioni permanenti hanno invece la stessa durata della Camera. Esistono le commissioni monoCamerali e le commissioni biCamerali, composta da un ugual numero di deputati e Senatori, che svolgono funzioni di vigilanza di indirizzo, di vigilanza e controllo e consultive.

Gli apparati burocratici delle Camere

Alla burocrazia parlamentare sono stati attribuiti compiti sempre più rilevanti; la natura di questi compiti richiede non solo una notevole preparazione culturale, ma anche doti indispensabili di equilibrio e imparzialità. Organo di raccordo tra la componente politica e la componente burocratica della Camera è il segretario generale, il quale viene nominato dall'ufficio di presidenza, su proposta del Presidente, e dura in carica, di norma, fino al raggiungimento dell'età pensionabile. Camera e Senato si avvalgono di due apparati burocratici, completamente distinti l'uno dall'altro.

L’autonomia finanziaria e contabile delle Camere; l’immunità della sede; la giustizia domestica

Le due camere del Parlamento godono di un'autonomia finanziaria e contabile, nel senso che decidono autonomamente l'ammontare delle risorse necessarie allo svolgimento delle loro funzioni. Alla tradizione statutaria si ricollega anche la cosiddetta immunità della sede, che consiste nella riserva alle camere del potere di decidere chi ammettere e chi non ammettere all'interno degli edifici in cui si svolgono le attività parlamentari. Le controversie relative allo stato giuridico ed economico dei dipendenti delle camere sono sottratte al giudice comune e sono invece riservate a organi interni alle stesse. Si tratta della cosiddetta giustizia domestica (o autodichia).

Lo “status” di membro del Parlamento

Le garanzie che secondo l'articolo 68 della costituzione devono essere attribuite ai parlamentari sono il principio dell'insindacabilità dei voti dati e delle opinioni espresse dai parlamentari nell'esercizio delle loro funzioni, che tuttavia non copre la responsabilità politica del parlamentare nei confronti del proprio gruppo; nel nuovo testo dell'articolo 68 se il principio dell'improcedibilità contro il parlamentare, senza la previa autorizzazione a procedere. L'articolo 69 garantisce ai parlamentari un'indennità, il cui importo è stabilito da apposita legge; è assicurato un trattamento previdenziale, secondo le norme dettate da uno specifico regolamento interno. I parlamentari sono tenuti a fornire all'ufficio di presidenza della Camera di appartenenza ogni informazione relativa alla loro situazione patrimoniale, compresa la denuncia dei redditi, nonché una dichiarazione circa le spese sostenute per la propria camna elettorale. La perdita dello 'status' di membro del Parlamento può avvenire o per decisione dell'assemblea o per dimissioni, che vengono inizialmente respinte dall'assemblea e successivamente accolte se riproposte.

I principi che guidano il funzionamento delle Camere

La durata in carica delle camere è oggi per entrambi i rami del Parlamento di cinque anni. Nel periodo di tempo necessario all'insediamento delle nuove camere, a quelle scadute vengono prorogati i propri poteri, ma non possono tuttavia eleggere il Presidente della Repubblica a partire dai tre mesi che precedono il loro scioglimento. Anche le commissioni parlamentari permanenti rimangono attive per l'esercizio delle funzioni referenti consultive, ma non decisionali. La fine della legislatura provoca la decadenza di tutti i disegni di legge all'esame del Parlamento. L'avvio della legislatura si ha con lo svolgimento della prima riunione del Parlamento fissata dal Presidente della Repubblica entro venti giorni dall'elezione. Per la validità delle sedute, l'articolo 64.3 della costituzione fissa il numero legale nella metà più uno degli appartenenti all'organo, che si presume esistente salvo verifica. Le modalità attraverso le quali il voto si esprime possono essere diretti a tutelare l'anonimato del votante (voto segreto) ovvero a evidenziare di fronte agli elettori il collegamento tra votante e voto espresso (voto palese). L'unica ipotesi di obbligo di voto segreto è per la votazione su persone. Le sedute dell'assemblea devono essere di regola pubbliche.

LE FUNZIONI. La funzione legislativa: in generale

La legge è un elemento fondamentale del sistema normativo, ma incontra limiti sia di ordine procedimentale, che di ordine contenutistico. I primi impongono alla legge di rispettare le disposizioni costituzionali, mentre i secondi presentano un profilo negativo che esclude che la legge ordinaria possa derogare alle norme costituzionali, e uno positivo che obbliga la legge ordinaria a disciplinare certe materie secondo precise indicazioni contenute nella costituzione. La costituzione impone che le leggi che disciplinano particolari settori possono essere adottate solo mediante procedimenti aggravati, come le leggi rinforzate. Qualora il Parlamento intenda procedere ad una amnistia (provvedimento legislativo di carattere generale con cui lo stato rinuncia all'applicazione della pena) o ad un indulto (provvedimento generale di clemenza con il quale lo stato condona la pena principale a persone già condannate) si richiede un l'altissimo consenso parlamentare (pari ai due terzi dei voti dei deputati e dei Senatori). Per le norme internazionali, la costituzione opera una distinzione tra quelle di tipo consuetudinario (per cui la costituzione stabilisce un meccanismo di adattamento automatico del diritto interno), cui alcuni assimilano i principi uniformemente seguiti dagli stati, e quelle, assai più numerose, pattizie (che per entrare in vigore necessitano di un apposito intervento del legislatore nazionale), nascenti cioè da un apposito accordo internazionale tra due o più stati.

Il procedimento legislativo

Le fasi attraverso le quali si svolge il procedimento che porta all'entrata in vigore di una legge sono:

la fase dell'iniziativa, che consiste nell'esercizio di poter sottoporre progetti di legge al Parlamento, e possono essere i disegni di legge del Governo, una proposta di legge del Parlamento, un'iniziativa legislativa da parte di 50.000 lettori, l'iniziativa legislativa dei consigli regionali, si iniziativa legislativa del consiglio nazionale dell'economia del lavoro, l'iniziativa legislativa dei comuni;

la seconda fase si svolge all'interno del Parlamento e attiene all'esame, alla discussione e alla votazione della proposta di legge, in cui si può adottare una procedura normale (con l'esame della proposta di legge da parte della commissione permanente competente per materia, l'approvazione di un testo, la discussione dell'assemblea per un periodo complessivo di 4 mesi alla Camera e 2 mesi al Senato, che possono essere dimezzati nel caso di procedura normale abbreviata) oppure una procedura speciale (che affida alla commissione competente il vero e proprio potere di approvazione, passando dall'assemblea solo per il voto sui singoli articoli). Quando la proposta di legge ha superato tutte le fasi presso una Camera, viene trasmessa all'altra, la quale procede al suo esame, discussione e approvazione secondo le procedure che essa stessa intenderà adottare. Se la seconda Camera approva la legge nello stesso testo approvato dalla prima, la legge è trasmessa al Presidente della Repubblica per la promulgazione. Se viceversa la seconda Camera apporta delle modifiche al testo, la proposta torna la prima Camera e questo passaggio (la cosiddetta navette) continua fino a quando entrambe le camere non approvano lo stesso testo;

la terza e ultima fase riguarda la promulgazione e la pubblicazione. La promulgazione deve avvenire entro trenta giorni dall'approvazione parlamentare e spetta al Presidente della Repubblica. Subito dopo la promulgazione la legge deve essere pubblicata. Il guardasigilli (facente parte del ministero della giustizia) pone il sigillo alla legge e provvede alla sua pubblicazione nella gazzetta ufficiale. La 'vacatio legis', ovvero il periodo tra la pubblicazione e l'entrata in vigore della legge, è in genere di quindici giorni.

La legge come atto di indirizzo – controllo

La legge può rappresentare uno strumento di indirizzo-controllo del Parlamento nei confronti del Governo. Una prima ipotesi di questo tipo si verifica con la legge di approvazione del bilancio preventivo, un documento contabile nel quale vengono rappresentate le entrate e le uscite che, nell'anno finanziario successivo, lo Stato prevede rispettivamente di incassare e di spendere, sulla base della legislazione vigente. Viene predisposto dal ministro del Tesoro e approvato dal Consiglio dei Ministri e presentato alle camere per l'approvazione, che deve avvenire, con legge, entro il 31 dicembre di ogni anno. Questa materia è stato oggetto di importanti riforme, il cui scopo è stato quello di dare al bilancio dello Stato una maggiore flessibilità: gli atti essenziali attraverso i quali il Governo formula la manovra di bilancio e che sono sottoposte all'approvazione parlamentare sono il bilancio annuale (presentato entro il 30 giugno con la programmazione economico-finanziaria annuale), il bilancio pluriennale (di durata non inferiore ai tre anni, nel quale si operano le previsioni, sia di entrate che di uscite, su un periodo più lungo) e la legge finanziaria (che consente di apportare alla legislazione di entrate e di spesa vigente quelle correzioni ritenute necessarie al perseguimento degli obiettivi di politica economica del Governo, che fissa inoltre il limite massimo dell'indebitamento pubblico). Il ruolo del Parlamento investe anche il bilancio consuntivo che ogni anno il Governo è tenuto a presentare alle camere, anch'esso approvato con legge. La stessa natura di atto di indirizzo-controllo nei confronti del Governo si riscontra nella legge di autorizzazione alla ratifica (atto ufficiale che convalida a tutti gli effetti un trattato internazionale) dei trattati internazionali. L'ordine di esecuzione è un atto che ha un preciso contenuto normativo: esso consente che si verifichino sul piano dell'ordinamento giuridico interno tutte le modificazioni conseguenti al dispiegarsi degli effetti delle disposizioni contenute nel trattato.

La funzione di revisione costituzionale

La costituzione attribuisce Parlamento la funzione di revisione costituzionale, un procedimento la cui specialità attiene non solo il tipo di legge che ne rappresenta il risultato finale, ma anche le regole che ne scandiscono le varie fasi, le quali risultano molto diverse da quelle su cui si basa il procedimento che porta all'approvazione di una legge ordinaria. Il procedimento si compone di due fasi: una necessaria, che si svolge in sede parlamentare, e una eventuale, che vede il coinvolgimento del corpo elettorale. Nel corso della prima fase, l'articolo 138 impone una doppia deliberazione da parte di ciascuna Camera a distanza non minore di tre mesi l'una dall'altra. Nella seconda deliberazione è richiesta la maggioranza assoluta. Qualora la maggioranza sia più elevata, il procedimento si arresta a questa prima fase e la legge costituzionale o di revisione costituzionale viene trasmessa al Presidente della Repubblica perché provveda alla sua promulgazione. Nell'ipotesi in cui, anche in un solo ramo del Parlamento, non venga raggiunta la maggioranza dei due terzi (ma solo quel assoluta), il testo legislativo può essere sottoposto a referendum. L'articolo 139 stabilisce che non può essere modificata, in alcuna maniera, la forma Repubblicana dello Stato, insieme ai cosiddetti 'principi inviolabili'.

La funzione di indirizzo e controllo sul Governo e sulla Pubblica Amministrazione

La funzione di indirizzo-controllo nei confronti dell'attività del Governo e, più in generale, della pubblica amministrazione che le camere hanno a disposizione ha il suo fondamento nell'elemento cardine della forma di Governo parlamentare e cioè nel rapporto di fiducia che lega Governo e Parlamento.

Mozione di fiducia. L'articolo 94 stabilisce che il Governo, una volta nominato dal Presidente della Repubblica, deve presentarsi in Parlamento per ottenere da ciascuna Camera la fiducia, la quale viene concessa mediante votazione per appello nominale. La motivazione della mozione di fiducia impegna il Governo a perseguire l'indirizzo politico che in essa trova espressione.

Interrogazioni, interpellanze. Le interrogazioni chiamano in causa il Governo per avere notizie circa un fatto determinato e circa la posizione che esso intende assumere al riguardo. L'interpellanza è diretta ad acquisire informazioni, più che su singoli fatti, sulle ragioni che hanno indotto il Governo ad assumere determinate posizioni in ordine a problemi di carattere generale o sull'atteggiamento che esso ha in animo di assumere. Le interrogazioni devono essere poste per iscritto e possono avere risposta scritta o orale; le interpellanze vengono presentate in forma scritta ma devono essere discusse in assemblea, proprio per la maggiore rilevanza che rivestono sotto il profilo politico.

Inchieste. Si tratta di indagini condotte da commissioni parlamentari appositamente costituite per raccogliere elementi conoscitivi su aspetti particolarmente allarmanti della vita sociale. Le commissioni sono di norma composte da rappresentanti di tutti i gruppi parlamentari in proporzione alla loro consistenza e sono presiedute da un esponente della minoranza che goda della stima e del rispetto dell'intero arco parlamentare.

Mozioni, risoluzioni e ordini del giorno. Si tratta di strumenti più direttamente espressivi della funzione di indirizzo del Parlamento nei confronti del Governo. La mozione rappresenta il mezzo mediante il quale provocare una discussione o un voto dell'assemblea sullo specifico problema; una volta approvata, la mozione vincola politicamente l'operato del Governo, il quale può porre sulla medesima la questione di fiducia. La risoluzione può essere presentata sia in assemblea che in commissione e contiene l'esposizione del problema oggetto di discussione e una direttiva di comportamento rivolta al Governo. L'ordine del giorno si lega strettamente al procedimento di approvazione di una legge o di una mozione; anche il singolo parlamentare può richiedere che venga messo in votazione l'ordine del giorno.

Mozione di sfiducia. Con questa si pone fine al rapporto fiduciario tra il Governo e la sua maggioranza parlamentare e obbliga il Governo alle dimissioni; deve essere presentata da almeno un decimo dei membri della Camera e deve essere motivata e votata per appello nominale. Il Governo ha a sua volta disposizione uno strumento per costringere la maggioranza parlamentare sostenere le sue iniziative, ovvero la cosiddetta 'questione di fiducia'.

Il Parlamento in seduta comune

Per l'esercizio di determinate funzioni, la costituzione prevede che le camere si riuniscano in seduta congiunta, dando così vita al cosiddetto 'Parlamento in seduta comune' esse presieduto dal Presidente della Camera dei deputati e si riunisce perso la sede della Camera. Le funzioni che esercita sono: l'elezione del Presidente della Repubblica, l'elezione di cinque giudici della corte costituzionale, l'elezione di 10 membri del consiglio superiore della magistratura, la nomina dei giudici aggregati alla corte costituzionale in sede penale, la messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica.

I RAPPORTI CON LE ALTRE ISTITUZIONI. I rapporti tra Parlamento e istituzioni comunitarie

Le norme comunitarie devono intendersi come 'direttamente applicabili' e gli ordinamenti degli stati membri, nel senso che esse non necessitano di alcun intervento 'attuativo' dei legislatori nazionali. L'intervento 'attuativo' del Parlamento rimane necessario con riferimento a norme comunitarie che non siano direttamente applicabili (come in genere avviene nel caso delle direttive, ma, a volte, anche dei regolamenti): in questo caso si tratta di un intervento obbligato e non discrezionale. La legge comunitaria è una legge a cadenza annuale, con la quale il Parlamento provvede non solo alle modifiche dell'ordinamento interno imposta dalla normativa comunitaria e che richiedono il ricorso allo strumento legislativo, ma anche a fissare il quadro normativo di riferimento per tutti i soggetti coinvolti nel processo di attuazione delle norme comunitarie, come il Governo e le regioni. L'esigenza di una più avvertita partecipazione dei parlamenti nazionali alla definizione delle politiche comunitarie ha prodotto lo sviluppo di una serie di contatti tra le assemblee elettive dei vari stati membri. Tra questi, di particolare rilievo quelli che si sono formalizzati nelle Assise dei Parlamenti europei (cui partecipano delegazioni dei vari organi parlamentari). Sempre a questo riguardo e poi da segnalare la nascita della COSAC (conferenza degli organi parlamentari specializzati in affari comunitari), quale organo di raccordo tra i parlamenti degli stati membri dell'Unione Europea e il Parlamento europeo.

I rapporti tra Parlamento e Corte costituzionale

La corte costituzionale ha il potere di dichiarare l'incostituzionalità di una legge, con la conseguenza di produrre così una lacuna nell'ordinamento. Colmare queste lacune è compito del Parlamento. L'articolo 136 della costituzione prevede che le pronuncia di incostituzionalità della corte vengano comunicate alle camere perché provvedano alle eventuali iniziative legislative. Le sentenze della corte vengono trasmesse all'esame della commissione competente per materia; una volta effettuato tale esame, la commissione esprime un parere in merito all'esigenza di procedere a determinate iniziative legislative e indica le linee che devono essere tenute presenti nell'impostazione di tali iniziative.

I rapporti tra Parlamento e Regioni

In relazione ai rapporti tra le regioni ed il Parlamento, l'unico istituto specifico previsto dalla costituzione per costruire tale rapporto è costituito dalla commissione biCamerale per le questioni regionali, che ha il compito di esprimere un parere in ordine allo scioglimento dei consigli regionali da parte degli organi statali. I cosiddetti voti delle regioni, diretti a richiedere determinati provvedimenti o sollevare specifiche esigenze, sono previsti da molti statuti regionali e trovano il loro fondamento dell'articolo 50 della costituzione.


CAPITOLO VII: Il Presidente della Repubblica. (. 193 – 212)

Il Presidente della Repubblica nella forma di Governo italiana

Per ridurre i rischi tipici del parlamentarismo è stato istituito l'organo del Presidente della Repubblica, come organo non meccanicamente rappresentativo della maggioranza parlamentare e, al tempo stesso, titolare di alcuni poteri particolarmente incisivi nei confronti sia del Parlamento che del Governo. Per quanto riguarda i rapporti con Parlamento e Governo, alcuni fra i poteri del Presidente della Repubblica accentuano la possibilità che esso svolga un ruolo rilevante: si pensi, ad esempio, alla nomina del Governo prima della fiducia parlamentare, al potere di scioglimento anticipato delle camere, alla possibilità di rinviare una legge al Parlamento manifestando i dubbi sorti in sede di promulgazione, al potere di messaggio alle camere, alla presidenza di due organi collegiali importanti come il consiglio superiore della magistratura e il consiglio supremo di difesa. La sua posizione complessiva resta quella del Presidente della Repubblica parlamentare, in quanto massimo garante del corretto e efficace svolgimento dei processi istituzionali posti in essere dai diversi organi e soggetti cui la costituzione affida funzioni di indirizzo politico o di garanzia.

Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica

Il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta comune, solo a tal fine integrato da tre rappresentanti di ciascuna regione (salvo la Val d'Aosta che nomina uno solo), designati dai rispettivi consigli regionali in modo da garantire la rappresentanza delle minoranze. La durata in carica è pari a 7 anni, è eletto solo a scrutinio segreto e da maggioranze qualificate (nelle prime tre votazioni è richiesto il voto favorevole dei due terzi dei componenti dell'organo e successivamente la maggioranza assoluta). Il Presidente entra in carica dopo il 'giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della costituzione', che deve pronunciare dinanzi al Parlamento in seduta comune. Un Presidente può vedere prorogati i propri poteri oltre i 7 anni a causa delle ritardo che si verifichi nell'elezione del suo successore, malgrado il Parlamento integrato debba essere convocato da parte del Presidente della Camera trenta giorni prima della scadenza del mandato presidenziale. Il Presidente della Repubblica ha il divieto di procedere allo scioglimento anticipato delle camere nell'ultimo semestre del suo mandato, chiamato per questo motivo 'semestre bianco'. Tuttavia la legge costituzionale 1/1991 ha modificato il secondo comma dell'articolo 88 della costituzione, consentendo al Presidente della Repubblica di sciogliere le camere anche nell'ultimo semestre del suo mandato nella particolare ipotesi del cosiddetto 'ingorgo costituzionale' e cioè quando le camere, in quello stesso periodo, esauriscano il loro mandato, con il rischio che situazioni di crisi, più probabili in questo contesto, non possano essere adeguatamente affrontate. Il mandato presidenziale può essere interrotto con le dimissioni volontarie dalla carica oppure da destituzione (possibile sanzione penale accessoria irrogabile dalla corte costituzionale). In questi casi le funzioni presidenziali vengono esercitate dal Presidente del Senato e spetta al Presidente della Camera convocare l'organo per l'elezione del nuovo Presidente della Repubblica. Con l'espressione 'impedimento permanente' ci si riferisce a un prolungato stato di grave malattia del Presidente, tale da rendergli impossibile l'esercizio delle sue funzioni.

Le garanzie di autonomia e le responsabilità del Presidente della Repubblica

La necessità che il Presidente della Repubblica eserciti le sue funzioni in piena autonomia è alla base di alcune caratteristiche del suo status personale, che mirano a garantirlo da alcuni possibili rischi di impropri condizionamenti da parte di altri poteri dello Stato. Si è incerti sul fatto che il Presidente possa essere sottoposto, durante il suo mandato, a giudizio penale, con la conseguente possibilità che possa essere limitato nelle sue libertà personali o addirittura sospeso dall'esercizio delle sue funzioni da parte dell'autorità giudiziaria ordinaria. È stato invece risolto il problema di stabilire se il Presidente debba adempie ai doveri di testimonianza presso le autorità giurisdizionali: l'articolo 205.1 del nuovo codice di procedura penale prevede esplicitamente questa ipotesi, con il solo privilegio che la testimonianza viene 'assunta nella sede in cui egli esercita la funzione di capo dello Stato'. Per i reati di 'alto tradimento' o 'attentato contro la costituzione dello Stato', la costituzione li ha individuati come reati propri solo del Presidente della Repubblica. I comportamenti sanzionabili sono gli atti dolosi mediante i quali un Presidente della Repubblica, con l'eventuale complicità di altri soggetti, abbia abusato dei suoi poteri o violati i suoi doveri. La costituzione prevede che la legge assicuri al Presidente un assegno personale (cioè un compenso di tipo periodico per l'attività svolta), nonché una dotazione (in denaro, in beni mobili e immobili), destinata agli apparati organizzativi della presidenza per il miglior espletamento delle funzioni presidenziali.

Le funzioni del Presidente della Repubblica e quelle proprie del Governo

Per quanto riguarda i rapporti tra il Presidente della Repubblica di Governo, egli non è più conurabile come capo del potere esecutivo: tuttavia rimane l'organo monocratico rappresentativo dell'unità dello Stato, cioè il soggetto cui si imputano formalmente ancora una numerosa serie di atti statali di particolare rilevanza, pur nella sostanza sicuramente di competenza del Governo. L'articolo 89 della costituzione stabilisce che 'nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità'. Si distinguono, in genere, atti presidenziali corrispondenti alla lettera dell'articolo 89, caratterizzati da un sicuro potere governativo in materia e da un gol essenzialmente di controllo del Presidente (oltre a tutti i casi di atti governativi adottati nella forma del D.P.R., si possono fare rientrare in questa categoria i decreti di indizione delle elezioni e dei referendum, nonché tutti gli atti presidenziali in tema di relazioni internazionali); atti di esclusiva competenza presidenziale, in ordine ai quali l'intervento governativo non può che assumere un ruolo di mero controllo; infine atti in cui la funzione presidenziale appare preminente, ma in relazione ai quali il Governo o il Presidente del consiglio dispongono di un vero e proprio autonomo potere di valutazione, come il decreto di scioglimento anticipato delle camere e il decreto di nomina di un nuovo Presidente del Consiglio dei Ministri. L'ordinamento costituzionale offre alcuni strumenti di risoluzione, in sede giuridica, di possibili conflitti tra Presidente della Repubblica e Governo: innanzitutto, quello rappresentato dall'intervento del legislatore; in secondo luogo, il ricorso alla corte costituzionale per conflitto di attribuzione fra i poteri dello Stato.

I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al corpo elettorale

Il riferimento al corpo elettorale, il Presidente dispone di poteri molto ridotti, da esercitare su proposta di organi governativi. In primo luogo, l'indizione della data delle elezioni e dei referendum; contemporaneamente l'indizione delle elezioni delle camere, il Presidente della Repubblica fissa la data della loro prima riunione, che non deve svolgersi oltre il ventesimo giorno dalle elezioni.

I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento

Ben più rilevanti sono i poteri di cui il Presidente dispone nei confronti del Parlamento. La nomina a Senatori a vita di 'cinque cittadini che hanno illustrato la patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario'. Il messaggio formale al Parlamento rappresenta il più solenne e libero potere di stimolo del Presidente della Repubblica nei confronti dell'organo rappresentativo del corpo elettorale e titolare dei supremi poteri normativi e di indirizzo politico. Del tutto diverso è il messaggio motivato con il quale il Presidente rinvia al Parlamento una legge che ha esaminato in sede di promulgazione, richiedendo un suo riesame per presunti motivi di illegittimità costituzionale o di gravi inopportunità in relazione a principi o a valori costituzionali. La promulgazione rappresenta un importante forma di controllo preventivo che deve essere svolta dal Presidente della Repubblica entro un mese dall'approvazione parlamentare o nel termine minore fissato per motivi di urgenza dalle camere, a maggioranza assoluta. La prescrizione dell'articolo 74.2 secondo cui 'se le camere riapprovano nuovamente la legge, questa dev'essere promulgata' tende a ristabilire il principio fondamentale dell'esclusiva titolarità del potere legislativo da parte delle camere. Un vero e proprio rifiuto di promulgazione costituirebbe un illecito costituzionale assai grave, tant'è che lo stesso Parlamento potrebbe mettere in stato di accusa il Presidente. Fondamentale tra i poteri presidenziali è quello di sciogliere anticipatamente le camere per consentire il superamento di un dannoso ed altrimenti insuperabile stato di disfunzionalità politica o istituzionale.

I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo

Per quanto riguarda i poteri che il capo dello Stato esercita nei confronti del governo, è da considerare innanzitutto il potere del presidente di risolvere le crisi di governo nominando 'il presidente del Consiglio dei Ministri e, su proposta di questo, i ministri', formando anche il nuovo governo, in sostituzione di quello dimissionario o decaduto. Le consultazioni che il presidente della Repubblica svolge, al fine di acquisire le opinioni dei presidenti dei gruppi parlamentari, dei segretari dei corrispondenti partiti, nonché quella dei presidenti di camera e senato e degli ex presidenti della Repubblica, mirano a orientare la scelta del presidente della Repubblica nell'ambito delle ipotesi che possono realisticamente consentire al nuovo governo di conseguire la fiducia parlamentare. Gli istituti dell'incarico o del pre-incarico a formare il governo, affidato dal presidente a un esponente politico che egli reputa idoneo ad assumere l'incarico del presidente del consiglio, operazione che ha termine o con l'accettazione a formare il governo e quindi con la nomina, o con la rinuncia, o con la stessa revoca dell'incarico da parte del presidente della Repubblica. Il mandato esplorativo rappresenta un istituto cui il presidente della Repubblica ricorre ove reputi opportuno far svolgere da parte di un'alta carica dello Stato (in genere il presidente di una camera) un'ulteriore indagine sui gruppi parlamentari (oltre le consultazioni), al fine di acquisire informazioni sulle possibili vie di superamento della crisi. Fra i poteri presidenziali è da annoverare anche il potere di autorizzare la presentazione dei disegni di legge governativi alle camere. Ai poteri presidenziali si aggiungono quelli del cosiddetto potere estero e quello della politica militare (con il ruolo formale di comandante delle forze armate). Infine il presidente ha il potere della concessione della grazia o del provvedimento di commutazione della pena, che sembrano essere sostanzialmente governativi.

I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla magistratura

Il presidente della Repubblica è anche, per l'articolo 104.2 della costruzione, presidente del consiglio superiore della magistratura, e dispone di ulteriori poteri relativi a questa sede. Tutti i provvedimenti riguardanti i magistrati sono adottati, in conformità delle deliberazioni del consiglio superiore, con decreto del presidente della Repubblica controfirmato dal ministro.

I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Corte Costituzionale

In riferimento al potere di nomina da parte del presidente della Repubblica di cinque giudici costituzionali, si è fin dall'inizio affermata la tesi che si tratti di una libera designazione da parte del presidente, pur soggetta alla controfirma del presidente del consiglio.

CAPITOLO VIII: Il Governo della Repubblica. (. 213 – 250)

Importanza del ruolo e delle funzioni del Governo nel sistema costituzionale italiano

Il governo ha un ruolo assolutamente insostituibile e del tutto centrale del sistema politico. Nell'articolo 92 della costituzione, l'espressione 'governo della Repubblica' è atta ad evidenziare il fatto che esso è chiamato a svolgere le sue funzioni, riferite, oltre che all'amministrazione, alla legislazione dello Stato centrale e allo sviluppo delle relazioni con gli altri stati e con le organizzazioni sovranazionali, anche alla tutela del buon funzionamento di tutte le istituzioni pubbliche (pur dotate di un grado di autonomia più o meno accentuato) e alla garanzia del corretto sviluppo delle relazioni fra i diversi gruppi sociali.

La formazione e l’entrata in funzione del Governo

La formazione del governo si realizza con l'adozione dei decreti presidenziali di nomina del presidente del Consiglio dei Ministri e dei ministri, controfirmati dal nuovo presidente del consiglio, al termine della fase delle consultazioni, ma l'articolo 93 della costituzione subordina esplicitamente l'assunzione delle funzioni governative al giuramento dei componenti del governo 'nelle mani del presidente della Repubblica'. La diretta partecipazione dei ministri al giuramento costituisce la verifica dell'accettazione della loro carica. Il governo, prima della fiducia, è tenuto ad adottare atti di grande rilevanza politica e istituzionale (approvazione del programma del governo, attribuzione degli incarichi ai ministri senza portafoglio, nomina dei sottosegretari ed eventualmente del vice-presidente del consiglio). Poiché i governi dimissionari o sfiduciati continuano a esercitare le funzioni governative con il solo limite del disbrigo di affari correnti, nel momento in cui il nuovo governo sta apprestandosi a chiedere la fiducia alle camere dovrebbe disporre quantomeno degli stessi poteri. Nella prima fase di vita del governo si collocano la nomina da parte del consiglio dei ministri dei sottosegretari, che non fanno parte del governo ma sono i più stretti collaboratori del presidente del consiglio e dei ministri, e l'eventuale nomina, su proposta del presidente del consiglio, di uno o più vice-presidenti del consiglio.

La permanenza in carica del Governo e dei singoli Ministri

Il conferimento della fiducia parlamentare, mediante la solenne approvazione da parte di ciascuna camera, a voti palesi, delle apposite mozioni motivate di fiducia alla piattaforma politica e programmatica del governo, permette la permanenza in carica del governo per tutta la durata della legislatura. Secondo l'articolo 94.4 della costituzione 'il voto contrario di una o di entrambe le camere su una proposta del governo non importa l'obbligo di dimissioni'. Le norme regolamentari delle camere hanno disciplinato la 'questione di fiducia' e cioè l'istituto mediante il quale governo dichiara di far dipendere la propria permanenza in carica dall'approvazione parlamentare in un determinato oggetto all'esame delle camere. Il presidente della Repubblica invita i governi dimissionari a presentarsi alle camere per verificare la sussistenza del rapporto fiduciario o almeno per fornire un'informazione esaustiva delle ragioni politiche della crisi. Alle crisi determinate dalle deliberazioni del Consiglio dei Ministri, si aggiungono quelle determinate dalle dimissioni (o per la morte) del presidente del consiglio. I poteri dei governi dimissionari vengono prolungati in attesa della nomina del nuovo governo e vengono limitati al solo 'disbrigo degli affari correnti'. Le dimissioni di un ministro non provocano crisi del governo e obbligano semplicemente a colmare il vuoto attraverso la nomina di un nuovo ministro o l'attribuzione dell'interim (incarico provvisorio in attesa del nuovo titolare) a uno dei ministri già in carica. A ciò si procede con decreto presidenziale, su proposta del presidente del consiglio. Nel medesimo modo si opera anche per i cosiddetti rimpasti, consistenti nel mutamento di più incarichi ministeriali all'interno del governo in carica. Per quanto riguarda gli effetti di un voto di sfiducia individuale, la corte costituzionale ha previsto le dimissioni del ministro che ne sia fatto oggetto. La costituzione non prevede particolari requisiti soggettivi per poter essere nominati membri del governo, né prescrive che essi debbano essere parlamentari; in via di interpretazione sistematica, può ritenersi che sia indispensabile la cittadinanza, la capacità di agire e la condizione di alfabetismo.

Il Presidente del Consiglio

Il presidente del consiglio è indicato dall'articolo 95.1 della costituzione come l'organo che 'dirige la politica generale del governo e ne è responsabile e mantiene l'unità dell'indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l'attività dei ministri'. Non sussiste un rapporto gerarchico fra presidente del consiglio e singoli ministri, ma il presidente del consiglio può concretamente esercitare il suo primato politico sugli altri membri del governo. Spetta al presidente il potere di manifestare autonomamente verso l'esterno gli indirizzi politici generali del governo, approvare e autorizzare la diffusione del comunicato sui lavori del consiglio dei ministri, esporre alle camere il programma del governo, porre la questione di fiducia, assumere le decisioni proprie del governo nei procedimenti legislativi, controfirmare le leggi e gli atti con forza di legge, mantenere i contatti con il presidente della Repubblica. Dispone dell'importantissimo potere di fissazione della data delle riunioni del consiglio e di determinazione del relativo ordine del giorno, seppure sulla base delle proposte dei ministri. Presiede e dirige il consiglio di gabinetto, può istituire speciali comitati di ministri con funzioni istruttorie, presiede le conferenze permanenti per i rapporti fra lo Stato e il sistema delle autonomie territoriali, può promuovere verifiche sul funzionamento di uffici pubblici e devono essergli comunicati, prima della loro adozione, tutti i regolamenti ministeriali ed interministeriali. La legge 801/1977 ha affidato al presidente del consiglio 'l'altra direzione, la responsabilità politica generale e il coordinamento della politica informativa e di sicurezza' svolta dai cosiddetti servizi segreti.

Il Consiglio dei Ministri

Il Consiglio dei Ministri, organo collegiale composto da tutti i ministri e presieduto dal presidente del consiglio, è titolare delle fondamentali funzioni governative, come l'iniziativa legislativa, la predisposizione dei bilanci, l'adozione dei decreti legislativi, dei decreti legge, dei regolamenti governativi e l'esercizio del controllo sulle leggi regionali. In relazione ai settori in cui opera, i suoi compiti possono essere suddivisi nel modo seguente:

in tema di indirizzo politico, può dare direttive ai comitati interministeriali su richiesta del presidente del consiglio;

in tema di attività normativa, delibera i disegni di legge e adotta i decreti legislativi e i decreti legge;

in tema di politica internazionale e comunitaria, determina le linee di indirizzo e delibera 'i progetti dei trattati degli accordi internazionali di natura politica o militare';

in tema di agenzie, enti, istituti e aziende di carattere nazionale, salvi gli enti pubblici creditizi, delibera la nomina dei rispettivi presidenti;

in relazione alle regioni, esercita le funzioni di controllo sulla legislazione regionale;

in relazione alle confessioni religiose, delibera gli atti concernenti i rapporti con la Chiesa cattolica;

in relazione alla tutela dei principi di costituzionalità, procede all'annullamento straordinario, a tutela dell'unità dell'ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi.

I Ministri

I Ministri sono contemporaneamente componenti del Consiglio dei Ministri e organi di vertice degli apparati amministrativi in cui la legge ripartisce organicamente la pubblica amministrazione statale, denominandoli Ministeri (o Dicasteri). Il numero dei ministri potrebbe essere anche inferiore a quello dei ministeri, dal momento che un ministro può essere preposto a più ministeri. Accanto a questi ministri, vi sono anche i cosiddetti ministri senza portafoglio, e cioè i ministri non preposti a ministeri. La nomina dei ministri senza portafoglio è facoltativa e svolgono le funzioni loro delegate dal presidente del Consiglio dei Ministri. I cosiddetti vice-ministri sono degli speciali sottosegretari. Per quanto riguarda il vice-presidente del consiglio, il presidente del consiglio può proporre al Consiglio dei Ministri la nomina di uno o più vicepresidenti, che hanno lo scopo di essere chiamati a supplire il presidente del consiglio in caso di assenza od impedimento temporaneo.

Il Consiglio di Gabinetto ed i Comitati fra i Ministri

Con l'articolo 6 della legge 400/1988 si è previsto che il presidente del consiglio possa istituire, con ministri da lui designati, il consiglio di gabinetto per farsi coadiuvare nello svolgimento delle sue funzioni di direzione della politica generale del governo e di mantenimento dell'unità dell'indirizzo politico ed amministrativo. Per l'esercizio di vere e proprie puntuali funzioni istruttorie o di stimolo nei riguardi del governo, il presidente del consiglio può disporre, con proprio decreto, l'istituzione di particolari comitati di ministri, con il compito di esaminare in via preliminare questioni di comune competenza, di esprimere parere su direttive dell'attività del governo e sui problemi di rilevante importanza da sottoporre al Consiglio dei Ministri, eventualmente avvalendosi anche di esperti non appartenenti alla pubblica amministrazione. I comitati interministeriali sono organi creati perlopiù tramite apposite leggi, che attribuiscono loro rilevanti funzioni di governo in specifici ma importanti settori. In genere sono presieduti dal presidente del consiglio e sono composti dai ministri competenti nel settore, cui si aggiungono, in alcuni casi, funzionari ed esperti, e svolgono non solo attività di indirizzo, ma anche di tipo normativo o di tipo provvedimentale.

Le norme speciali in tema di reati ministeriali

L'articolo 96 della costituzione prevedeva che il presidente del Consiglio dei Ministri e i ministri potessero essere messi in stato di accusa da parte del parlamento riunito in seduta comune per i reati commessi nell'esercizio delle loro funzioni. Tuttavia la legge costituzionale che ha approvato un nuovo testo dell'articolo 96, afferma che sui reati commessi dal presidente del consiglio e dai ministri (anche non più in carica), nell'esercizio delle loro funzioni, giudica la magistratura ordinaria, previa semplice autorizzazione da parte della camera a cui l'inquisito appartiene, o del senato se sono coinvolti appartenenti a entrambe le camere o non parlamentari. Le camere stesse devono autorizzare le necessarie misure limitative della libertà personale, come intercettazioni telefoniche o perquisizioni personali e domiciliari, salvo che siano colti nell'atto di commettere un delitto per il quale è obbligatorio il mandato o l'ordine di cattura. I cosiddetti reati ministeriali, cioè i reati commessi nell'esercizio delle funzioni ministeriali, consistono in reati comuni (prevalentemente contro la pubblica amministrazione) commessi dal presidente del consiglio o da un ministro, utilizzando i loro poteri o comunque nell'ambito delle funzioni ministeriali. L'organo parlamentare può negare l'autorizzazione alla continuazione del procedimento penale nel caso in cui l'inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio della funzione di governo.

Gli Alti Commissari ed i Commissari straordinari

In alcune occasioni, apposite leggi hanno previsto la ura degli Alti Commissari, attribuendo loro la responsabilità di particolari settori amministrativi, estranei alle attribuzioni ministeriali e, a volte, un ruolo di importanza quasi paragonabile a quella di un ministro. L'articolo 11 della legge 400/1988 ammette, in generale, l'istituto del Commissario straordinario del Governo, ma la stessa disposizione chiarisce che 'sull'attività del commissario straordinario riferisce al parlamento il presidente del Consiglio dei Ministri o un ministro da lui delegato'. Può essere nominato solo al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal parlamento o dal Consiglio dei Ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali.

I Sottosegretari

Questi organi, pur non facendo parte del governo, svolgono rilevanti funzioni di governo e di amministrazione, essendo i più stretti collaboratori politici rispettivamente del presidente del Consiglio dei Ministri e dei ministri (con e senza portafoglio) nell'ambito delle loro responsabilità governative. L'articolo 10 della legge 400/1988 conura i sottosegretari come collaboratori di un ministro o del presidente del consiglio, competente a esercitare i compiti a essi delegati con decreto ministeriale pubblicato sulla gazzetta ufficiale. Si giunge alla loro nomina mediante un decreto del presidente della Repubblica, su proposta del presidente del Consiglio dei Ministri, in accordo con il ministro che il sottosegretario è chiamato a coadiuvare, sentito il Consiglio dei Ministri. Il sottosegretario assume le sue funzioni solo dopo il giuramento, che deve prestare dinanzi al presidente del Consiglio dei Ministri, con la stessa formula utilizzata dei ministri. Una posizione del tutto particolare è quella del sottosegretario alla presidenza del consiglio, nominato segretario del Consiglio dei Ministri, da cui dipendono l'ufficio di segreteria del Consiglio dei Ministri e anche quei dipartimenti e uffici della presidenza del consiglio per i quali il sottosegretario abbia ricevuto delega del presidente del Consiglio dei Ministri.

Le funzioni di indirizzo politico del Governo

La politica generale del governo si concretizza in una serie innumerevole di atti normativi e amministrativi, ma anche più tipicamente di indirizzo politico. Per quanto riguarda quest’ultimo, si fa riferimento agli atti relativi alla determinazione della piattaforma politica e programmatica sulla quale il governo chiede la fiducia, gli atti mediante i quali il governo esercita la sua azione nell'ambito delle relazioni internazionali, i poteri del consiglio supremo di difesa per l'organizzazione e il coordinamento delle attività che riguardano la difesa nazionale, i poteri del presidente del consiglio in ambito della pubblica sicurezza e delle questioni di ordine pubblico, le relazioni intrattenute dal governo con le confessioni religiose, il potere di iniziativa legislativa del governo, il disegno di legge relativo al bilancio preventivo e tutti gli atti governativi che lo precedono o lo accomnano, il potere legislativo delegato o esercitato in via di urgenza.

Le funzioni amministrative

Il presidente del consiglio e il Consiglio dei Ministri sono titolari di importanti funzioni amministrative. Alcune sono espressamente previste dalla legge 400/1988: quelle che mirano a dirigere e coordinare in modo unitario le funzioni ministeriali, a dirimere i conflitti di attribuzione fra i ministri, a dare direttive ai comitati dei ministri e a quelli interministeriali, a indirizzare e coordinare le funzioni amministrative regionali o a dirigere quelle delegate o a sostituirsi alle amministrazioni regionali, annullare in via straordinaria gli atti amministrativi illegittimi. Anche se non previsti dalla suddetta legge, il presidente del consiglio e il Consiglio dei Ministri sono titolari di altri numerosi poteri amministrativi: spetta al governo deliberare sulla nomina, su proposta del Ministro competente, dei segretari generali dei ministeri; è sempre il Consiglio dei Ministri che nomina la quota dei componenti della corte dei conti e del Consiglio di Stato di spettanza del governo; la gestione del bilancio statale e il corretto funzionamento del settore creditizio.

Le funzioni normative

La nostra costituzione ha operato uno sforzo rilevante per circoscrivere entro limiti precisi la possibilità che il governo possa adottare atti normativi con forza pari a quella delle leggi: l'intervento del governo può avvenire o per motivi di improrogabile urgenza a provvedere, o per un atto espresso di volontà in tal senso dello stesso parlamento. Tutta la materia degli atti normativi del governo è stata disciplinata dalla legge 400/1988: è stato introdotto un obbligo di autoqualificazione per tutti questi atti normativi, e cioè un obbligo per essi di autodenominarsi di volta in volta 'decreto legislativo', 'decreto legge' o 'regolamento'.

I decreti legislativi

Si tratta di un atto normativo adottato mediante una decisione ('decretare' significa decidere) del governo. Con una legge chiamata 'legge delega' il Parlamento, con una propria decisione, può affidare al governo il compito di emanare una norma giuridica, a patto che questa rispetti i principi generali stabiliti dal Parlamento nella legge-delega e il termine entro il quale il decreto deve essere emanato. I decreti legislativi devono essere successivamente controfirmati dal presidente della Repubblica. In alcune importanti materie (imposizione di tributi e ratifica di trattati di diritto internazionale) il governo non può emanare decreti e la competenza a decidere nuove norme è del Parlamento, il solo organo rappresentativo della volontà dei cittadini. Assumono forma di decreti legislativi anche le norme di attuazione degli statuti speciali delle cinque regioni ad autonomia particolare; si tratta tuttavia di un caso del tutto anomalo di delegazione legislativa, tant'è che ci si trova dinanzi a una delega a tempo indeterminato, esercitabile più volte, l'unico caso nel quale il governo dispone di un vero e proprio potere legislativo. Un altro caso di delega legislativa del tutto anomalo è previsto dall'articolo 78 della costituzione che stabilisce che siano le camere a deliberare lo stato di guerra conferendo al governo i poteri necessari per agire.

I decreti legge

Si tratta in questo caso di un provvedimento governativo provvisorio che ha forza di legge. In casi straordinari di necessità e di urgenza il governo può infatti sostituirsi al Parlamento (che secondo la Costituzione italiana è l'organo legislativo dello stato) ed emanare con un decreto una norma giuridica che diventerà legge dello stato soltanto se entro 60 giorni il Parlamento ne voterà l'approvazione del contenuto. In caso di approvazione si dice che il decreto è 'convertito', cioè trasformato, in legge. L'abuso dello strumento del decreto legge per disciplinare la vita dei cittadini è stato recentemente denunciato perché toglie all'organo che rappresenta la volontà popolare dei cittadini, ossia il Parlamento, una funzione essenziale (quella legislativa) alla vita democratica del paese.

I regolamenti

Il potere regolamentare del governo è stato di disciplinato dalla legge 400/1988. I regolamenti del governo sono deliberati del Consiglio dei Ministri, sono emanati con decreto del presidente della Repubblica, registrati presso la corte dei conti e pubblicati sulla gazzetta ufficiale. Sul piano delle tipologie, i regolamenti possono distinguersi tra loro o per l'ambito di discrezionalità di cui governo dispone in riferimento al sistema normativo primario, o per il loro particolare oggetto. Dal primo punto di vista, la legge si riferisce i regolamenti di esecuzione di leggi, decreti legislativi e regolamenti comunitari, ai regolamenti di attuazione e integrazioni di leggi e decreti legislativi, ai regolamenti indipendenti, ai regolamenti delegati. Attualmente sembra difficile ipotizzare l'esistenza di spazi liberi significativi per l'esercizio di un simile potere regolamentare, ove si considerino le numerosissime riserve di legge previste dalla costituzione, nonché il vero e proprio stato d'inflazione legislativa che caratterizza il nostro sistema normativo. Dalla stessa legge vengono disciplinati i regolamenti ministeriali e interministeriali, che possono essere adottati dal presidente del consiglio dei ministri con l'obbligo ulteriore di autoqualificarsi come regolamenti. Il potere regolamentare dei ministri può essere esercitato solo nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere; non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal governo.


CAPITOLO IX: L’organizzazione degli apparati amministrativi statali. (. 251 – 284)

PRINCIPI COSTITUZIONALI IN TEMA DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Costituzione e amministrazione

Uno degli elementi principali delle moderne forme di Stato è il principio di subordinazione alla legge non solo dei cittadini, ma anche della pubblica amministrazione. Ad un'amministrazione autoritativa (intesa cioè come potere), chiamata essenzialmente ad adottare atti di esecuzioni di leggi che impongono ordini e divieti o comunque a porre regole destinate in diverso modo a restringere o ad ampliare la sfera di autonomia dei privati, si va progressivamente affiancando un'amministrazione di prestazione (intesa cioè come funzione) chiamata a svolgere un'attività diretta alla realizzazione di finalità di interesse generale. Ad un'amministrazione che è chiamata a rispondere del formale rispetto della legge, si affianca un'amministrazione che deve sempre più rendere conto dell'effettiva soddisfazione per gli interessi coinvolti della sua attività e cioè dei risultati attraverso la medesima raggiunti. I principi costituzionali in tema di amministrazione riguardano quella statale, regionale e locale. Tra le disposizioni costituzionali relative alla pubblica amministrazione vanno menzionati gli articoli 97 e 98 della sezione II del titolo III intitolata 'la pubblica amministrazione', quelle contenute nell'articolo 5, 114 e successivi, in tema di amministrazione regionale e locale, quelle contenute negli articoli 103 e 113, in tema di tutela del privato.

Principi in tema di organizzazione della pubblica amministrazione

Tra i principi organizzativi della pubblica amministrazione va menzionato quello ricavabile dall'articolo 95.1 e 2, secondo cui l'esercizio dell'attività amministrativa deve comunque far capo a organi politici che ne rispondano in primo luogo dinanzi agli organi rappresentativi della volontà popolare. Il secondo principio stabilisce che 'i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge'. Nell'uno e nell'altro caso si tratta di una riserva di legge relativa, la quale dunque non esclude l'intervento di un'altra forma normativa. Il terzo principio attiene al reclutamento del pubblico funzionario, che deve avvenire di regola tramite concorso. Il quarto principio riguarda la posizione dei pubblici funzionari, che sotto il profilo del loro status giuridico non possono trarre vantaggio nella loro carriera dal ricoprire certi incarichi politici. A questi principi vanno poi aggiunti quelli previsti dall'articolo 5 della costituzione in tema di decentramento amministrativo e dell'autonomia locale. Vige il principio di immedesimazione organica, e non di rappresentanza: il soggetto che agisce per l'ente pubblico, esercitando uno dei suoi poteri, è un suo organo, e quindi tutti i suoi atti sono imputabili alla persona giuridica, che ne è vincolata e ne risponde. Si parla quindi di organi con una legittimazione politica e di organi con una legittimazione professionale. Possono essere monocratici o collegiali, consultivi o di controllo, centrali o periferici. Un'altra importante distinzione è quella fra organo (essere parte di un ente) e ufficio (apparato amministrativo). Il rapporto di servizio consiste nella prestazione di una vera e propria attività professionale retribuita, caratterizzata da un complesso intreccio di diritti e di doveri, ed individua coloro che prestano la loro attività nell'ambito dell'organizzazione dell'ente pubblico.

GLI APPARATI STATALI

Disegno generale dell’assetto ministeriale

La presidenza del Consiglio dei Ministri e i ministeri sono le strutture amministrative tra cui vengono organicamente ripartite dalla legge la grande maggioranza delle funzioni amministrative statali, salvo quelle spettanti al Consiglio dei Ministri o personalmente al presidente del consiglio. Si tratta dei poteri amministrativi previsti dalla legge, ma anche dei compiti di provvedere, negli stessi settori, mediante atti di impulso politico e amministrativo o mediante il ricorso a strumenti privatistici. I ministeri dopo la riforma del 1999 e il decreto-legge del 2001 sono i seguenti: degli affari esteri, dell'interno, della giustizia, della difesa, dell'economia e delle finanze, delle attività produttive, delle comunicazioni, delle politiche agricole e forestali, dell'ambiente e della tutela del territorio, delle infrastrutture e dei trasporti, del lavoro e delle politiche sociali, della sanità, dell'istruzione, dell'Università e della ricerca, per i beni e le attività culturali. Nove dei ministeri sono strutturati in dipartimenti, mentre 5 (esteri, difesa, comunicazioni, sanità, beni culturali) mantengono la più antica articolazione in direzioni generali, cui si somma la presenza di un segretario generale (ura estranea agli altri ministeri). Oltre a diversi organi interni di controllo, esiste presso ogni ministero l'ufficio di bilancio, organo incaricato di verificare la regolarità degli impegni di spesa e della tenuta delle scritture contabili; si tratta di strutture decentrate della ragioneria generale dello Stato, importante apparato del ministero del Tesoro. Gli atti ministeriali sono sottoposti a diverse forme di controllo esterno, poste in essere dalla corte dei conti.

Alcune caratteristiche della Presidenza del Consiglio

La presidenza del Consiglio dei Ministri deve garantire un esercizio effettivo delle funzioni del presidente del consiglio, di direzione della politica generale del governo e di mantenimento dell'unità dell'indirizzo politico e amministrativo, nonché un adeguato supporto all'attività del Consiglio dei Ministri. Al fine di garantire il massimo di flessibilità alle strutture e un ricchissimo potere decisionale al presidente del consiglio, il decreto legislativo 303/1999 prevede come necessarie pochissime strutture della presidenza (il segretario generale, i dipartimenti per la partecipazione all'Unione Europea, per il coordinamento delle attività normativa del governo, per gli affari regionali). Per motivi di trasparenza, i decreti e i bilanci della presidenza vengono comunicati alle camere. Il presidente del consiglio nomina e revoca a sua discrezione il segretario generale della presidenza, i capi dei dipartimenti degli uffici, i consulenti e componenti di comitati di consulenza o di studio che reputi necessari, assegna le funzioni di direzione, di collaborazione e di studio presso la presidenza al personale dirigenziale o a esperti. Con il giuramento del nuovo governo decadono le nomine del segretario e dei vicesegretari.

Il decentramento dell’amministrazione statale

Il rilevante numero di uffici ministeriali periferici ha accentuato la necessità di un coordinamento a livello locale fra tutti gli uffici statali decentrati. Questa funzione, storicamente affidata al prefetto, organo rappresentativo del governo nella sua interezza, spesso si è scontrato con la tendenza ministeriale a una gestione autonoma. Il decreto legislativo 300/1999 ha previsto la trasformazione delle prefetture in uffici territoriali del governo (con a capo sempre il prefetto). Una forma diversa di decentramento è quella che si realizza attraverso l'affidamento ai comuni della gestione di una serie di servizi statali con la specifica responsabilizzazione del sindaco, che, in questo ambito, opera come ufficiale del governo.

Le aziende, le agenzie, gli enti pubblici

La necessità della pubblica amministrazione di svolgere attività prevalentemente di produzione di beni o di erogazione di servizi, mediante organizzazioni di tipo aziendale, ha, nel passato, più volte indotto il legislatore a istituire all'interno dei ministeri apposite aziende o amministrazioni autonome, dotate di un'apposita disciplina speciale, tale da permettere la produzione di quei beni e servizi, sfuggendo alle rigide normative dell'organizzazione ministeriale. L'azienda resta dunque un organo ministeriale, ma dotato di una speciale organizzazione: ha organi sul modello societario e dispone di un proprio bilancio e di un proprio patrimonio, ma non è dotato in genere di personalità giuridica. Le agenzie appaiono come speciali strutture amministrative dotate di personalità giuridica e di propri statuti, istituita per svolgere in regime di autonomia attività prevalentemente tecniche già di competenza ministeriale, spesso per soddisfare una pluralità di interessi pubblici. Gli organi dell'agenzia sono rappresentati da un direttore generale e da un comitato direttivo, formato da non più di tre dirigenti dell'agenzia. Distinti dalle aziende dalle agenzie sono gli enti pubblici. L'amplissima categoria degli enti pubblici è inevitabilmente molto eterogenea, perché molto diversi sono i fini che lo Stato intende conseguire tramite la loro azione. Gli enti pubblici economici sono stati appositamente creati per svolgere attività di produzione di beni e servizi e pertanto devono poter disporre di una duttilità organizzativa analoga a quella dei soggetti privati.

Il personale e la dirigenza statale

Il decreto legislativo 165/2001 determina le 'norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche'. I contratti collettivi vengono stipulati a livello nazionale (il contratto nazionale può anche prevedere casi di contrattazione collettiva decentrata) tra l'apposita agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le organizzazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale e nei singoli ti contrattuali. Il comitato direttivo dell'ARAN è nominato dal presidente del consiglio. L'articolo 4 del suddetto decreto legislativo, mentre riserva agli organi di governo la definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare, stabilisce che ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono dunque responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.



I beni della pubblica amministrazione

L'amministrazione statale necessita di beni allo scopo di conseguire le finalità individuate dal sistema normativo. Anzitutto è necessario del denaro per far fronte alle spese pubbliche. La costituzione ha stabilito che tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva e il sistema tributario nel suo complesso è informato a criteri di progressività. Nell'ambito del complesso sistema tributario possono distinguersi anzitutto le imposte (in quanto dotati di capacità contributiva, e si distinguono in dirette o indirette), le tasse e contributi speciali. Perciò che riguarda in generale i beni, lo Stato, le regioni, le province e i comuni possono disporre di beni demaniali, di beni patrimoniali indisponibili e di beni patrimoniali disponibili. I beni demaniali sono inalienabili, non possono sorgere diritti reali su di essi, non possono essere espropriati.

Le partecipazioni statali e l’utilizzazione di altri strumenti privatistici

Numerose vicende hanno condotto lo Stato ad acquisire, in parte o per intero, imprese private, perlopiù aventi forma giuridica di società per azioni, soprattutto al fine di evitare imponenti crisi settoriali. Fino ad epoca recente il sistema delle partecipazioni statali presentava le seguenti fondamentali caratteristiche: le società operative erano veri e propri soggetti di diritto privato, ma la proprietà delle loro azioni o del cosiddetto 'pacchetto di controllo' faceva capo a un ente pubblico di gestione, che svolgeva nei loro riguardi le funzioni tipiche delle società finanziarie che controllano un gruppo di società. Questo sistema voleva rispondere alla necessità di vigilare e indirizzare questo complesso sistema delle imprese a partecipazione statale senza peraltro negare l'opportunità di conservare loro un regime privatistico. Nel 1991 si è prima prevista la possibilità di trasformare in S.p.A. 'gli enti di gestione delle partecipazioni statali e gli altri enti pubblici economici, nonché le aziende pubbliche statali'. Al tempo stesso, tutte le attività e i diritti di natura pubblicistica, attribuiti o riservati a questi enti, che hanno già assunto la veste di società per azioni, sono stati fatti oggetto di concessioni di durata non inferiore a vent'anni.

Le autorità amministrative indipendenti

Un'eccezione a questo sistema di dipendenze dell'amministrazione statale dai ministri è costituita da quei casi nei quali il legislatore ha affidato determinate funzioni amministrative di particolare delicatezza ad autorità amministrative indipendenti, sulla base delle esperienze straniere. Si tratta dell'espletamento di funzioni per le quali sono ritenute essenziali non solo l'imparzialità, ma anche la terzietà dell'autorità amministrativa rispetto agli stessi interessi che si esprimono nel governo. La nomina dei loro vertici avviene nell'ambito di categorie professionali particolarmente qualificate e estranee a soggetti istituzionalmente collegati con gli organi di governo.

I COSIDDETTI ORGANI AUSILIARI

Il Consiglio di Stato

Si tratta di un organo sia di 'consulenza giuridico-amministrativa', sia di 'tutela della giustizia nell'amministrazione'. Con riferimento alla corte dei conti, l'articolo 100.3 della costituzione afferma che 'la legge assicura l'indipendenza dei due istituti e dei loro componenti di fronte al governo'. Il Consiglio di Stato è composto da un numero limitato di magistrati (poco più di 120), si articola in sette sezioni, le prime quattro con competenze consultive, le altre con competenze giurisdizionali. In sede consultiva opera anche l'adunanza generale, formata da tutti consiglieri di Stato; a livello giurisdizionale, opera invece l'adunanza plenaria, composta da dodici consiglieri delle tre sezioni giurisdizionali. Il consiglio di presidenza della giustizia amministrativa è formato dal presidente del consiglio di Stato (che lo presiede), da quattro magistrati del Consiglio di Stato e da sei magistrati dei Tar eletti dalle rispettive magistrature, nonché da quattro cittadini nominati da camera e senato (professori universitari in materie giuridiche o avvocati con vent'anni di esserci solo professionale). Quest'organo è chiamato a deliberare su tutti i provvedimenti attinenti lo status dei magistrati, le sanzioni disciplinari, l'esercizio dell'autonomia finanziaria del Consiglio di Stato. L'influenza del governo passa attraverso la nomina del presidente del Consiglio di Stato da parte del Consiglio dei Ministri. Il Consiglio di Stato può essere incaricato dal governo a esprimere il suo parere su proposte di legge e addirittura redigere progetti di legge e di regolamento (pareri facoltativi); i pareri obbligatori riguardano il caso in cui la pubblica amministrazione richiede il parere al Consiglio di Stato; rari sono i casi di pareri vincolanti.

La Corte dei Conti

La corte dei conti per l'articolo 100.2 'esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente alle camere sul risultato del riscontro avvenuto'; per l'articolo 103.2, invece, essa 'ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge'. A livello centrale, esistono tre sezioni di controllo, rispettivamente sugli atti del governo e delle amministrazioni statali, sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce di ordinaria, sui conti consuntivi delle province e dei comuni; le tre sezioni giurisdizionali centrali invece sono giudice di appello rispetto alle sentenze delle sezioni giurisdizionali e regionali. Sono da ricordare le importanti ure del presidente della corte dei conti e del procuratore generale presso la corte stessa (che svolge le funzioni del pubblico ministero). Per le aziende pubbliche e la 'vigilanza e riscontro' dei loro atti è esercitato secondo le disposizioni delle leggi specifiche che le disciplinano e che, in genere, prevedono solo forme di controllo a posteriori. Per quanto riguarda il controllo sulla gestione delle amministrazioni pubbliche è un controllo non solo di legittimità, ma di 'regolarità delle gestioni' e, più in generale, di 'rispondenza dei risultati dell'azione amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando ativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell'azione amministrativa'. Il ministro del Tesoro, prima di trasmettere il rendiconto annuale alle camere, lo invia alla corte dei conti che, a sezioni riunite, valuta la legittimità delle spese rispetto alle previsioni di bilancio, ma anche come le varie amministrazioni si sono conformate alle discipline di ordine amministrativo e finanziario.

Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro

L'articolo 99 della costituzione determina non solo la composizione di quest'organo, ma anche le funzioni e le modalità con le quali esso può 'contribuire all'elaborazione della legislazione economica e sociale'. Il CNEL non è finora riuscito a svolgere un ruolo particolarmente significativo: è composto da 122 componenti, che restano in carica cinque anni; il presidente, nominato dal governo, 12 esperti (ovvero qualificati esponenti della cultura economica, sociale e giuridica) di cui 8 nominati dal presidente della Repubblica e quattro nominati dal governo, 99 rappresentanti delle categorie produttive di beni e servizi nei settori pubblico e privato (dei quali 44 rappresentanti dei lavoratori dipendenti, 18 rappresentanti dei lavoratori autonomi, 37 rappresentanti delle imprese, 10 rappresentanti del volontariato e dell'associazionismo sociale). Il CNEL viene riconosciuto un autonomo potere di iniziativa legislativa a livello nazionale.


CAPITOLO X: Principi in tema di attività amministrativa. (. 285 – 316)

L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

Fra i fini che lo Stato sociale si pone troviamo il buon andamento e l’efficienza degli apparati pubblici, intesa come rapporto fra risultati conseguiti e risorse impiegate, mentre per efficacia si intende il rapporto fra risultati conseguiti e obiettivi prestabiliti.

Attività amministrativa e principio di legalità

Nel nostro sistema costituzionale, l'attività degli organi amministrativi appare sottoposta sotto molteplici aspetti alla legge e può essere descritta come l'attività volta a conseguire i fini determinati dalle prescrizioni costituzionali e legislative, tant'è che la pubblica amministrazione può fare solo ciò che la legge le prescrive o le permette di fare. Risulta diverso affermare che la legge debba limitarsi a prevedere che l'amministrazione provveda in un determinato ambito (legalità in senso formale) o che, invece, essa debba anche determinare quanto meno le linee fondamentali entro cui l'amministrazione pubblica deve operare (legalità in senso sostanziale). La nostra costituzione prevede l'ipotesi di riserve di legge, che equivalgono alla prescrizione che la disciplina di quelle determinate materie possa essere posta solo dal legislatore o integralmente o, almeno, nelle sue linee generali. Gli atti amministrativi sono attribuiti alla competenza degli organi politici di vertice dei diversi sistemi amministrativi, a conferma della rilevanza della natura largamente discrezionale delle scelte che vengono in tal modo operate in attuazione, ma spesso anche a integrazione, più o meno accentuata, delle scelte operate dal legislatore.

Gli atti della pubblica amministrazione

L'attuazione della legge in via amministrativa consiste in attività o in atti fisici, i quali o costituiscono atti materiali della pubblica amministrazione o, più comunemente, atti formali posti in essere dalla pubblica amministrazione. Fra le tante distinzioni possibili degli atti amministrativi troviamo gli atti unilaterali di tipo autoritativo (posti in essere solo da gli organi della pubblica amministrazione), quelli privi di una particolare efficacia giuridica e quelli di diritto comune. Nell'ambito dei servizi pubblici, buona parte delle attività poste in essere dalla pubblica amministrazione consistono in attività di servizio verso gli utenti e in comportamenti del tutto omogenei a quelli prestati da un qualsiasi soggetto che svolga attività analoga e quindi non sono certo disciplinati legislativamente mediante una rigorosa tipizzazione dei singoli atti.

La discrezionalità amministrativa

L'autorità amministrativa deve concretizzare la volontà legislativa, che rappresenta la sua fonte di legittimazione, e deve quindi attuare il fine indicato dalla legge (quindi per definizione fine pubblico), nel contesto reale nel quale è chiamata operare e nella considerazione di tutti gli interessi, in quel contesto, giuridicamente rilevanti. Di norma, all'amministrazione spetta determinare se e quando adottare l'atto, attraverso quali modalità, con quali eventuali contenuti più specifici. La discrezionalità amministrativa è pressoché inesistente nei cosiddetti atti vincolati ma può essere massima negli atti della cosiddetta alta amministrazione. L'organo amministrativo deve quindi operare per il perseguimento del fine legislativo (il cosiddetto interesse pubblico primario), ma nel contesto reale in cui occorre operare e rispetto al quale deve ricercare, e correttamente valutare, anche nei cosiddetti interessi pubblici secondari, nonché gli stessi interessi privati legittimamente considerabili.

I procedimenti amministrativi

Lo studio dei procedimenti amministrativi mira a evidenziare i rapporti intercorrenti fra i diversi atti degli organi degli uffici pubblici al fine di svolgere l'attività amministrativa necessaria per produrre gli effetti giuridici voluti. L'atto della pubblica amministrazione è il prodotto di un'organizzazione e pertanto, in genere, rappresenta una fase intermedia o finale di un procedimento, in parte originato dalla competenza specifica dei diversi uffici e organi che vi intervengono e dovrà essere il prodotto di un giusto procedimento. In ogni procedimento si usano distinguere tre fasi principali, ovvero la preparatoria (per fornire gli elementi necessari per la decisione a partire dall'atto di iniziativa), la costitutiva (così importante fase deliberativa che può essere semplice o complessa in base all'organo che si occupa di compierla) e l'integrativa dell'efficacia dell'atto deliberato (il modo in cui gli atti producono effetti giuridici). Al termine delle varie fasi del procedimento, si ha quindi un atto non solo perfetto, ma anche efficace. La validità dell'atto dipende dalla sua conformità alle diverse prescrizioni normative.

GLI ATTI AMMINISTRATIVI

Atti e provvedimenti amministrativi

Fra gli atti amministrativi si opera una distinzione fra i meri atti amministrativi o atti amministrativi in senso stretto e i provvedimenti amministrativi: solo questi ultimi rappresentano infatti la manifestazione di volontà di una pubblica amministrazione diretta a soddisfare un interesse pubblico primario e pertanto sono assistiti dalla capacità di incidere, in modo unilaterale, sulle posizioni giuridiche coinvolte. Nel linguaggio giuridico corrente, si usa l'espressione atti amministrativi in un'accezione generica, riferendosi quindi anche ai provvedimenti amministrativi.

Particolare efficacia dei provvedimenti amministrativi

I provvedimenti godono di esecutività e cioè dell'idoneità di poter immediatamente giungere alla fase della loro esecuzione, ove necessaria, consistente nella capacità di produrre i loro effetti sui destinatari, senza necessità di alcun intervento dell'autorità giudiziaria che ne confermi la legittimità. L’esecutorietà riguarda la fase dell'esecuzione forzata della pretesa dell'amministrazione, contro la volontà del soggetto coinvolto, senza che ciò dipenda dall'intervento, come del diritto privato, di un apposito giudice preposto all'esecuzione. Con l'inoppugnabilità ci si riferisce al fatto che numerose disposizioni di legge restringono i termini entro i quali provvedimenti amministrativi possono essere impugnati dinanzi agli organi della giustizia amministrativa.

Elementi degli atti amministrativi

Il soggetto del provvedimento corrisponde all'organo titolare del potere amministrativo che viene esercitato ed è individuato dalla legge; le competenze fra i vari organi dell'apparato amministrativo vengono individuate per materia, per territorio o per grado. Per oggetto del provvedimento può intendersi la persona, la cosa o la situazione giuridica su cui si producono gli effetti dell'atto: è necessario che l'oggetto sia determinabile e idoneo a subire gli effetti del provvedimento. Con causa giuridica del provvedimento ci si riferisce all'interesse pubblico primario che la legge ha voluto tutelare ed è accomnata da un'apposita motivazione, nella quale si indicano le ragioni che hanno portato all'adozione del provvedimento.

Alcune innovazioni introdotte dalla legge 241/1990 sulle modalità di esercizio dell’attività amministrativa

L'articolo 2 della suddetta legge stabilisce che, ove il procedimento debba essere iniziato d'ufficio o su istanza di parte, esso deve essere concluso entro i termini fissati per legge, per regolamento o per un apposito atto dell'amministrazione interessata, altrimenti la legge fissa il breve termine di trenta giorni. Nella stessa direzione vanno tutte quelle numerose disposizioni che impongono larghe forme di pubblicità riguardo il termine entro il quale il procedimento deve terminare e la persona fisica responsabile. L'articolo 7, in tema di potere di intervento del procedimento, equipara ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinata a produrre effetti diretti e a quelli che per legge posso intervenirvi anche i soggetti individuabili a cui possa derivare un pregiudizio da provvedimenti in formazione. In ogni amministrazione viene individuato un'unità organizzativa responsabile del procedimento.

Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi

Una delle distinzioni più comuni operate tra le diverse categorie di provvedimenti attiene al loro contenuto, vi possono essere provvedimenti ampliativi o provvedimenti restrittivi. Fra i primi abbiamo, le autorizzazioni (o abilitazioni, licenze, permessi) corrispondono alla rimozione di un ostacolo da parte della pubblica amministrazione all'esercizio di un diritto o di un potere di cui sono titolari un soggetto privato o un ente o un organo tecnico; le concessioni consistono in provvedimenti mediante i quali la pubblica amministrazione attribuisce ad altri l'esercizio di un suo diritto o potere (concessione traslativa) o una situazione giuridica positiva appositamente creata (concessione costitutiva). Simili alle concessioni sono le sovvenzioni consistenti nell'attribuzione di contributi in denaro o in beni; le rinunce (dette anche esenzioni, esoneri, deroghe) consistono in provvedimenti mediante i quali la pubblica amministrazione rinuncia ad una sua precedente pretesa. Le ammissioni consistono in provvedimenti amministrativi che permettono a soggetti in possesso di determinati requisiti, di accedere ad un certo status, di utilizzare un servizio pubblico, di esercitare determinate attività lavorative. Fra i provvedimenti restrittivi abbiamo, le revoche consistono semplicemente in provvedimenti che fanno venir meno i provvedimenti precedentemente adottati; gli ordini e i divieti valgono a specificare prescrizioni genericamente contenute nella legge e comportano, a carico dei trasgressori, possibili conseguenze di ordine disciplinare, amministrativo o penale; le requisizioni riguardano beni mobili o immobili che possono essere prese in uso dalla pubblica amministrazione; l'espropriazione per pubblica utilità riguarda il trasferimento coattivo alla pubblica amministrazione della proprietà di beni immobili in cambio del amento a colui che era il proprietario di un indennizzo. Le occupazioni di beni immobili si distinguono in quelle finalizzate ad un uso temporaneo e quelle finalizzate all'esecuzione di opere pubbliche in situazioni di assoluta distanza.

Atti normativi, di direzione, di indirizzo, di coordinamento, di programmazione

È antica prerogativa dei vertici delle diverse amministrazioni quella di essere titolari di un potere normativo di tipo secondario. Il potere direttivo tende sempre più ad esprimersi attraverso atti dotati di relativa generalità, che dovranno essere rispettati dagli uffici e dagli organi pubblici, proprio sulla base del tipo di rapporto gerarchico esistente e dello stesso contenuto di questi atti. Fra le direttive (o atti di indirizzo) occorre distinguere quelle interorganiche da quelle intersoggettive, a seconda che si riferiscono o meno solo ad organi appartenenti all'amministrazione dal cui vertice viene adottata la direttiva. Per le direttive intersoggettive, occorre distinguere fra quella relativa gli enti pubblici strumentali, che tendono ad essere assimilato a quelle interorganiche e quelle relative ai rapporti fra enti dotati di reciproca autonomia, poiché in questo settore appare decisivo il rapporto deducibile dal sistema costituzionale per legittimare il tipo di vincolo che questi atti possono avere. I programmi o i piani corrispondono ad un'esigenza molto avvertita dall'amministrazione pubblica contemporanea di ricercare momenti di prederminazione delle linee generali dell'azione amministrativa in interi settori. Le istruzioni, o circolari, o normali, corrispondono alla trasmissione di istruzioni e/o direttive agli uffici ed agli organi, al fine di assicurare l'omogenea applicazione delle diverse disposizioni.

Cause di invalidità dei provvedimenti amministrativi

Le particolari caratteristiche di provvedimenti amministrativi sono alla base anche delle loro possibili cause di invalidità. La nullità o inesistenza del provvedimento amministrativo deriva dalla carenza delle condizioni minime necessarie per poterlo ritenere esistente, si parla di mancanza assoluta di uno di elementi essenziali. I casi di mera irregolarità attengono alla presenza di quelle anomalie del provvedimento che vengono ritenute sanabili. Per ciò che riguarda i vizi di legittimità ci si continua a risalire alla tripartizione della incompetenza, dell'eccesso di potere e della violazione di legge, con l'avvertenza che attraverso il sindacato su questi vizi, devono essere sanzionate tutte le cause di possibile di legittimità dei provvedimenti amministrativi. Con il vizio dell'incompetenza, ci si riferisce alla classica carenza del provvedimento sotto il profilo soggettivo. L'incompetenza assoluta porta alla nullità dell'atto, si ha non solo quando l'organo amministrativo esercita un potere appartenente ad un'autorità non amministrativa, ma anche quando esercita un potere di un organo appartenente ad un altro apparato amministrativo, mentre la incompetenza relativa si verifica quando il potere esercitato appartiene ad altro organo del medesimo apparato amministrativo. Per eccesso di potere si intende un vizio di sviamento di potere, che mira a colpire l'abuso sostanziale del potere di cui dispone l'organo che adotta all'atto. Il vizio di violazione di legge svolge una funzione di tipo residuale rispetto agli altri vizi di legittimità.

L’autotutela

L'autotutela costituisce un potere amministrativo della pubblica amministrazione, e mediante il quale essa può eliminare o ridurre i conflitti, reali o potenziali, che possono sorgere in relazione ai suoi atti illegittimi od inopportuni, provvedendo direttamente ad annullarli, sanarli o modificarli. La titolarità del potere è riconosciuta oltre che all'organo che ha adottato l'atto, a quelli gerarchicamente superiori. L'istituto che mira a salvare, con efficacia ex tunc, una deliberazione affetta da un vizio sanabile è la sanatoria: si parla di ratifica nel caso in cui l'organo competente faccia propria una delibera affetta da incompetenza relativa; di convalida, nel caso in cui si completi un elemento parzialmente mancante nella delibera; di conversione allorché si possa sostituire ad un provvedimento illegittimo un altro, di cui sussistano tutti gli elementi necessari. L'annullamento d'ufficio consiste nell'eliminazione di un provvedimento illegittimo; di questo potere di annullamento non è titolare solo l'organo che ha adottato l'atto e l'autorità gerarchicamente superiore ma anche il Governo. La revoca, è invece, un istituto mediante il quale l'amministrazione pubblica produce la cessazione del futuro degli effetti di un provvedimento amministrativo ad efficacia continuativa, il quale, opportuno e legittimo al momento della sua adozione, sia successivamente divenuto inopportuno o illegittimo a causa dei mutamenti intervenuti.

LE FORME DI TUTELA CONTRO L’ATTIVITA’ AMIMNISTRATIVA ILLEGITTIMA

I ricorsi amministrativi

Con i ricorsi amministrativi, i soggetti che si ritengono danneggiati da una deliberazione amministrativa chiedono che l'amministrazione inizi un apposito procedimento per riesaminare la legittimità o l'opportunità di quella di liberazione. Sulla base della disciplina attuale occorre distinguere i due ricorsi ordinari, consistenti nel ricorso gerarchico e nel ricorso in opposizione, dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Il ricorso gerarchico ha carattere generale mentre il ricorso in opposizione ha carattere speciale, essendo ammesso solo nei casi previsti dalla legge. Comune ai due tipi di ricorso è il fatto di poter riguardare profili sia di legittimità che di merito, di essere facoltativi e non preclusivi dei ricorsi giurisdizionali, di essere esperibili in termini brevi (di regola trenta giorni) dalla data della notificazione. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un rimedio amministrativo di carattere generale, ma di sola legittimità esperibile solo nei riguardi dei provvedimenti definitivi; esso può essere proposto entro centoventi giorni.

Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa fra giudice ordinario e giudice amministrativo

In ogni ordinamento giuridico nel quale esista un diritto speciale per l'amministrazione pubblica, sorge il problema di come garantire un'efficace ed idoneo controllo di legittimità sugli atti amministrativi. Nel nostro sistema la cognizione delle controversie in cui è parte la pubblica amministrazione è suddivisa fra la magistratura ordinaria, competente nei casi in cui si lamenti la lesione dei diritti soggettivi, e la magistratura amministrativa, competente nei casi in cui si lamenti la lesione 'degli interessi legittimi'. Il giudice amministrativo può annullare il provvedimento amministrativo, mentre il giudice ordinario può solo disapplicarlo nel caso concreto sottoposto a suo giudizio. Discrimine fondamentale nel riparto delle competenze giurisdizionale resta la distinzione fra diritto soggettivo ed interesse legittimo. Per diritto soggettivo si intende una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come autonomamente degna di tutela nei riguardi sia dei privati che della pubblica amministrazione, mentre per interesse legittimo si intende quella situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l'interesse generale. A colui che è leso nei suoi diritti soggettivi si garantisce la reintegrazione nella situazione originaria o almeno, il risarcimento dei danni; a colui che è leso nei suoi interessi legittimi si garantisce l'eliminazione dell'atto della pubblica amministrazione che ha operato la lesione. Al di là degli interessi legittimi, rilevano le posizioni soggettive qualificate come interessi collettivi e interessi diffusi. Gli interessi collettivi, ossia gli interessi propri degli appartenenti ad un gruppo delimitato vengono fatti valere solo tramite i loro organismi esponenziali. Gli interessi diffusi ossia gli interessi dell'intera comunità hanno suscitato molti problemi in sede giurisprudenziale.

Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo

Al momento attuale gli organi della giurisdizione amministrativa ordinaria (quelli speciali sono la Corte dei conti ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche) sono i Tribunali amministrativi regionali (TAR) ed il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, che svolge le funzioni di giudice di appello. La fondamentale funzione giurisdizionale dei TAR e del Consiglio di Stato è la giurisdizione generale di legittimità sugli atti amministrativi della pubblica amministrazione, con il potere di annullarli ove venga accertata l'illegittimità. Solo nel caso che si constati il mancato adempimento da parte dell'amministrazione, gli interessati possono ricorrere ai giudici amministrativi per ottenere, tramite un nuovo giudizio (il cosiddetto giudizio di ottemperanza), 'l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi al giudicato' sia della autorità giudiziaria ordinaria che del giudice amministrativo. Gli stessi organi giurisdizionali dispongono della giurisdizione di merito e cioè del potere di sindacare non solo la legittimità ma anche l'opportunità dei provvedimenti contro cui sia stato presentato un ricorso. Ben più importante è l'attribuzione agli organi della giurisdizione amministrativa della cosiddetta giurisdizione esclusiva nelle materie indicate dalla legge. Appare molto significativa la crescente utilizzazione della giurisdizione esclusiva cui si riferisce l'art. 103.1 Cost.. nella giurisdizione amministrativa i ricorsi devono essere presentati entro i termini brevi: entro 60 giorni dalla notifica dell'atto, dalla sua piena conoscenza o dalla sua pubblicazione nell'albo. Al ricorso presentato per l'annullamento di un provvedimento può accomnarsi la richiesta in via di urgenza di una sospensione della sua esecuzione durante il periodo di svolgimento del processo allorché questa possa produrre 'danni gravi ed irreparabili'. Il provvedimento di sospensione provvisoria dell'esecuzione dell'atto impugnato presuppone una prima valutazione sulla sussistenza di un fondamento del ricorso principale. La sentenza è esecutiva ma impugnabile presso il Consiglio di Stato entro 60 giorni dalla data di notifica.

La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa

Il giudice ordinario può intervenire solo incidentalmente e limitatamente agli effetti che un atto amministrativo, che si presume illegittimo, ha direttamente su un diritto soggettivo. Ove il magistrato ordinario ritenga il provvedimento illegittimo non può ne annullarlo, né modificarlo, ma semplicemente disapplicarlo nel caso che è sottoposto al suo giudizio. Al di là delle sentenze di mero accertamento, lo stesso suo essenziale potere di reintegrare la posizione soggettiva illecitamente danneggiata potrà portare ad una sentenza di condanna della pubblica amministrazione a risarcire i danni. Nei casi in cui il giudice ordinario è titolare di una giurisdizione esclusiva in una determinata materia, egli dispone di poteri di annullamento, di modifica, di sospensione, dei provvedimenti amministrativi.


CAPITOLO XI: Regioni ed enti locali. (. 317 - 370)

Il regionalismo e l’amministrazione locale nella costituzione del 1948

L'ordinamento regionale e locale sta profondamente cambiando in conseguenza di tre leggi costituzionali (1/1999, 2 e 3/2001), che hanno nel loro complesso modificato il titolo V della seconda parte della costituzione (risultano mutati o abrogati ben 18 dei venti articoli che lo componevano). Nel testo costituzionale del 1948, le disposizioni costituzionali più espressive del mutamento intervenuto rispetto ai modelli precedenti di amministrazione locale possono essere individuati negli articoli 5 (principio dell'unità e indivisibilità della Repubblica, autonomia locale e decentramento amministrativo) e 114 (la Repubblica si riparte in regioni, province comuni). La creazione delle regioni, come enti le cui competenze sono costituzionalmente garantite, era concepita non in chiave concorrenziale con gli enti locali, ma, anzi, in vista di un loro auspicato rafforzamento. Infatti, gli enti locali mantenevano intatto il loro ruolo amministrativo, pur all'interno della materia di competenza delle regioni, e anzi queste ultime venivano esplicitamente impegnate dalle fonti costituzionali a delegare agli enti locali altre funzioni amministrative fra quelle che ad esse spettavano.

Le maggiori innovazioni intervenute per attuare la disciplina costituzionale e le linee di fondo delle recenti modificazioni costituzionali

Il lungo ritardo nell'elezione dei consigli delle regioni ad autonomia ordinaria ha provocato che le regioni ad autonomia particolare hanno finito per apparire enti del tutto atipici e quindi le loro funzioni, pur definite negli statuti speciali in modo particolarmente ampio, vennero non poco ridimensionate dall'azione degli organi dello Stato centrale. Con la legge 1084/1970 in parte si abrogano ed in parte si dichiarano solo momentaneamente vigenti tutte quelle disposizioni, contenute nella legge 62/1953, che mirava ma condizionare le scelte statutarie delle regioni. La formazione, per la prima volta, nel sistema politico italiano, di uno schieramento di amministratori regionali e locali sufficientemente forte e unito nel rivendicare il ruolo non secondario delle regioni contribuisce a due importanti vicende istituzionali. In primo luogo, l'approvazione parlamentare degli statuti delle regioni ordinarie, adottati dei consigli regionali con contenuti in certa misura imprevisti e non poco innovativi. In secondo luogo la delega legislativa al governo per l'adozione degli atti necessari per il trasferimento alle regioni delle funzioni amministrative. I molti problemi irrisolti hanno determinato, nel clima degli anni '90 di ripensamento del complessivo modello costituzionale, una spinta a verificare se in materia regionale non fosse necessario introdurre modifiche alle disposizioni costituzionali. Alcune importanti novità sono state introdotte da tre importanti leggi ordinarie (59/1997, 127/1997, 191/1998), in parte di riforma e in parte di delega. Le modifiche al titolo V della costituzione avvennero con la legge 1/1999, relativa alle regioni ad autonomia ordinaria, e con la legge 2/2001, relativa alle regioni ad autonomia speciale. Si è proceduto a introdurre l'elezione diretta dei presidenti regionali e l'elezione dei consiglieri regionali mediante un sistema elettorale di tipo proporzionale corretto da un significativo premio di maggioranza. La legge costituzionale 3/2001 è entrata in vigore nel novembre di quell'anno dopo lo svolgimento a esito favorevole del referendum popolare. Il nuovo articolo 114 stabilisce che 'La Repubblica è costituita da comuni, province, città metropolitane, regioni e stato'. Il nuovo articolo 117, che stabilisce le materie di competenza regionale, afferma che lo Stato mantiene una competenza esclusiva in diciassette materie o gruppi di materie, mentre in altre 19 materie o gruppi di materie si ha una legislazione concorrente fra Stato e regioni, nel senso che lo Stato mantiene il potere di determinazione di principi fondamentali; in tutte le residue materie spetta alle regioni la potestà legislativa. Nel nuovo titolo V vengono abrogate le precedenti disposizioni costituzionali che disciplinavano i controlli amministrativi sugli atti delle regioni e sugli atti degli enti locali, nonché quella che prevedeva l'istituzione del commissario di governo.

Gli statuti delle Regioni ad autonomia speciale

Il regime giuridico fondamentale delle quindici ragioni ad autonomia ordinaria è contenuto nelle disposizioni del titolo V della seconda parte della costituzione; l'articolo 116 della costituzione riserva ad apposite leggi costituzionali l'adozione di statuti speciali che garantiscano forme e condizioni particolari di autonomia alla Sicilia, Sardegna, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia, Valle d'Aosta, denominate ragioni ad autonomia particolare, per rispecchiare i caratteri peculiari di ciascuna. Le disposizioni statutarie prevalgono su quelle costituzionali, salvo che vengano in gioco principi assolutamente fondamentali del patto costituzionale. Sono comuni a tutte le regioni le forme principali di partecipazione all'esercizio di funzioni statali: ciascun consiglio regionale dispone dell'iniziativa legislativa, delegati nominati dai consigli regionali partecipano all'elezione del presidente della Repubblica, cinque regioni possono chiedere che si svolgano i referendum di cui agli articoli 75 e 138 della costituzione, le regioni e le province autonome possono ricorrere alla corte costituzionale a tutela delle proprie competenze. Ogni regione potrà adottare una speciale legge regionale, da provare a maggioranza assoluta, per determinare la forma di governo regionale, in analogia con quanto si prevede per gli statuti delle regioni ad autonomia ordinaria dalla legge 1/1999. Tutti gli statuti speciali prevedono che le rispettive norme di attuazione siano poste in essere dal governo mediante speciali decreti legislativi. Ci si trova dinanzi all'unico, e alquanto discutibile, caso di vera e propria attribuzione in via esclusiva al governo di un potere normativo primario, per di più in un settore di grande importanza e senza nemmeno una precisa determinazione delle possibili materie disciplinabili.

Gli statuti e l’ordinamento interno delle Regioni ad autonomia ordinaria

Il testo originario dell'articolo 123 della costituzione prevedeva che le regioni dovessero dotarsi di uno statuto per disciplinare 'le norme relative all'organizzazione interna' mediante un atto normativo deliberato a maggioranza assoluta dal consiglio regionale e poi approvato dal parlamento con legge. Particolarmente innovative sono state le scelte in tema di attività e organizzazione amministrativa: diffusa prescrizione di alcuni requisiti per l'attività amministrativa regionale (motivazione, contraddittorio, pubblicità) e previsione di numerosi istituti di partecipazione dei singoli e dei gruppi ai procedimenti amministrativi; articolazione organizzativa e strutture facilmente adeguabili al mutamento delle politiche regionali e affermazione di metodi di lavoro collegiali e intersettoriali; creazione di ruoli unici del personale regionale, con previsione di forme di mobilità interna; introduzione dell'istituto del difensore civico come organo indipendente, incaricato di controllare, su istanza degli interessati, il sollecito e regolare svolgimento dell'attività amministrativa regionale. Agli enti locali sono riconosciuti alcuni significativi poteri incidenti sull'esercizio di funzioni regionali, come il potere di iniziativa legislativa, ma anche il potere di richiedere referendum e di rivolgere interrogazioni. La legge costituzionale 1/1999 muta notevolmente la fonte statutaria delle regioni ad autonomia ordinaria, conurandolo con un tipo particolare di legge regionale caratterizzato da un procedimento speciale di approvazione e di controllo: dev'esser approvato a maggioranza assoluta dal consiglio regionale per due volte entro il termine due mesi e il governo può impugnare direttamente la delibera statutaria dinanzi alla corte costituzionale entro 30 giorni dalla pubblicazione. Viene confermato il primato della disciplina statutaria rispetto alla ordinaria attività regionale.

L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia speciale

La riforma del titolo V della costituzione precisa che le materie di competenza legislativa delle regioni ad autonomia ordinaria sono quelle non regolate dalla costituzione, mentre per le regioni ad autonomia speciale sono quelle loro attribuite dalla costituzione. Le regioni ad autonomia speciale dispongono in alcuni settori di un tipo di potestà legislativa che incontra limiti solo 'esterni' alle materie espressamente elencate dagli statuti speciali (la cosiddetta potestà legislativa primaria esclusiva); in altri settori, invece, dispongono della cosiddetta potestà legislativa ripartita o concorrente, la quale spetta anche le regioni ad autonomia ordinaria. La potestà legislativa facoltativa-integrativa può essere esercitata dalle regioni in materia di competenza statale, ma solo se nella misura in cui la legge dello Stato permette alle regioni la possibilità di adattarne il contenuto alle particolari esigenze locali. La potestà legislativa regionale primaria ha il divieto di disciplinare i rapporti di diritto privato, penale e processuale. Il limite dei principi delle grandi riforme risponde alla volontà di consentire, nelle materie di competenza regionale, che il legislatore nazionale possa procedere a profondi processi di riforma o di riordino. La potestà legislativa delle regioni non deve contraddire gli elementi di fondo caratterizzanti il complessivo sistema giuridico. Il limite degli obblighi internazionali dello Stato stabilisce che solo lo Stato può esprimere apprezzamenti di politica estera e stipulare accordi con soggetti di diritto internazionale. Per quanto riguarda le fonti normative comunitarie nelle materie di competenza regionale, la legge statale prevale sulla legge regionale. Il quinto comma dell'articolo 117 della costituzione garantisce al livello costituzionale che le regioni e le province autonome nelle materie di loro competenza provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionale e degli atti dell'Unione Europea nel rispetto delle norme di procedure stabilite dalla legge dello Stato.

L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria

Il secondo comma dell'articolo 117 elenca diciassette materie o gruppi di materie nelle quali lo Stato dispone di una competenza esclusiva; il terzo comma contiene un secondo elenco di materie o gruppi di materie (19) nelle quali spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato; infine, nel quarto comma, si stabilisce che spetta alle regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Per quanto riguarda i limiti della potestà legislativa regionale, il primo comma dell'articolo 117 afferma che questa è esercitata 'nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e di obblighi internazionali'. Nelle materie in cui lo Stato deve esclusivamente dettare i principi generali, si dice che emani cosiddette 'leggi cornici', che fungeranno appunto da limite alle disposizioni regionali. Il nuovo articolo 127 cambia notevolmente il sistema di controllo sulle leggi regionali: si è eliminato il precedente sistema di controllo preventivo, e il governo può impugnare le leggi per motivi di presunta incostituzionalità entro sessanta giorni dalla pubblicazione della fonte normativa. Lo Stato può dolersi che una legge regionale ecceda la competenza della regione, mentre la regione può promuovere la questione di legittimità costituzionale quando ritenga che una fonte primaria statale o di un altra regione lega la sua sfera di competenza.

L’autonomia amministrativa delle Regioni ed i rapporti con gli enti locali

Nel precedente titolo V della costituzione la regione era titolare, in base al principio del parallelismo delle funzioni, dei poteri amministrativi nelle medesime materie di sua competenza legislativa (valevole ancora per gli statuti speciali). Tuttavia agli enti locali venivano riservate le funzioni amministrative di interesse esclusivamente locale delle materie di competenza regionale al fine di salvaguardare la loro funzione di enti direttamente rappresentativi delle popolazioni locali, anche perché altrimenti si sarebbero trovati senza un ruolo specifico, dal momento che operano quasi interamente nelle materie di competenze regionali. Il nuovo titolo V annulla il potere di indirizzo e coordinamento (delega alle amministrazioni locali di funzioni amministrative), l'attuazione dei trattati delle norme comunitarie nelle materie di competenza legislativa regionale viene affidata alle regioni, ssa dei controlli sui amministrativi regionali, introduzione di un tipo di controllo sostitutivo da parte del governo particolarmente ampio (in prima istanza con una sollecitazione a mutare l'atto, in secondo luogo adottando i provvedimenti necessari).

Il finanziamento delle Regioni

I comuni, le province, le città metropolitana e le regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, in armonia con la costituzione secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica del sistema tributario. Il decreto legislativo 56/2000 prevede che il finanziamento delle regioni debba esser assicurato da un'ampia tecipazione regionale alle entrate dell'Iva, da una limitata addizionale regionale all'Irpef e da un'aliquota dell'imposta sulla benzina. A ciò è da aggiungere la permanenza di alcuni fondi settoriali, fra i quali emergono per la loro grande consistenza i fondi destinati al settore sanitario e al settore dei servizi sociali. Viene inoltre previsto un 'fondo perequativo nazionale' alimentato da una parte del gettito della tecipazione alle entrate dell'Iva e suddiviso fra le diverse regioni in base a complessi parametri perequativi.

Gli organi di raccordo fra Stato e Regioni

La riforma del titolo V ha eliminato alcune forme di relazione fra Stato e regioni che risentivano di una concezione di tipo gerarchico. La possibile integrazione della commissione bicamerale per le questioni regionali con rappresentanti delle regioni, delle province autonome e degli enti locali è stata sostanzialmente rifiutata dal sistema politico. Gli unici organi istituzionali che al momento attuale, seppure debolmente, fungono da raccordo tra Stato e regioni, sono le conferenze fra Stato, regioni ed enti locali che sono state create e disciplinate negli ultimi anni. È un organo consultivo composto dai presidenti delle giunte delle regioni e delle province autonome, presieduto dal presidente del Consiglio dei Ministri o da un ministro da lui delegato, titolare dei poteri di convocazione e determinazione dell'ordine del giorno.

Le trasformazioni dell’amministrazione locale

Il testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 267/2000) definisce come enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane, le unioni di comuni, alcuni consorzi fra gli enti locali. Il limite minimo di popolazione per la costituzione di nuovi comuni è stato innalzato a 10.000 abitanti. La città metropolitana costituisce un tipo particolare di provincia, dotata di alcuni poteri maggiori rispetto alle province.

L’organizzazione politica e amministrativa degli enti locali

Il consiglio comunale o provinciale (che resta in carica cinque anni) è un organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo, ed è titolare esclusivo di un'ampia, ma pur sempre limitata, serie di atti fondamentali indicati dalla legge; la giunta compie gli atti di amministrazione che non siano di competenza di funzionari e che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadono nelle competenze, previste dalla legge dallo statuto, del sindaco e del presidente della provincia o degli organi di decentramento. Dal 1993 sindaco e presidente sono eletti direttamente dal corpo elettorale, cui spettano la nomina, la designazione e la revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende e istituzioni. Il sindaco o il presidente possono nominare gli assessori scegliendoli anche fra cittadini estranei ai consigli ma eleggibili. Il difensore civico svolge un ruolo di garante dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze e i ritardi dell'amministrazione nei confronti dei cittadini; è una ura facoltativa.

Le funzioni degli enti locali ed il loro finanziamento

Secondo l'articolo 13 del decreto legislativo 267/2000 'spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze'. L'articolo 19 dello stesso decreto stabilisce, per quanto riguarda le funzioni delle province, che bisogna attendere le leggi statali e regionali che identificano concretamente le funzioni amministrative di interesse provinciale che riguardino vaste zone intercomunali o l'intero territorio provinciale. Per quanto riguarda l'aspetto finanziario, agli enti locali spetterebbero le tasse, i diritti, le tariffe e i corrispettivi sui servizi di propria competenza; il finanziamento delle spese di investimento degli enti locali passerebbe ed un fondo ordinario in fondo speciale, finalizzato ad aree particolari.


CAPITOLO XII: La Corte Costituzionale. (. 371 - 399)

Le origini della giustizia costituzionale

Solo nei regimi a Costituzione rigida le norme costituzionali sono poste al vertice della scala gerarchica sulla quale si collocano le diverse fonti di cui si compone il sistema normativo, sì che solo in essi si pone il problema di prevedere appositi meccanismi di reazione di fronte a possibili violazioni di tale regola gerarchica o a possibili violazioni delle regole costituzionali che disciplinano i rapporti tra i diversi poteri dello Stato. È con una famosa sentenza del 1803 del giudice Marshall che al riconoscimento della superiorità delle norme costituzionali rispetto ad ogni altra fonte normativa sub-costituzionale, e in particolare rispetto alla legge, si accomna l'affermazione dell'esigenza che tale superiorità venga garantita non solo sul piano politico, ma anche su quello giuridico. Con riferimento alla decisione delle questioni relative alla legittimità costituzionale delle leggi, opera il principio dello 'stare decisis', ossia del valore vincolante del precedente giudiziario, un principio che ha in grado di vincolatezza direttamente proporzionale al livello cui appartiene il giudice che ha avuto una decisione. Questo sistema di giustizia costituzionale, che vede chiamati in causa tutti i giudici è chiamato sistema diffuso, in contrapposizione al sistema che con un secolo di ritardo, comincerà ad essere sperimentato in Europa e che è detto sistema accentrato, giacché affida non ai singoli giudici bensì a un organo appositamente creato a questo fine, il compito di assicurare la conformità delle leggi alla Costituzione. Questo secondo sistema fu previsto dalla Costituzione austriaca del 1920. Il ritardo con cui i primi sistemi di giustizia istituzionale hanno fatto il loro ingresso negli ordinamenti europei è dovuto ad un duplice ordine di ragioni; all'assenza di un vero pluralismo politico, sociale e istituzionale o comunque di un pluralismo tale da porre l'esigenza di immaginare una sede imparziale di soluzione giuridica dei conflitti che possono nascere dalla dinamica interna del sistema. In secondo luogo, alla difficoltà, comune a tutti gli ordinamenti europei a staccarsi dal principio della 'sovranità' della legge, intesa quale atto sovrano per eccellenza. Solo dopo il secondo conflitto mondiale, la giustizia costituzionale (insieme al principio di rigidità della Costituzione) è divenuto, in Europa un principio generalmente accolto.

Il modello di giustizia costituzionale voluto dai Costituenti

Quando in Assemblea costituente matura la scelta a favore di una Costituzione rigida i due modelli, cui i Costituenti possono fare riferimento, sono: quello 'diffuso', proprio della tradizione americana, e quello 'accentrato' proprio dell'esperienza austriaca. Il risultato finale del dibattito fu l'introduzione di un modello di giustizia costituzionale che tenta una fusione tra elementi appartenenti ad entrambi quei modelli di riferimento. Del modello accentrato il Costituente accolse il principio di affidare ad un apposito organo costituzionale, con tutte le garanzie di autonomia e di indipendenza proprie di organi di questo tipo, il compito di garantire il rispetto della rigidità della Costituzione; del modello diffuso accolse il principio dell'estensione del sindacato della Corte costituzionale anche ai profili di legittimità sostanziale della legge e del coinvolgimento nel processo di costituzionalità dei giudici comuni. I motivi che determinarono questa scelta furono motivi di natura tecnico- giuridica e di natura politica. Quanto ai primi, giocarono un ruolo importante non solo le esigenze legate alla struttura regionale dello Stato ma anche l'inesistenza nel nostro ordinamento di un principio analogo a quello dello 'stare decisis'. Quanto ai motivi di natura politica, vanno ricercati in un atteggiamento di diffidenza nei confronti del corpo dei magistrati. Quella che viene disegnata dal Costituente è un'alta magistratura, che riflette nella sua composizione la natura peculiare dell'attività che essa è chiamata ad esercitare (giurisdizionale e politica) e alla quale possono rivolgersi tanto organi dello Stato o delle Regioni quanto i singoli cittadini, attraverso l'intermediazione del giudice.

Struttura e funzionamento della corte

L'art. 135 Cost. fissa a 15 il numero dei membri della giustizia costituzionale, attribuendo la nomina di 5 giudici rispettivamente al Parlamento, al Presidente della Repubblica e alle supreme magistrature ordinarie e amministrative (Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e Corte dei Conti). Le nomine parlamentari avvengono a Camere riunite, all'istituzione della Corte è invalsa una regola convenzionale ovvero quella di riservare la designazione di questi 5 giudici ai partiti che siedono in Parlamento, secondo i rapporti di forza che le rispettive rappresentanze esprimono. Una regola analoga ha guidato anche l'esercizio del potere di nomina assegnato al Capo dello Stato. L'indubbia politicità delle nomine di origine parlamentare e presidenziale è bilanciata dalla durata in carica particolarmente lunga (9 anni), dalla non rieleggibilità e dalla previsione di precisi requisiti di professionalità. Oltre a questi requisiti positivi, sono previste numerose cause di incompatibilità, alcune dettate direttamente dalla Costituzione, altre previste dalla legge quali il divieto di ricoprire ogni altro impiego pubblico o privato, il divieto di svolgere qualunque forma di attività professionale, il divieto di svolgere funzioni di sindaco. La Costituzione non si occupa direttamente di disciplinare le modalità che devono essere seguite per la nomina dei giudici costituzionali da parte delle supreme magistrature. Tale disciplina prevede che tre dei cinque giudici vengano nominati dalla Corte di Cassazione, uno dal Consiglio di Stato e uno dalla Corte dei Conti. Per essere eletti è richiesta, al primo scrutinio, la maggioranza assoluta; ove questa non venga raggiunta si procede al ballottaggio tra i candidati che abbiano riportato il maggior numero dei voti. In caso di parità risulta eletto il più anziano. Il ruolo di Presidente della Corte è svolto da uno dei suoi membri eletto a maggioranza di componenti. Il Presidente dura in carica 3 anni ed è rieleggibile, entro i limiti del suo mandato novennale. Al Presidente sono conferiti numerosi e rilevanti poteri non sono in ordine allo svolgimento della discussione del collegio ma anche in ordine alla definizione del calendario delle cause da decidere. Non appena eletti i giudici della corte costituzionale sono tenuti a prestare giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione davanti al Presidente della Repubblica. Come ogni altro organo costituzionale, la corte e i suoi membri godono di particolari guarentigie volte a garantirne l'autonomia e l'indipendenza. Per ciò che attiene alle garanzie esse consistono: nel potere di procedere alla verifica dei poteri dei propri membri, ossia alla verifica del processo dei requisiti richiesti per rivestire la carica di giudice costituzionale; nel potere di decidere ogni questione relativa ad eventuali cause di incompatibilità; nel potere di decidere la rimozione della carica dei propri membri; nell'autonomia finanziaria; nell'autonomia amministrativa, che consente alla Corte non solo di determinare il proprio fabbisogno di personale di supporto, ma anche di decidere ogni questione con essa a questi rapporti di impiego; nell'autonomia regolamentare, attraverso la quale la corte può dettare una disciplina integrativa della propria organizzazione; nel potere di polizia interna assegnata al Presidente della Corte. Per quanto attiene alle garanzie assicurate ai giudici costituzionali esse consistono: nella inamovibilità di impedimento per incapacità sopravvenuta o gravi mancanze nell'adempimento delle proprie funzioni; nella insindacabilità e non perseguibilità per le opinioni e i voti espressi nell'esercizio delle loro funzioni; nella non sottoponibilità a limitazione delle libertà personali, salva l'autorizzazione della stessa Corte; nell'assegnazione di una retribuzione che la legge determina in misura non inferiore a quella del più alto magistrato della giurisdizione ordinaria. I principi generali su cui si basa il suo funzionamento sono quello della pubblicità e quello della collegialità. Le sedute della Corte sono pubbliche; sentenze e ordinanze sono pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale. Il principio di collegialità stabilisce che la corte opera alla presenza di almeno 11 giudici e che le decisioni siano prese in camera di consiglio, alla presenza di tutti i giudici che hanno partecipato alle varie fasi di trattazione della causa, a maggioranza assoluta dei votanti.

Il controllo di legittimità costituzionale: l’oggetto

La prima funzione della Corte Costituzionale è quella di esercitare il controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi, a garanzia della rigidità della Costituzione. Oggetto di tale controllo non sono le sole leggi approvate dal Parlamento ma anche gli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni. Non sono stati ricompresi nella categoria degli atti sottoponibili a giudizio della corte i regolamenti, nella convinzione che essendo fonti secondarie subordinati alla legge, non potessero direttamente apportare alcuna violazione alla Costituzione. Non rientrano tra gli atti sottoponibili del giudizio della corte neppure i regolamenti parlamentari, pur fonti primarie, in contrasto con parte della dottrina e analoga regola è da ritenersi operante anche per i regolamenti degli altri organi costituzionali. ½ rientrano sia le leggi costituzionali e di revisione costituzionale, sia gli atti normativi comunitari, anche se non direttamente, bensì per il tramite della legge di esecuzione dei Trattati istitutivi delle comunità. Sempre in ordine all'oggetto del giudizio della Corte, resta da chiarire il problema se esso debba svolgersi solo sulle disposizioni legislative che le vengono sottoposte ovvero anche sulle norme e se ne possono desumere. La legge 87/1953 quando disciplina il modo di porre le questioni di legittimità costituzionale alla Corte, nonché il modo in cui quest'ultima deve deciderle, allude solo alle disposizioni: così il giudice che propone la questione deve indicare il testo delle specifiche disposizioni impugnate; così la Corte in sede di decisione deve indicare quali siano le disposizioni che essa ritiene illegittime.

I vizi sindacabili e le norme parametro

Il controllo di legittimità costituzionale delle leggi è un controllo formale: la Corte può sindacare il rispetto o meno delle regole che disciplinano il procedimento che porta all'approvazione e all'entrata in vigore di una legge o di un atto avente forza di legge. Il controllo della Corte può essere anche sostanziale, può cioè investire, oltre ai profili formali della legge impugnata, quelli relativi al suo contenuto, al fine di vagliarne la conformità o meno rispetto alla Costituzione. Sotto il profilo sostanziale, i vizi della legge sindacabili dalla corte sono di tre ordini: violazione della Costituzione: ogni vizio di legittimità costituzionale di una legge si traduce in una violazione della Costituzione, ma qui il termine è usato in un significato più puntuale e sta ad indicare il contrasto tra una legge ed una specifica norma costituzionale; incompetenza: è il vizio che riguarda gli atti legislativi adottati da soggetti diversi da quelli cui, per Costituzione, sarebbe aspettato adottarli; eccesso di potere legislativo: si tratta di un vizio, la cui definizione si deve alla giurisprudenza della Corte costituzionale. Il parametro del controllo di costituzionalità della legge rimane sempre un parametro costituzionale, sia esso rappresentato da norme espressamente previste dalla Costituzione ovvero da principi desumibili anche implicitamente dal dettato costituzionale.

L'accesso alla corte in via incidentale

La Costituzione non detta a una disciplina circa i modi di accesso alla Corte Costituzionale. È alla legge cost. 1/1984 che è necessario fare riferimento per conoscere le regole procedimentali che consentono di sottoporre una legge, o un atto avente forza di legge, al sindacato di legittimità dell'organo di giustizia costituzionale. Tali regole danno vita a due distinti procedimenti: un procedimento in via incidentale e un procedimento in via principale. Il procedimento in via incidentale nasce da un'iniziativa di un giudice comune la quale si lega strettamente alla soluzione di un caso concreto che quel giudice si trovi a dover decidere. Uno degli aspetti procedurali sui quali la corte ha dovuto intervenire con numerose pronunce ha riguardato l'esatta definizione della nozione di giudice 'a quo', del soggetto cioè abilitato a promuovere una questione di legittimità costituzionale. Nel corso del giudizio può avvenire che il giudice si convinca che una certa disposizione legislativa, che dovrebbe applicare per quel processo, sia di dubbia legittimità costituzionale. Convinzione alla quale il giudice può intervenire per iniziativa propria o perché indotto da un'istanza di una delle parti in causa, ovvero dal pubblico ministero. In questo caso, il giudice sospende il processo creando così un incidente nel corso del medesimo (procedimento in via incidentale) e solleva la questione di legittimità costituzionale di quella disposizione legislativa davanti alla corte, l'unica abilitata a deciderla. L'atto che sospende il processo in corso e apre quello che si svolge davanti all'organo di giustizia costituzionale è un'ordinanza motivata di rinvio, la quale deve contenere: l'indicazione della disposizione legislativa della cui legittimità costituzionale si dubita; l'indicazione delle disposizioni costituzionali che si ritengono violate; i motivi che hanno indotto il giudice a ritenere la questione di legittimità costituzionale sottoposta alla corte rilevante ai fini della decisione del processo che pende davanti a lui (giudizio di rilevanza); i motivi che hanno indotto il giudice a ritenere che la questione di legittimità costituzionale non sia manifestamente infondata. Le ordinanze di rinvio alla Corte costituzionale sono soggette ad un regime di pubblicità: sono pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale al duplice scopo di consentire a chiunque di conoscere i profili di dubbia costituzionalità e di consentire ad altri giudici che si trovino nella stessa situazione di espandere la loro decisione.

L’accesso in via principale (o diretta)

L'unica ipotesi in cui è consentito un accesso diretto alla Corte per un giudizio sulla legittimità costituzionale o meno di una legge, attiene ai rapporti tra legge statale e legge regionale: qualora lo Stato o una Regione ritengano, una legge regionale o una legge statale in contrasto con la Costituzione o in contrasto con i criteri costituzionali fissati per il riparto della competenza legislativa tra Stato e Regioni essi possono direttamente sollevare la relativa questione davanti alla Corte. In seguito all'approvazione delle leggi costituzionali 1/1999 e 2/2001, l'impugnazione da parte dello Stato può riguardare la legge di approvazione degli statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria o la legge delle Regioni ad autonomia speciale: tali leggi possono essere impugnate dal Governo davanti alla Corte, entro 30 giorni dalla loro pubblicazione notiziale. I motivi che possono determinare l'impugnazione delle leggi regionali davanti alla corte da parte del governo sono legati al mancato rispetto da parte del legislatore regionale dei limiti che la Costituzione pone alla potestà legislativa delle Regioni. Oltre che da parte dello Stato una legge regionale può essere impugnata anche da parte di un altra Regione. Sul versante regionale, legittimato a promuovere l'impugnazione di una legge dello Stato è il Presidente della Regione, sulla base di un'apposita deliberazione adottata dalla Giunta entro 30 giorni dalla pubblicazione della legge.

L'esame della questione da parte della Corte

Una volta scaduto il termine di venti giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza di rinvio sulla Gazzetta Ufficiale per la costituzione delle parti ha inizio il processo di costituzionalità davanti alla Corte. Sempre con ordinanza, la Corte rinvia gli atti al giudice 'a quo', nel caso in cui ritenga la questione di legittimità costituzionale manifestamente infondata (ordinanza di manifesta infondatezza). In genere, tutte le decisioni di carattere processuale della Corte rivestono la forma dell'ordinanza non, là dove assumono la forma della sentenza le decisioni che investono il merito della questione di legittimità costituzionale sollevata.

Le modalità di conclusione del processo costituzionale

a) La conclusione del processo in via incidentale

Le sentenze si compongono di tre parti: nella prima ('in fatto') vengono riassunti i termini della questione così come proposti nell'ordinanza di rinvio, ed esposte le posizioni espresse dalle parti che si sono costituite; nella seconda ('in diritto') la Corte prende posizione sia in ordine alla rilevanza della questione proposta, sia in ordine della sua fondatezza o meno; nella terza ('dispositivo') la Corte sintetizza il contenuto della sua decisione. Sia le sentenze, che le ordinanze sono depositate presso la cancelleria della stessa Corte. Le sentenze di accoglimento producono l'annullamento della norme di legge dichiarate incostituzionali. Un altro limite alla retroattività delle sentenze di accoglimento è divenuto affermandosi in quella giurisprudenza della Corte nella quale essa ha deciso di disporre in ordine agli effetti temporali delle sue pronunce, stabilendo il momento da cui essi dovessero prodursi (sentenze di incostituzionalità sopravvenuta). Con le sentenze di rigetto precario ovvero di costituzionalità provvisoria, la Corte accerta l'incostituzionalità della legge ma rinvia ad un momento successivo la declatoria di incostituzionalità della medesima. A differenza di effetti delle sentenze di accoglimento, quelli delle sentenze di rigetto si riverberano nei confronti del processo 'a quo': il giudice di quel processo dovrà adottare la sua decisione applicando le norme di legge in relazione alle quali la Corte ha dichiarato infondati i dubbi di legittimità costituzionale avanzati nell'ordinanza di rinvio. Sentenze di accoglimento e sentenze di rigetto non esauriscono la tipologia delle decisioni della Corte costituzionale. Un primo arricchimento degli strumenti decisori della Corte si è avuto con l'introduzione delle sentenze interpretative. Se la corte giudica incostituzionale la norma desunta in via di interpretazione dalla disposizione impugnata (sentenza interpretativa di accoglimento), la disposizione rimarrà nell'ordinamento senza che si determini alcuna lacuna, ma essa non potrà trovare applicazione nell'interpretazione sulla base della quale la Corte ne ha dichiarata l'incostituzionalità. Un secondo tipo di sentenze è rappresentato dalle sentenze additive, da quelle ablative e da quelle sostitutive. Si tratta in tutti e tre i casi di sentenze di accoglimento. Il ricorso a questo secondo tipo di sentenze è stato soggetto a critiche soprattutto per i problemi che esso pone in relazione alla definizione dei rapporti tra Corte costituzionale e legislatore. Per superare le critiche la corte ha messo a punto una nuova tecnica decisoria rappresentata dalle sentenze additive- di principio: il giudice costituzionale si astiene dal formulare la norma 'mancante' ma si limita ad enunciare i principi, applicando i quali tale lacuna va colmata o ad opera del giudice comune o ad opera del legislatore.

b) La conclusione del processo in via principale

Nel caso in cui la Corte adotti una sentenza di accoglimento, l'effetto sarà quello di determinare l'annullamento della legge statale impugnata ovvero quello di impedire la promulgazione della delibera legislativa regionale o provinciale. Nei casi in cui la Corte adotti una sentenza di rigetto, l'effetto sarà quello di consentire l'ulteriore applicazione della legge statale impugnata ovvero la promulgazione, e la successiva entrata in vigore della legge regionale o provinciale.

Il giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato

La seconda funzione che l'art. 134 Cost. attribuisce alla Corte costituzionale, attiene alla risoluzione dei conflitti di attribuzione che possono verificarsi tra i poteri dello Stato, tra Stato e Regioni, e tra Regione e Regione. L'art. 37 della legge 87/1953 pone due principi fondamentali: essi possono sorgere solo tra gli 'organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà dei poteri cui appartengono' ed hanno ad oggetto 'la delimitazione della sfera di attribuzione determinata per i vari poteri da norme costituzionali'. Innanzitutto, quello dell'esatta individuazione dei soggetti legittimati a sollevare il conflitto davanti alla Corte. L'art. 134 Cost. e l'art 37 della legge 87/1953 escludono che il conflitto sollevabile davanti alla Corte possa essere quello che nasce tra organi appartenenti allo stesso potere. Un ulteriore ordine di problemi ha riguardato la definizione dei comportamenti suscettibili di dare origine al conflitto. Anche a questo problema si è data una soluzione non restrittiva. La corte, prima di esaminare il ricorso con il quale il conflitto è sollevato decidere con ordinanza circa l'ammissibilità del medesimo. Solo successivamente alla dichiarazione di ammissibilità del ricorso, la Corte procede a notificarlo ai soggetti controinteressati. La sentenza che risolve il conflitto ha un duplice effetto: determina a quale dei poteri confliggenti spettino le attribuzioni in contestazione; in secondo luogo, può determinare l'annullamento dell'atto adottato in violazione dei criteri costituzionali di riparto delle competenze, così come interpretati, in relazione alla specifica fattispecie, della stessa Corte. Nel caso di conflitti aventi ad oggetto comportamenti omissivi, la pronuncia della Corte comporterà l'accertamento della illegittimità del comportamento contestato, con la conseguenza di imporre una diversa linea di azione all'organo interessato.

Il giudizio sui conflitti tra Stato e Regione e tra Regioni

L'interpretazione estensiva accolta dalla Corte in ordine alla definizione della nozione di conflitto ha interessato anche la sfera dei conflitti tra enti. Analogamente a quanto avviene per i conflitti tra poteri dello Stato, la pronuncia della Corte vale a sciogliere i dubbi circa l'appartenenza allo Stato o alla Regione della competenza contestata e a determinare l'annullamento dell'atto illegittimamente adottato o il mutamento del comportamento omissivo illegittimo. Una particolarità di questo procedimento è rappresentata dalla possibilità per la parte interessata di chiedere alla corte la sospensione dell'efficacia dell'atto impugnato, in attesa che questa si pronunci sul merito del conflitto.

Il giudizio sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica

Terza funzione attribuita alla Corte è quella di giudicare sulle accuse promosse dal Parlamento nei confronti del Presidente della Repubblica per i reati di alto tradimento e attentato alla Costituzione. Quanto al procedimento che si svolge davanti alla corte nella composizione integrata dai 16 giudici aggregati, una volta esaurita la fase preliminare delle indagini e la fase dibattimentale diretta alla contestazione delle accuse, si conclude con una decisione presa in camera di consiglio, alla presenza dei giudici che hanno partecipato a tutte le udienze. La sentenza che conclude il giudizio d'accusa, anch'essa soggetta alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, è irrevocabile; tuttavia può essere sottoposta a revisione da parte della stessa Corte nell'ipotesi in cui emergano fatti o elementi nuovi. La revisione può essere chiesta dal comitato parlamentare per le accuse.

Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo

L' attribuzione alla Corte costituzionale della funzione relativa al giudizio sull'ammissibilità delle richieste di referendum abrogativo non deriva da un'espressa previsione costituzionale. Si tratta dell'unica ipotesi in cui la corte decide in assenza di parti. La Corte decide in camera di consiglio e la sua sentenza ha effetti limitati al caso deciso e non pregiudica, nell'ipotesi di giudizio negativo, la riproposizione di una richiesta referendaria avente lo stesso oggetto.


CAPITOLO XIII: Il potere giudiziario. (. 401 - 423)

Il dibattito in Assemblea Costituente

L'impostazione accolta dai Costituenti nell'affrontare i problemi connessi alla disciplina del potere giudiziario è più ispirata al recupero del sistema precedente all'avvento del regime fascista. Quanto alla struttura l'elemento di maggior continuità è rappresentato dal mantenimento del doppio binario di giurisdizione, che deve convivere insieme giustizia ordinaria e giustizia amministrativa, l'elemento di maggiore novità è rappresentato dalla introduzione del sistema di giustizia costituzionale. Con l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana il sistema giudiziario italiano ha visto confermata ed accresciuta la sua caratteristica di sistema fortemente articolato: ai giudici ordinari (civili e penali), si affiancano i giudici amministrativi (i Tribunali amministrativi regionali, il Consiglio di Stato), i giudici in materia contabile (la Corte dei Conti) e tributaria (le Commissioni tributarie) e i giudici militari. La Costituzione prevede due principi di grande rilievo: quello per cui 'nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge' e quello per cui ' non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali'. Con il primo principio si garantisce la previa costituzione del giudice competente a decidere la controversia; con il secondo si vieta la costituzione di organi giudicanti 'ex post'. Altro principio costituzionale che attiene all'organizzazione del potere giudiziario è quello sancito dall'art. 106, il quale affida alla legge il compito di disciplinare 'i casi delle forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia'. Le novità di significative della disciplina costituzionale si registrano sul versante dei rapporti tra giudici e altri poteri dello Stato (sul versante della loro indipendenza esterna), nonché sul versante dei rapporti tra i singoli magistrati e la struttura organizzativa nell'ambito della quale essi esercitano le loro funzioni (sul versante della loro indipendenza interna). Sotto il profilo dell'indipendenza esterna la Costituzione repubblicana prevede l'istituzione di un organo 'ad hoc', il Consiglio Superiore della Magistratura al quale sono state conferite una serie di funzioni di natura amministrativa e di natura giurisdizionale. Sotto il profilo dell'indipendenza interna la Costituzione stabilisce due principi tendenti a rafforzare le garanzie predisposte a favore del singolo magistrato. Il primo della inamovibilità inteso quale il divieto di procedere alla dispensa, alla sospensione dal servizio o alla destinazione ad altra sede se non in seguito ad una decisione del Consiglio Superiore della Magistratura. Il secondo, quello del divieto di operare distinzioni fra i magistrati se non in ragione della diversità di funzioni ad essi assegnate.



La struttura dell’ordinamento giudiziario

Una delle caratteristiche del nostro ordinamento giudiziario è rappresentata dalla sua accentuata complessità. Limitando l'osservazione agli aspetti che costituiscono la struttura portante di tale ordinamento, esaminiamo i quattro diversi profili: quello dell'articolazione strutturale, quello delle regole che disciplinano lo status giuridico dei suoi membri, quello delle regole che ne assicurano l'indipendenza esterna, quello delle regole che disciplinano l'esercizio delle loro funzioni.

I giudici ordinari (organi giudicanti e organi requirenti)

Il riparto di competenza tra i vari giudici è operato direttamente dalla legge. In relazione alle funzioni, il giudici ordinari entrano a far parte degli organi giudicanti o degli organi requirenti. Quali organi giudicanti di primo grado in materia civile sono previsti il Giudice di pace e il Tribunale. Le decisioni del Giudice di pace sono impugnabili davanti al Tribunale e quelle adottate dal Tribunale il primo grado sono appellabili davanti alla Corte d'appello. Il Giudice di pace è un giudice onorario, opera come giudice di primo grado con una limitata competenza sia civile che penale. Sempre fra i giudici ordinari va annoverato il Tribunale regionale delle acque pubbliche, il quale giudica in materia di controversie relative all'uso delle acque soggette a regime pubblicistico, ed opera come sezione specializzata della Corte d'appello. Contro le sue decisioni è possibile proporre appello al Tribunale superiore delle acque pubbliche. In materia penale, sono giudici di primo grado il giudice di pace e il Tribunale, il Tribunale dei minorenni e la Corte d'Assise. Come giudici penali di secondo grado operano la Corte d'Appello e la Corte d'Assise d'Appello. Fra i giudici in materia penale va annoverato il Tribunale della libertà. Si affiancano agli organi giudicanti gli organi requirenti, cioè quegli organi cui non spetta la decisione della controversia, bensì l'esercizio di funzioni proprie del pubblico ministero (PM) che sono preparatorie o di stimolo rispetto a tale decisione. Essi sono rappresentati dalle Procure della Repubblica, dalle Procure generali, dalla Procura Generale presso la Corte di Cassazione. Oltre all'obbligo di esercitare l'azione penale il PM ha alcune competenze anche in campo civile ed amministrativo.



I giudici amministrativi

Anche sul versante della giustizia amministrativa ha trovato applicazione il principio del doppio grado di giurisdizione. A seguito dell'istituzione il Consiglio di Stato, prima giudice unico, è divenuto giudice di secondo grado. Sia i TAR che il Consiglio di Stato sono giudici collegiali: i TAR si compongono di un Presidente e da almeno cinque magistrati; il Consiglio di Stato opera attraverso le tre sezioni giurisdizionali e l'adunanza plenaria. I TAR e il Consiglio di Stato esercitano giurisdizione generale di legittimità.

I giudici in materia contabile

La Corte dei conti ha una struttura particolarmente complessa. La Costituzione, all'art. 103.2, stabilisce che 'la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge'. La Corte è giudice esclusivo sia dei diritti che degli interessi legittimi. Del tutto tipici sono i giudizi in materia di responsabilità amministrativa e contabile: soggetti a questi giudizi sono gli amministratori, gli impiegati e i contabili dello Stato, delle Regioni, degli enti locali, degli enti pubblici. La responsabilità contabile riguarda i tesorieri e gli agenti contabili che sono tenuti ad un rendiconto periodico delle erogazioni di denaro pubblico da loro maneggiato. Quanto ai giudizi di responsabilità vengono promossi dai Procuratori regionali e si svolgono in contraddittorio. I giudizi in materia di pensioni (ordinarie e militari) vengono promossi dalle parti interessate.

I giudici in materia tributaria

Con i DD.Lgs 545 e 546/1992 si è proceduto ad una riforma sia dell'ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria, sia delle regole procedurali cui si informa il processo che davanti ai medesimi si svolge. Le Commissioni tributarie si distinguono in Commissioni provinciali (aventi sede nel capoluogo di ogni provincia) e Commissioni regionali (istituite in ogni capoluogo di Regione). Contro le decisioni dalle Commissioni provinciali è ammesso appello alle Commissioni regionali. Avverso le sentenze delle Commissioni regionali può essere proposto ricorso per Cassazione. Anche per i giudici che operano in materia tributaria è prevista l'istituzione di un Consiglio di presidenza della giustizia tributaria che ne tutela l'autonomia e l'indipendenza.


I giudici militari

L'art. 103.3 Cost., ha confermato la competenza dei tribunali militari a giudicare dei reati compiuti da appartenenti alle Forze armate non solo per il periodo di guerra ma anche in tempo di pace. Alla costituzionalizzazione di questa giurisdizione speciale si è accomnata la mancata riforma della disciplina dell'ordinamento giudiziario militare e comprendente tanto la disciplina dell'ordinamento militare di pace, quanto quella dell'ordinamento militare di guerra. Solo con l'approvazione della legge 180/1981 si è proceduto ad adeguare ai nuovi principi costituzionali la disciplina di questo settore del nostro ordinamento giudiziario. Si è così prevista l'istituzione, accanto ai Tribunali militari, di un giudice di secondo grado (la Corte militare d'appello). Si è prevista la possibilità di ricorrere in Cassazione contro i provvedimenti dei giudici militari e si è istituito l'ufficio del Pubblico Ministero militare, ricoperto da magistrati militari.

La Corte di Cassazione

A chiusura del sistema giudiziario, opera la Corte di cassazione. Essa è articolata in Sezioni (civili, penali, del lavoro) e giudica sui ricorsi contro le sentenze adottate in sede di appello dagli organi giurisdizionali ordinari, nonché in tema di conflitti di competenza, di giurisdizione e di attribuzione. Il ricorso può riguardare solo le eventuali violazioni di legge compiute dagli organi giudicanti. In ordine ai ricorsi contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, la competenza della Corte di cassazione può investire le sole questioni di giurisdizione. La posizione di organo di chiusura del sistema giudiziario, occupata dalla Corte di cassazione si lega alla generale funzione 'nomofilattica' che ad essa spetta esercitare: la funzione cioè di assicurare l'uniformità dell'interpretazione delle norme di legge da parte dei giudici. L'immediato ricorso in Cassazione è sempre ammesso per motivi di legittimità, 'contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati per gli organi giurisdizionali ordinari o speciali'. Ad integrazione dell'istituto del ricorso in Cassazione, contro i provvedimenti attinenti alla libertà personale è stato istituito il Tribunale della libertà chiamato a riesaminare i provvedimenti limitativi della libertà che si traducono in misure detentive. Il Tribunale della libertà deve decidere i relativi ricorsi nei tre giorni successivi con ordinanza presa in Camera di consiglio, confermando o revocando il provvedimento.

Mezzi alternativi per la soluzione delle controversie: l’arbitrato

Oltre che dagli organi giurisdizionali le controversie giuridiche che attengono a diritti disponibili possono essere decise anche da altri organi, i arbitri (o giudici privati). Sulla base del principio dell'autonomia privata questi possono decidere di affidare ad un soggetto terzo, non appartenente all'ordine giudiziario, la risoluzione delle eventuali controversie. Esistono due forme diverse di arbitrato: l'arbitrato rituale e l'arbitrato irrituale. Il primo, disciplinato dall'art. 806 riconosce alla decisione dell'arbitro gli stessi effetti della sentenza del giudice. Nel secondo la decisione dell'arbitro ha valore immediatamente vincolante ed è soggetta ai controlli propri dei contratti. Per ciò che attiene all'arbitrato rituale, spetta alle parti decidere il numero (sempre dispari) degli arbitri (il collegio non può essere comunque inferiori a tre) e procedere alla loro nomina. Sempre le parti possono indicare agli arbitri le regole che essi debbono seguire per arrivare alla decisione. Il lodo, ossia la decisione degli arbitri deve intervenire in ogni caso entro 180 giorni; termine quest'ultimo che gli arbitri o le parti possono decidere di prorogare, ma solo per una volta.

Lo “status” giuridico dei magistrati: l’accesso alla magistratura

Principio generale che regola l'accesso alla magistratura è quello del concorso pubblico. L'art. 106 Cost. Prevede due possibili eccezioni: la prima attiene alla possibilità che il legislatore disponga l'istituzione di magistrati onorari elettivi 'per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli'; la seconda attiene alla possibilità che vengano chiamati a ricoprire l'ufficio di consigliere di Cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che possono vantare almeno quindici anni di esercizio della professione e siano iscritti negli albi speciali. Rispetto al reclutamento per concorso, risultano finora marginali le ipotesi di ingresso in magistratura in applicazione di principi diversi: la nomina per meriti insigni all'ufficio di consigliere di Cassazione e l'elezione di magistrati onorari. Il Giudice di pace è nominato con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Consiglio giudiziario competente per territorio, integrato da cinque rappresentanti designati dai Consigli dell'ordine degli avvocati e procuratori. La nomina a Giudice di pace ha durata di quattro anni ed è rinnovabile allo stesso soggetto per una sola volta. Una presenza di giudici-laici di nozze di giustizia ordinaria è quella prevista per la composizione del tribunale dei minorenni di cui fanno parte anche due cittadini, nominati per tre anni dal CSM tra alcune specifiche categorie di soggetti. Per la composizione delle Corti d'Assise di cui fanno parte alcuni giudici popolari, estratti a sorte fra i cittadini dotati dei requisiti di buona condotta, di età non inferiore ai 30 anni e non superiore ai 65 e in possesso di titoli di studio determinati dalla legge.

La mobilità interna dei magistrati

Da un sistema articolato su una serie di passaggi selettivi, si è passati ad un sistema in cui l'elemento nettamente predominante è l'automaticità del passaggio da una qualifica all'altra sulla base dell'anzianità di servizio maturata. Problemi e inconvenienti, che hanno suscitato dibattiti e proposte di riforma legislativa, ha provocato anche l'applicazione del principio di inamovibilità. Tali problemi sono legati a tre ordini di fattori: all'introduzione della regola della irreversibilità delle funzioni; alla regola che consente la permanenza, nell'esercizio delle stesse funzioni, e nella stessa sede, per l'intera durata della carriera; alla mancata coincidenza tra organico nominale era organico reale.

Il Consiglio Supremo della Magistratura, quale organo di garanzia dell'indipendenza  esterna dei giudici ordinari: la composizione

La garanzia dell'indipendenza esterna dei giudice ordinali è affidata dalla Costituzione al Consiglio Superiore della Magistratura.  L'art. 104 Cost. prevede una composizione mista del CSM, con membri elettivi e membri di diritto (il Presidente della Repubblica che presiede l'organo; il Primo Presidente della Corte di Cassazione e il Procuratore generale presso la stessa Corte di cassazione). La scelta a favore di una composizione mista fu dovuta all'intento del Costituente di evitare che l'organo garante dell'autonomia ed indipendenza della magistratura corresse il rischio di trasformarsi in una struttura chiusa a difesa di posizioni corporative. Si tratta di 33 membri: 10 nominati dal Parlamento in seduta comune, 20 eletti dai magistrati tra le varie categorie e i 3 membri di diritto. Il Vicepresidente è chiamato a sostituire, in caso di assenza, il Capo dello Stato nell'esercizio delle sue funzioni di presidente del CSM. I membri elettivi del CSM durano in carica 4 anni e non sono immediatamente rieleggibili. Scaduti i quattro anni l'elezione del nuovo CSM deve avvenire entro 3 mesi dalla scadenza di quello precedente. Accanto al 'plenum' del Consiglio operano una serie di organi più ristretti (Commissioni) il cui numero e le cui attribuzioni sono determinate dal Presidente dell'organo. Uno speciale rilievo assumono la Commissione speciale competente in materia di conferimento di incarichi direttivi ai magistrati e la sezione disciplinare.

Le funzioni

Al CSM la legge attribuisce una serie articolata di funzioni inerenti la carriera e lo 'status' dei magistrati. Tali funzioni amministrative riguardano in particolare: le assunzioni, le assegnazioni e ogni altro provvedimento sullo stato dei magistrati; la nomina e revoca dei magistrati onorari e dei componenti estranei alla magistratura delle sezioni specializzate; le nomina a magistrato di Cassazione per meriti insigni di professori e avvocati; concessione di sussidi ai magistrati che esercitano funzioni giudiziarie e alle loro famiglie; le proposte dirette al Ministro dell Giustizia in ordine alla modificazione delle circoscrizioni giudiziarie ed ogni altra questione relativa al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia; i pareri sui disegni di legge concernenti l'ordinamento giudiziario e l'amministrazione della giustizia. Quanto al potere disciplinare attiene alla comminazione di specifiche sanzioni nel caso in cui i magistrati tengano una condotta tale da renderli immeritevoli della fiducia di cui devono godere, compromettono il prestigio dell'ordine giudiziario, trasgrediscano all'obbligo di residenza. Distinta dalla responsabilità disciplinare è la responsabilità civile dei magistrati, riguarda i casi in cui il giudice è chiamato a rispondere personalmente del risarcimento del danno ingiustamente recato al cittadino.

La natura dell'organo

Il CSM possiede alcune delle caratteristiche tipiche di organi costituzionali (indipendenza, rappresentatività, titolarità di funzioni di rilievo costituzionale, inerenti a uno dei 'poteri' dello Stato, necessarietà ed indefettibilità) ma risulta escluso da ogni forma di partecipazione all'esercizio della funzione di indirizzo politico.

Le garanzie di indipendenza esterna dei giudici amministrativi, dei giudici contabili e dei giudici militari

Principi analoghi a quelli che hanno ispirato l'istituzione del CSM sono stati adottati per il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, per ciò che attiene ai giudici amministrativi; per il Consiglio di presidenza della Corte dei conti, per ciò che attiene ai giudici contabili; per il Consiglio della magistratura militare per ciò che attiene ai giudici militari; per il Consiglio di presidenza della giustizia tributaria. L'istituzione di questi organi ha solo parzialmente risolto il problema di assicurare un'effettiva autonomia esterna ai giudici speciali.

Principi costituzionali in materia di esercizio della funzione giurisdizionale

Tra i principi costituzionali che più direttamente incidono sull'esercizio della funzione giurisdizionale vanno menzionati quello che impone l'obbligo dell'esercizio dell'azione penale al pubblico ministero; quello che dispone la dipendenza dall'autorità giudiziaria della polizia giudiziaria; quello che sancisce l'obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti giurisdizionali.

a) Ai sensi dell'art. 12 Cost. 'Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale'. Tale disposizione risponde ad una duplice finalità: da un lato quella di eliminare ogni discrezionalità nell'esercizio di una funzione così delicata, dall'altro quella di assicurare, un'effettiva eguaglianza di trattamento.

b) Il principio della dipendenza della polizia giudiziaria dall'autorità giudiziaria muove dall'intento di assicurare all'autorità inquirente uno strumento attraverso il quale condurre le indagini.

c) L' obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali risponde ad una duplice finalità: da un lato consente al cittadino di basare sul contenuto della motivazione la sua eventuale difesa contro l'atto a lui sfavorevole nei diversi gradi di giudizio; dall'altro consente a tutti i cittadini di conoscere, di discutere e di criticare le ragioni che hanno ispirato una certa decisione giurisdizionale (si tratta di funzione 'extra-processuale' della motivazione).

Attività giurisdizionale e diritti dei cittadini

I principi costituzionali che toccano la posizione del cittadino nei confronti del giudice nell'esercizio delle sue funzioni riguardano: l'affermazione del diritto alla difesa; l'affermazione dell'obbligo di riparazione degli errori giudiziari; l'affermazione del diritto a non essere distolti dal proprio giudice naturale precostituito per legge; l'affermazione del diritto a non essere puniti se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto; l'affermazione del carattere personale della responsabilità penale; l'affermazione del diritto a non essere considerati colpevoli finché non sia intervenuta una condanna definitiva.

a) L' affermazione del diritto alla difesa si collega all'art. 24.1 Cost., assicura a tutti il diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi. È compito del legislatore assicurare anche ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La Corte ha escluso che il diritto alla difesa significhi, nel processo penale, oltre che diritto a farsi assistere da un difensore anche il diritto all'autodifesa. La presenza del difensore secondo la Corte, sarebbe elemento indispensabile ad assicurare l'esercizio del diritto in questione e il regolare e corretto esercizio della funzione giurisdizionale. In seguito all'approvazione del nuovo codice di procedura penale il diritto alla difesa ha ricevuto una soddisfacente applicazione, con l'approvazione della legge 217/1990 il legislatore ha adempiuto all'obbligo di assicurare a tutti, anche ai non abbienti, un esercizio effettivo di tale diritto. Al vecchio sistema del gratuito patrocinio si è sostituito quello dell'assunzione da parte dello Stato delle spese di patrocinio per i soggetti che abbiano un reddito inferiore alla soglia fissata dalla legge.

b) In dottrina e in giurisprudenza si era affermato un indirizzo interpretativo volto a considerare la riparazione dell'errore giudiziario come diritto soggettivo e diretto ad ottenere un risarcimento tanto del danno materiale, quanto del danno morale subito dalla vittima dell'errore.

c) Il principio del giudice naturale.

d) L' affermazione in base alla quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto addebitato sancisce il principio della irretroattività della legge penale, ciò significa che l'azione repressiva dello Stato può essere legittimamente esercitata solo ove si sia previamente proceduto a disciplinare i comportamenti che sono passibili di sanzione penale.

e) Sancendo il principio della personalità della responsabilità penale, il costituente ha inteso impedire che il cittadino potesse essere chiamato a rispondere per un fatto altrui. Questo principio ha comportato anche l'eliminazione o la trasformazione della disciplina di ipotesi di responsabilità penale oggettiva.

f) D' importanza fondamentale è il principio costituzionale relativo alla presunzione di non colpevolezza, fino a che non intervenga una sentenza di condanna definitiva. Esso si traduce in una precisa direttiva rivolta al legislatore ordinario e in quella di regolamentare i procedimenti e gli istituti processuali in modo tale da evitare che il soggetto coinvolto nella vicenda processuale abbia a subirne gli effetti negativi anticipati rispetto al momento dell'accertamento di specifiche responsabilità.

g) Il principio del giusto processo riassume tutti gli altri principi. In vista della piena realizzazione di questo principio si è proceduto ad un'integrazione dell'art. 111 Cost., sono stati inseriti cinque nuovi commi al fine di esplicitare in dettaglio il contenuto di detto principio. Il primo comma del nuovo testo attiene: al rispetto del principio del contraddittorio tra le parti 'in condizioni di parità, davanti al giudice terzo ed imparziale'; alla garanzia di una 'ragionevole durata' dei processi; alla garanzia, nel processo penale, per la persona accusata di un reato del diritto ad essere informata, nel più breve tempo possibile e in maniera riservata; al diritto ad avere il tempo e le condizioni necessarie ad apprestare la propria difesa.


CAPITOLO XIV: I diritti di libertà (. 425 – 475)

Diritti di libertà e forma di Stato

La disciplina dei diritti di libertà costituisce uno degli aspetti caratterizzati della forma di Stato. È in essa che si riassumono gli aspetti essenziali dei reciproci rapporti tra Stato e società civile. All'evoluzione storica delle diverse forme di Stato si accomna una parallela evoluzione della disciplina delle libertà. Col tramonto del liberalismo di stampo ottocentesco e con l'avvento dello Stato sociale, in seguito al crollo dei regimi autoritari, l'originaria tecnica di garanzia dei diritti di libertà è rimasta sostanzialmente inalterata. I diritti di libertà trovano un'articolata disciplina direttamente nella Carta costituzionale. Lo svolgimento dei principi che in essa si trovano affermati è di norma riservato alla legge (riserva di legge), ad esclusione di ogni altra fonte. Una riserva è assoluta nel senso che essa esclude del tutto l'intervento di altre fonti normative, in altri è relativa nel senso che consente un tale intervento nel rispetto dei principi fissati dalla legge. L'applicazione alle singole fattispecie concrete dei limiti così definiti è riservata al giudice (riserva di giurisdizione) anche in questo caso ad esclusione di ogni altra pubblica autorità. L'introduzione del principio della rigidità della Costituzione muta profondamente il significato dell'istituto della riserva di legge: da strumento di esaltazione dell'autorità essa diventa strumento di applicazione di una disciplina costituzionale articolata e dettagliata. Accanto alle tradizionali libertà individuali vi sono le libertà collettive, cioè quelle libertà la cui titolarità spetta sì al singolo, ma acquistano significato solo attraverso l'esercizio che facciano più soggetti.

La tutela internazionale dei diritti di libertà

La tendenza ad una maggiore attenzione del diritto internazionale nei confronti dei diritti di libertà, ha comportato un arricchimento dei sistemi nazionali di tutela sotto un duplice profilo: da un lato ha arricchito il catalogo di tali diritti attraverso la enucleazione di nuovi contenuti desumibili dalla nozione tradizionale di alcune libertà; dall'altro ha consentito l'attivazione di un sistema di garanzie, integrativo di quello predisposto dal diritto interno, che fa capo ad istanze giurisdizionali di natura internazionale. Tra gli atti internazionali di carattere essenzialmente programmatico va ricordata la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo approvata dall'Assemblea generale dell'ONU nel dicembre del 1948, il cui contenuto ha trovato ulteriore specificazione nel Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali e nel Patto internazionale sui diritti civili e politici. In tali atti, al riferimento ai tradizionali diritti di libertà (libertà personale, di domicilio, di corrispondenza, di circolazione e soggiorno, di associazione, di opinione, religiosa, di voto) si accomna la previsione della tutela di altre posizioni soggettive, possono riassumersi nella categoria dei diritti sociali (diritto alla vita, a formarsi una famiglia, al lavoro, ad una retribuzione equa, alla sicurezza sociale, alla salute, all'istruzione). Tali atti costituiscono un preciso impegno per il legislatore nazionale a dare piena attuazione al loro contenuto la dove l'ordinamento giuridico interno si presenti carente o lacunoso. Tra gli atti internazionali che fanno seguire la predisposizione di appositi e specifici strumenti di tutela vanno ricordati la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. La tutela dei diritti da essa enunciati è affidata alla Corte europea dei diritti dell'uomo. Possono ricorrere alla Corte sia gli Stati contraenti, sia persone fisiche o gruppi di privati.

La disciplina dei diritti di libertà nella Costituzione italiana: caratteri generali

L'evoluzione della disciplina di diritti di libertà nell'esperienza costituzionale italiana rispecchia gli sviluppi che ha conosciuto il costituzionalismo europeo. Se lo Statuto Albertino è espressione di una concezione individualistica dei diritti di libertà e fa proprio un modello di tutela dei medesimi il cui perno è rappresentato dalla garanzia della legge a difesa di queste sfere di autonomia individuale, la Costituzione repubblicana è espressione di quella diversa concezione dei diritti di libertà che si vanno affermando con le costituzioni europee del secondo dopoguerra. La Costituzione italiana rappresenta una svolta decisiva che si caratterizza per alcune scelte fondamentali:

a) Accoglimento di una nozione dei diritti di libertà non solo come libertà individuali, nella loro accezione di libertà negative ma anche come libertà positive, come strumenti per realizzare un'effettiva partecipazione di tutti cittadini indipendentemente dalle loro condizioni economiche e sociali. Un'affermazione che ha una serie di corollari nelle disposizioni costituzionali successive, con riferimento alle libertà sindacali e politiche ma anche con riferimento all'affermazione della tutela dei diritti dell'uomo 'sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità', con riferimento all'espresso riconoscimento dei diritti sociali (diritto al lavoro, alla salute, all'istruzione).

b) Predeterminazione in Costituzione delle categorie di limiti cui l'esercizio dei singoli diritti di libertà può essere sottoposto. Lo schema normativo adottato muta profondamente: all'affermazione dei singoli diritti di non segue più un rinvio alla legge bensì una riserva di legge, vincolata al rispetto di quanto previsto dal testo costituzionale. È il principio di tassatività dei limiti ai diritti di libertà che si sostanzia in un divieto rivolto al legislatore. I limiti disposti direttamente dalla Costituzione si distinguono in limiti particolari che attengono all'esigenza di contemperare l'esercizio dei medesimi con la tutela di alcuni interessi generali (sicurezza pubblica, sanità, igiene, buon costume) e limiti generali (riferibili a tutti i diritti di libertà) rappresentati dallo stato di necessità e dall'adempimento dei 'doveri di solidarietà politica, economica e sociale'.

c)Affermazione della regola generale in base alla quale solo il giudice ha il potere di imporre le limitazioni all'esercizio dei diritti di libertà previste dalla legge e ridefinizione dell'intervento dell'autorità di polizia in termini di eccezione rispetto a questa regola.

d) Rigidità della Costituzione.

e) Sottrazione al procedimento di revisione costituzionale del nucleo essenziale della disciplina dei diritti di libertà contenuta nella Costituzione.

f) Estensibilità della disciplina dei diritti di libertà disposta dalla Costituzione a quelle nuove e diverse posizioni soggettive, raccomandabili ai diritti formalmente sanciti. Una scelta che consente di leggere nuovi contenuti nella definizione dei diritti di libertà allora codificati.

g) Allargamento dei destinatari dei diritti di libertà, riconosciuti non solo ai singoli, ma anche alle formazioni sociali (famiglia, partiti, sindacati, confessioni religiose, associazioni) non solo ai cittadini ma anche agli stranieri.

Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale

L'art. 3 Cost. rappresenta il punto di riferimento per cogliere il rapporto tra la nostra forma di Stato e i diritti di libertà. Al principio dell'eguaglianza formale sancito dal 1° comma (Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali), si aggiunge l'affermazione di un nuovo principio, quello dell'eguaglianza sostanziale in cui si esprime l'impegno dello Stato 'a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica economica e sociale del Paese'. L'art. 3.1 vieta espressamente che possano essere previsti trattamenti differenziati a causa di uno dei motivi elencati dalla stessa disposizione costituzionale. Questo divieto si articola:

a) Nel divieto di discriminazione in relazione all'appartenenza all'uno o all'altro sesso. Grazie all'intervento del legislatore si è arrivati all'eliminazione delle disparità di trattamento esistenti, sia in materia penale sia in materia civile. L'eguaglianza tra i sessi trova applicazione nei rapporti di lavoro, in virtù del quale alla donna lavoratrice non solo devono essere riconosciuti 'gli stessi diritti, e a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore', ma devono essere garantite condizioni di lavoro che ne salvaguardino l'' essenziale funzione familiare'. Un ulteriore corollario stabilisce che 'tutti i cittadini possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di parità'.

b) Nel divieto di discriminazione in ragione dell'appartenenza ad una o ad un'altra razza. Tale divieto potrebbe diventare di grande attualità in relazione all'accentuarsi del fenomeno dell'immigrazione.

c) Nel divieto di discriminazione in ragione dell'utilizzazione di una lingua diversa da quella nazionale. Il Costituente a intenso imporre allo Stato un obbligo positivo di tutela del patrimonio linguistico delle diverse comunità. A tale obbligo lo Stato ha adempiuto con la legge 482/1999 che contiene 'norme in materia di minoranze linguistiche storiche'.

d) Nel divieto di discriminazione in ragione della religione professata. Il principio di eguaglianza in materia religiosa si trova nei artt. 7 e 8: il primo relativo alla disciplina dei rapporti tra lo Stato e della Chiesa cattolica, il secondo relativo alla disciplina dei rapporti tra lo Stato e le altre confessioni religiose. L'art. 19 afferma il 'diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale ed associata, di farne proanda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto', con l'unico limite rappresentato da riti contrari al buoncostume.

e) Nel divieto di discriminazione in ragione delle proprie opinioni politiche, il quale risulta rafforzato da tutta una serie di ulteriori disposizioni costituzionali.

f) Nel divieto di discriminazione in ragione delle diverse condizioni personali e sociali, che si ritiene debba intendersi come comportante l'illegittimità di ogni atto posto in essere dai poteri pubblici o dai privati che possa ledere l'attività dell'onore personale dei singoli.

Le libertà individuali: la libertà personale

L'art. 13 Cost. è dedicato alla disciplina della libertà personale, ossia alla tutela della libertà fisica e psichica della persona. All'affermazione dell'inviolabilità della libertà personale seguono i due istituti di garanzia: una riserva di legge (tale libertà può essere limitata solo nei casi e nei modi previsti dalla legge) e una riserva di giurisdizione (solo l'autorità giudiziaria può applicare in concreto tali limitazioni). L'unica deroga a questo regime ordinario è prevista in ragioni eccezionali di necessità e di urgenza che non consentono un intervento tempestivo dell'autorità giudiziaria. Può essere direttamente l'autorità di pubblica sicurezza ad intervenire (fermo di polizia giudiziaria), tale intervento porta all'applicazione di misure limitative della libertà personale di carattere transitorio. Il sistema di tutela dell'art. 13 si completa con l'affermazione di altri due principi: quello che impone al legislatore l'obbligo di punire qualunque tipo di violenza, morale o fisica, esercitata nei confronti dei soggetti sottoposti a misure limitative della libertà personale, e quello che impone al legislatore l'obbligo di stabilire i limiti massimi della carcerazione preventiva. Secondo l'art. 25.3 nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Una svolta di grande importanza nella disciplina della libertà personale si è avuta con l'approvazione del nuovo codice di procedura penale, le novità più significative sono: la riserva all'autorità giudicante del potere di disporre misure stabili di limitazione della libertà personale, su richiesta del pubblico ministero; una più rigorosa disciplina dei presupposti che legittimano il fermo (per i reati più gravi, si sussistono gravi indizi a carico del fermato, quando esistono elementi che facciano temere il pericolo di fuga); introduzione del principio di pluralità e gradualità delle misure cautelari di natura personale e della loro necessaria proporzionalità e adeguatezza alle esigenze di giustizia; ampliamento del sistema delle garanzie attivabili da colui che è colpito da una misure limitativa della libertà personale.

La libertà di domicilio

L'art. 14 Cost. si preoccupa di tutelare la proiezione spaziale della persona, ossia il domicilio. I Costituenti hanno adottato una nozione ampia di domicilio, non limitata solo a quella che era allora la nozione penalistica (la privata dimora), ne a quella civilistica (la sede principale degli affari e degli interessi della persona). Oggi la garanzia costituzionale si estende ad ogni luogo di cui la persona, fisica o giuridica, abbia legittimamente la disponibilità per lo svolgimento di attività connesse alla vita privata o di relazione e dal quale intenda escludere i terzi. Secondo il 2° comma del'art. 14 nessuna violazione di domicilio è consentita se non nei casi e nei modi previsti dalla legge e a seguito di apposita disposizione del giudice. Il 3° comma introduce una deroga, disponendo che, per determinati motivi o per determinati fini, leggi speciali possono prevedere limitazioni della libertà disciplinare ad opera dell'autorità amministrativa, anche in assenza di un provvedimento del giudice.

La libertà di circolazione e soggiorno

Al di là della sfera domiciliare, l'art. 16 Cost. garantisce al cittadino la libertà di circolare e soggiornare liberamente all'interno del territorio dello Stato, nonchè la libertà di uscire e rientrare in tale territorio (libertà di espatrio). La libertà di circolazione e soggiorno può incontrare solo i limiti disposti dalla legge, in via generale, per motivi di sanità o di sicurezza, mentre sono escluse limitazioni determinate da motivi politici. La libertà di espatrio non incontra alcun limite specifico se non quelli derivanti dall'avere l'interessato adempiuto quelli che l'art. 16 chiam gli obblighi di legge. La legge 1185/1967 che ha riformato la materia indica quali sono i soggetti che dovendo adempiere a certi obblighi non possono ottenere il passaporto: i minori, coloro nei confronti dei quali sia stato emanato un mandato o ordine di cattura, coloro che debbano adempiere al servizio militare. La libertà di espatrio si collega alla libertà di emigrazione, cioè al diritto di recarsi all'estero per prestarvi una vita lavorativa. In virtù della istituzione della Comunità Economica Europea i cittadini di un Paese membro godono, oltre che della libertà di circolazione anche del diritto di stabilimento in ciascuno degli Stati membro.

La libertà e segretezza della corrispondenza

A differenza dello Statuto Albertino la Costituzione repubblicana tutela la libertà e segretezza della corrispondenza. Dopo aver affermato il principio dell'inviolabilità e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, stabilisce che 'la loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge'. Libertà e segretezza presentano profili distinti sul piano delle possibili violazioni. La libertà e segretezza della corrispondenza tutela due posizioni soggettive, quella del 'mittente' e quella del 'destinatario', e va intesa sia come libertà di ciascuno di comunicare con altri soggetti, sia come libertà di ricevere tali comunicazioni. Gli artt. 617 e ss. del codice penale, puniscono ogni comportamento diretto a prendere cognizione, in modo fraudolento, di comunicazioni telegrafiche o telefoniche; ogni comportamento diretto all'utilizzazione di apparecchiature speciali per intercettare, interrompere o impedire telecomunicazioni. La tutela giuridica del diritto alla riservatezza si è rafforzata in seguito all'approvazione della legge 675/1996 intitolata 'Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali'. Oggetto della disciplina è la raccolta e il trattamento dei dati personali il cui rispetto è assicurato da un'apposita Autorità garante con compiti di vigilanza.

La libertà di manifestazione del pensiero

L'oggetto specifico della libertà di manifestazione del pensiero non è il diritto di comunicare liberamente con un destinatario specifico ma il diritto di comunicare il proprio pensiero. Le garanzie disposte al riguardo coprono tutte le possibili manifestazioni del pensiero: non solo quelle orali o scritte ma anche quelle espresse attraverso un qualunque altro mezzo di comunicazione (cinema, teatro, radio, televisione). Per definire l'oggetto della libertà il Costituenti si preoccupò di disciplinare la libertà di stampa, considerata come il mezzo principale di esercizio della libera manifestazione del pensiero. A riguardo l'art. 21 pone tre principi fondamentali: il divieto di sottoporre la stampa ad autorizzazioni o censure; il divieto di sottoporre la stampa a sequestro (forma di intervento successivo alla pubblicazione) se non nel caso di commissione di un delitto a mezzo stampa; la possibilità che il legislatore imponga alle imprese editrice della stampa periodica l'obbligo di rendere noto i loro mezzi di finanziamento. L'unico limite previsto espressamente è rappresentato dal buon costume.

a) La stampa

Il legislatore repubblicano si è preoccupato di riformare la disciplina dell'Ordine e dell'Albo dei giornalisti: la nuova disciplina, mentre mantiene l'obbligo di iscrizione all'Albo per l'esercizio della professione giornalistica, ha eliminato i requisiti di natura politica che in passato erano richiesti. I problemi più delicati riguardano i limiti che il diritto di cronaca incontra ai fini della tutela del segreto istruttorio (per cui è vietata la pubblicazione degli atti) e del segreto di Stato (per cui è vietata la pubblicazione di notizie coperta da segreto di Stato). A tutela del singolo di fronte ad uso scorretto del diritto di cronaca esiste il diritto di rettifica: consente di richiedere la rettifica delle notizie false o inesatte. Un terzo settore di intervento legislativo in ordine alla disciplina della libertà di stampa attiene al fenomeno delle concentrazioni della proprietà editoriale.

b) La radiotelevisione

L’art. 21 non menziona espressa la radiotelevisione. L’evoluzione della legislazione in materia ha conosciuto nel secondo dopoguerra due fasi distinte: la prima caratterizzata dal mantenimento del regime pubblicistico ereditato dal fascismo; la seconda caratterizzata dalla progressiva trasformazione del regime pubblicistico in un regime misto, in cui accanto all’emittente radiotelevisiva pubblica operano anche emittenti private. Il sistema del monopolio pubblico, basato sulla riserva allo Stato di ogni servizio di telecomunicazione, prevedeva un regime di concessione in esclusiva del servizio radiotelevisivo ad un’unica società la RAI s.p.a., sottoposta ad una serie di controlli incisivi da parte del Governo. Principio cardine è quello del pluralismo informativo, inteso sia come rispetto sia come accesso all’attività radiotelevisiva del numero più ampio di imprese. Gli elementi portanti del nuovo sistema pubblico-privato sono rappresentati dall’affidamento alla RAI del servizio pubblico radiotelevisivo, dall’introduzione di un regime di concessioni per le emittenti private; dalla fissazione di una normativa anti-trust dettata per tutti i mezzi di comunicazione, nonché dalla creazione di un’apposita Autorità indipendente, rappresentata dall’Autorità di garanzia nelle comunicazioni. Tale Autorità, composta dal Presidente (nominato dal Capo dello Stato) e da otto membri di nomina parlamentare. Di fatto, il settore radiotelevisivo vive tutt’ora in regime di duopolio da un lato l’emittente pubblica e dall’altro un operatore privato, Mediaset, che supera ogni altro operatore privato.

c) Il cinema e il teatro

Il mezzo cinematografico e teatrale è un settore in cui le interferenze dei pubblici poteri sono particolarmente incisivi. Quello dello spettacolo è l’unico settore in cui è sopravvissuta una forma di censura preventiva. La legge 161/1962 prevede che il contenuto di un’opera cinematografica venga sottoposa a controllo da parte di un’apposita Commissione Ministeriale, prima di essere presentata al pubblico. La Commissione può esprimere parere negativo al rilascio del nulla-osta o può condizionare la visione pubblica del film all’apposizione del divieto ai minori di 14 o 18 anni. L’unico parametro di riferimento è rappresentato dal rispetto del limite del buon costume. Con la legge 203/1995 un analogo meccanismo di censura prevenivo è stato introdotto anche per le “opere” a soggetto e per i film prodotti dalla televisione. Sono rimaste molte norme, alcune indenni al vaglio della Corte costituzionale in materia di polizia dello spettacolo, la norma prevede la presenza alle rappresentazioni teatrali e cinematografiche di agenti di pubblica sicurezza, con la possibilità di sospendere la rappresentazione in caso di minaccia per l’ordine pubblico.

d) Libertà dell’arte, della scienza e libertà di insegnamento

La libertà della scienza e dell'arte è disciplinata dall'art.21. In relazione ad altri diritti di libertà, anche in questo caso alle garanzie, negative, assicurate alle attività artistiche e scientifiche, si accomna la prevenzione di garanzie attive, consistenti dell'impegno dei pubblici poteri di promuovere 'lo sviluppo della cultura della ricerca scientifica e tecnica'. A tale impegno lo Stato provvede attraverso una serie articolata di istituti, che vanno dal sostegno finanziario assicurato alle istituzioni, al sostegno finanziario alla ricerca svolto attraverso il Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR), ai contributi di vario genere. Il 1° comma dell'art. 33 stabilisce uno stretto collegamento tra libertà dell'arte e della scienza e libertà di insegnamento. La libertà di insegnamento può incontrare dei limiti nella 'libertà della scuola' là dove si afferma che 'enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, senza oneri per lo Stato'. Si prevede al 4° comma la creazione con legge di scuole private 'parificate' a quelle statali, in grado di rilasciare gli stessi titoli scolastici. L'art. 33 si preoccupa del versante strutturale e del versante funzionale delle attività preposte all'istruzione; l'art. 34 affronta invece il versante degli utenti, ponendo due principi fondamentali: quello della libertà di accesso al sistema scolastico e quello del necessario intervento dello Stato a garanzia del diritto allo studio per i capaci e meritevoli, ma privi di mezzi economici necessari.


e) I nuovi 'media'

Problemi del tutto particolari e nuovi si sono posti in relazione alle comunicazioni che si realizzano attraverso Internet. Questo mezzo di comunicazione consente attraverso il World Wide Web possibilità illimitate sia di diffondere che di ricevere e di cercare di informazioni; consente un uso interattivo del mezzo; consente di diffondere comunicazioni sia scritte che per immagini.

Le libertà collettive: la libertà di riunione

Gli artt. 17 e 18 Cost., insieme agli artt. 39 (libertà di associazione sindacale) e 49 (libertà di associazione politica) formano il sistema delle garanzie costituzionali di quelle libertà che possiamo definire collettive, il nuovo esercizio presuppone il concorso di una pluralità di soggetti, accomunati da un unico fine diretto alla realizzazione di comuni finalità. La prima libertà e la libertà di riunione, una volta fissato il principio generale, valido per ogni genere di riunione, tutti sono liberi di riunirsi, purché la riunione sia pacifica e senza armi. Con riferimento alle riunioni che si svolgono in luogo pubblico si impone gli organizzatori un obbligo di preavviso all'autorità di pubblica sicurezza del giorno, dell'ora e del luogo della riunione. L'autorità competente, ricevuto il preavviso, può vietare la riunione o imporre particolari limitazioni. Nessun obbligo di preavviso è previsto ne per le riunioni in un luogo aperto pubblico ne per quelle in luogo privato. Il preavviso deve essere dato al questore almeno tre giorni prima della riunione, pena l'arresto e un'ammenda a carico degli organizzatori. La riunione di cui non si è dato preavviso che si dimostri pericolosa o in cui vi sia la presenza di soggetti armati, può essere sciolta secondo le modalità previste dalla legge.

La libertà di associazione

Il 1° comma dell'art. 18 Cost. afferma che gli unici limiti opponibili alla libertà dei cittadini di associarsi liberamente consistono nel perseguimento di fini che sono vietati al singolo dalla legge penale. Questa regola conoscere due sole eccezioni con riferimento alle associazioni segrete e a quelle che indirettamente, perseguano fini politici, avvalendosi di una organizzazione di carattere militare, le quali quindi sono vietate a prescindere dal perseguimento di fini penalmente illeciti. Quanto alla definizione di associazione di carattere militare, essa non presuppone la presenza di un'organizzazione militare in senso proprio, ma è sufficiente che il rapporto tra gli associati sia ispirato a principi di forte gerarchia da far temere lo svolgimento di attività di intimidazione o violenza.

a) La libertà di associazione sindacale

La generale libertà di associazione trova un primo corollario importante nella libertà sindacale disciplinata dall'art. 39 Cost.. Si richiedeva alle organizzazioni sindacali di darsi un ordinamento interno a base democratica e di ottenere la registrazione presso appositi uffici. Con la registrazione, le organizzazioni sindacali da associazioni di fatto si sarebbero trasformate in associazione dotate di personalità giuridica e avrebbero potuto stipulare contratti collettivi di lavoro, contratti con efficacia 'erga omnes', con valore analogo a quello della legge. La legge che avrebbe dovuto disciplinare organi e procedimenti di registrazione non è mai stato approvata. La libertà dei sindacati dei lavoratori ha ricevuto un significativo potenziamento in seguito all'approvazione dello Statuto dei lavoratori il quale assicura non solo ai singoli lavoratori, ma anche alle associazioni sindacali tutta una serie di diritti da esercitarsi all'interno degli ambienti di lavoro e punisce la condotta antisindacale del datore di lavoro.

b) La libertà di associazione politica

Un secondo corollario importante della libertà di associazione è rappresentato dalla libertà di dar vita ad associazioni con fini politici, i partiti. Essi sono chiamati a svolgere la funzione di garantire ai cittadini di 'concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale'; rappresenta uno strumento principale di partecipazione politica dei cittadini. Nessun limite di natura ideologica è previsto per la costituzione di un partito politico, purché l'attività di esso svolge risulti rispettosa del metodo democratico, ossia delle regole che in democrazia disciplinano la lotta politica.

Le libertà economiche: la libertà di iniziativa economica privata

La nostra Carta costituzionale contiene una serie di disposizioni che danno corpo a quella che è chiamata costituzione economica. Il nucleo centrale della costituzione economica è rappresentato dalla disciplina dell'esercizio del diritto di proprietà (il diritto cioè di godere in modo esclusivo di un determinato bene, di cederlo o di ricavarne tutte le possibili utilità), nonché dalla disciplina della libertà di iniziativa economica (ossia della libertà di organizzare i mezzi attraverso i quali produrre beni o servizi da vendere sul mercato). La nostra Costituzione punta allo sviluppo di un sistema misto nel quale iniziativa economica privata e iniziativa economica pubblica concorrono insieme al perseguimento delle finalità. La libertà di iniziativa economica è affermata nel 1° comma dell'art. 41. Tra gli interventi legislativi più rilevanti va annoverata la legge 287/1990 che ha introdotto in Italia una legislazione generale 'antitrust'. Tale legislazione è centrata sulla nozione di posizione dominante sul mercato, il cui auso è vietato in quanto ritenuto elemento che altera e falsa il libero gioco della concorrenza.

Il diritto di proprietà

Nell'art. 42 trova la sua espressione più radicale il tentativo operato dal Costituente di contemperare l'esercizio delle libertà economiche e il soddisfacimento di interessi sociali. In materia di disciplina del diritto di proprietà privata, il Costituente ha scelto la strada della subordinazione di tale diritto al perseguimento di determinati fini sociali. Non solo se ogni riferimento alla inviolabilità del diritto, ma si afferma che la legge, nel riconoscere e garantire la proprietà privata, ne disciplina modi di acquisto, di godimento e limiti 'allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti'; in base a norme di legge la proprietà può essere espropriata per motivi di interesse generale.

I diritti sociali: diritto al lavoro e diritto alla salute

Oltre al diritto allo studio tra i diritti sociali riconosciuti dalla Costituzione assumono un particolare rilievo il diritto al lavoro e il diritto alla salute.

a) Diritto al lavoro

Secondo l'art. 4.1 Cost. la 'Repubblica riconosce a tutti i cittadini di diritto al lavoro e promuove le condizioni che avevano effettivo questo diritto'. Si è a lungo discusso dell'opportunità o meno di utilizzare il termine 'diritto', posto che difficilmente si sarebbe riusciti a garantire a tutti un posto di lavoro, e ancor più difficile sarebbe stato riconoscere la possibilità di ricorrere davanti ad un giudice per avere soddisfazione. A fronte di un'inadempienza a questo impegno, non si apre per il cittadino la via del ricorso al giudice, bensì la via del giudizio politico. Veri e propri 'diritti' azionabili davanti ad un giudice sono: il diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto e sufficiente a garantire un'esistenza libera e dignitosa, al diritto di avere assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità, vecchiaia o disoccupazione involontaria.

b) Diritto alla salute

Secondo l'art. 32.1 la 'Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuita agli indigenti'. Tutti i soggetti pubblici che inizia la compongono la Repubblica sono impegnati a rendere effettivo questo diritto interferendo sia direttamente attraverso apposite strutture assistenziali, sia indirettamente mediante la predisposizione di strumenti idonei a consentire anche a soggetti privati lo svolgimento della stessa funzione. Il diritto alla salute, la cui lesione può dar luogo a risarcimento anche nei casi in cui non produca  un danno di natura patrimoniale (danno biologico), non comporta un connesso dovere individuale a mantenersi in buona salute.

I doveri pubblici

Tra i limiti  generali previsti dalla Costituzione all’esercizio dei diritti di libertà vi è l’adempimento di alcuni doveri pubblici: dovere al lavoro; dovere alla difesa; dovere di concorrere alle spese pubbliche; dovere di fedeltà.

a) Dovere al lavoro

Previsto dall’art. 4.2 afferma che “ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società”. Gli inadempimenti registrabili nell’azione dello Stato fanno ritenere questo dovere più un dovere morale che un dovere propriamente giuridico.

b) Dovere di difesa

Secondo l’art. 52 Cost. “la difesa della Patria è sacro dovere del cittadino”. Si impone dunque a tutti i cittadini, può essere adempiuto nei modi più vari e può comportare tutte le limitazioni ai diritti di libertà che l’obiettivo cui è preordinato, ossia la difesa del territorio nazionale da minacce esterne. Il Costituente ha fissato alcune garanzie: una volta affermato il principio della obbligatorietà del servizio militare, ha previsto una riserva di legge in ordine alla disciplina dei limiti entro i quali tale obbligatorietà va intesa e dei modi con cui tale obbligo va adempiuto; ha affermato che al cittadino militare vanno garantiti il mantenimento della posizione di lavoro conseguita al momento della chiamata alle armi, così come il pieno esercizio dei diritti politici. Con la legge 382/1978, in ossequio al principio della riserva di legge, è stata approvata una nuova regolamentazione del servizio militare. Tale legge ha puntualizzato quali sono le possibili limitazioni che può subire il cittadino-soldato nell’esercizio dei suoi diritti di libertà. Per quanto riguarda l’obiezione di coscienza, dopo anni di dibattiti l’obiettore punito penalmente quale renitente alla leva, ha cominciato a farsi strada l’idea che ragioni della coscienza ed esigenze di difesa potevano trovare un punto di equilibrio che potesse salvaguardarle entrambe. L’obiezione si conura come un vero e proprio diritto che consente al cittadino di adempiere all’obbligo di difesa attraverso un servizio civile sostitutivo, parificato a quello militare. Riservato fino a pochi anni fa ai soli cittadini di sesso maschile, il reclutamento nelle forze armate e della Guardia di Finanza è stato esteso, sia pure su base volontaria, anche alle donne dal D.Lgs. 24/2000. Ad esse è garantita una parità di status rispetto al personale maschile sia per quanto attiene al reclutamento, che allo stato giuridico e agli avanzamenti in carriera . La novità più rilevante in tema di dovere di difesa è rappresentata dalla sospensione dell'obbligatorietà del servizio militare disposta dalla legge 331/2000 la quale rappresenta la trasformazione progressiva delle forze armate in corpi esclusivamente composti da professionisti e non più da personale di leva. Contemporaneamente è stato istituito il servizio civile nazionale che verrà prestato solo su base volontaria.

c) Dovere di contribuire alle spese pubbliche

Due sono i principi affermati dall'art. 53 Cost. in ordine all'adempimento del dovere che impone a tutti di contribuire alle spese pubbliche: quello per cui tale dovere va adempiuto in ragione della capacità contributiva di ciascuno, e quello di base al quale la legge che disciplina il sistema tributario deve ispirarsi a criteri di progressività. Si tratta di due principi che si integrano e si completano a vicenda, stabilendo il primo un rapporto di proporzionalità tra capacità contributiva e imposizione fiscale, imponendo l'adozione da parte del legislatore di un criterio di base al quale, muovendo dalle fasce di reddito più basse e procedendo verso quelle più alte, la proporzionalità dell'imposizione viene integrata dalla sua progressività. La capacità contributiva fa riferimento alla situazione economica complessiva del soggetto, non ogni situazione economica è indice di capacità contributiva: al di sotto di un certo livello non vi è capacità contributiva e quindi non può esservi imposizione fiscale. La legge affida i relativi controlli ad appositi Garanti del contribuente.

d) Dovere di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione e delle leggi

L'art. 54 Cost. impone a tutti i cittadini 'il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi' e ai cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche 'il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge'. I riflessi giuridicamente rilevanti delle eventuali violazioni del dovere di fedeltà sono quelli legati alla repressione di comportamenti diretti al sovvertimento violento del sistema costituzionale o volti a realizzare interferenze indebite nel regolare esercizio dell'attività degli organi preposti all'esercizio di pubbliche funzioni e di quella degli organi costituzionali. A queste conseguenze si aggiungono quelle legate alle eventuali violazioni del dovere di adempiere con disciplina e onore alle funzioni pubbliche.


CAPITOLO XV: Il sistema delle fonti normative (. 477 – 503)

Le fonti normative dell’ordinamento giuridico repubblicano: categorie e criteri di identificazione

Se la convivenza tra individui e gruppi sociali determina la continua produzione di norme di comportamento, lo Stato moderno ha progressivamente preteso di disciplinare ogni fenomeno che ritenesse socialmente rilevante. Se a ciò si aggiunge la considerazione che le fonti prodotte dal nostro ordinamento giuridico statale sono in forma scritta, può comprendersi come l'usuale distinzione fra fonti- atto e fonti- fatto registri una decisa prevalenza ad delle prime sulle seconde. Per fonti atto si intendono quegli atti giuridici cui l'ordinamento costituzionale attribuisce l'idoneità a porre in essere norme giuridiche, molto rari sono i casi in cui il nostro ordinamento riconosce a fatti l'idoneità di porre in essere norme rilevanti per l'ordinamento giuridico. Un'altra distinzione preliminare è quella fra fonti di produzione e fonti di cognizione: con la prima espressione ci si riferisce agli atti o fatti cui l'ordinamento riconosce l'idoneità a porre in essere una norma attraverso l'individuazione dell'organo titolare del potere e del procedimento di formazione dell'atto normativo; con la seconda ci si riferisce agli atti formali nei quali consistono le diverse norme giuridiche. Fra le fonti di produzione, una particolare ed importante categoria è costituita dalle fonti sulla produzione: queste fonti hanno come contenuto specifico la disciplina della produzione di norme giuridiche e della loro efficacia; la fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione. I criteri sostanziali per l'individuazione delle fonti di sono: la generalità, la astrattezza e l'innovatività. Con la generalità ci si riferisce al fatto che la norma è destinata ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti o di rapporti; con la astrattezza ci si riferisce al fatto che la norma tende a valere nel tempo per tutti i rapporti che saranno ad essa riconducibili; il requisito della innovatività attiene ai requisiti minimi di contenuto di una norma.

La pubblicazione delle fonti normative

La pubblicazione costituisce l'ultima fase del procedimento di produzione normativa; essa svolse una funzione essenziale per la conoscibilità del testo legale e dalla data della pubblicazione dipende il momento della efficacia della fonte, dopo un periodo di 'vacatio'. Si parla di pubblicità legale, una volta intervenuta questa pubblicazione, si ha la presunzione di conoscenza del testo da parte di diversi soggetti che ne possono essere i destinatari. Fra le diverse pubblicazioni ufficiali che svolgono così importante funzione di pubblicità legale un ruolo del tutto particolare è svolto dalla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che non solo deve pubblicare tutti gli atti normativi statali e molti degli altri atti pubblici ma finge da strumento di pubblicità legale anche per le sentenze della Corte costituzionale. Devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana tutti gli atti normativi statali 'che siano strettamente necessari per l'applicazione di atti aventi forza di legge e che abbiano contenuto normativo', tutti gli accordi internazionali, i dispositivi delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale di leggi o fatti con forza di legge.

Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa

L'individuazione delle norme non deriva da una lettura del testo, ma è il frutto di complessi procedimenti interpretativi. In relazione alle fonti atto va tenuta presente la distinzione fra disposizioni (ossia gli elementi testuali) e norme (ossia le regole giuridiche che si traggono da questi testi tramite l'interpretazione). Le disposizioni sull'interpretazione non appaiono compatibili con il nuovo sistema costituzionale. La stessa elencazione dei possibili criteri interpretativi (l'interpretazione letterale e logica, l'intenzione del legislatore; solo nel caso che non sia individuabile una norma applicabile, si consente l'utilizzazione della analogia legis e poi di quella iuris) appare riferirsi ad una sorta di percorso obbligato per l'interprete. Il valore interpretativo dell'intenzione del legislatore è stato ridotto ad essere un criterio importante ma non risolutivo; e più utilizzato il criterio dell'interpretazione logico- sistematica, che mira ad individuare il contenuto di una singola disposizione dal significato che essa assume nel settore normativo cui esso si riferisce (la ratio legis) o in relazione ai principi costituzionali o ai principi generali dell'ordinamento giuridico (ratio iuris). La stessa indicazione, dell'adozione dell'analogia per colmare le lacune interne all'ordinamento, quelle cioè relative a rapporti giuridicamente rilevanti ma non disciplinati, le quali si prestano all'individuazione di 'disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe'. A conferma della crescente difficoltà dei processi interpretativi relativi a leggi che essendo frutto di mediazioni complesse, stanno moltiplicandosi i casi di leggi di interpretazione autentica e cioè di leggi che definiscono l'esatto contenuto di disposizioni contenute in leggi precedenti con efficacia fino dal momento della loro originaria approvazione.

La successione delle fonti nel tempo

Il caso di conflitto fra più fronti viene risolto tramite lo strumento dell'abrogazione della norma precedente da parte di quella successiva; l'abrogazione, consistente nella capacità del nuovo atto- fonte di sostituirsi, in tutto o in parte, alla disciplina precedente. L'abrogazione comporta la non applicabilità della norma rispetto a nuovi fatti, mentre continua la sua eventuale efficacia rispetto a fatti che si siano verificati prima dell'abrogazione (solo una legge retroattiva potrebbe far venir meno questa efficacia). L'art. 15 prevede tre tipi di abrogazione: l'abrogazione espressa, allorché la fonte successiva indichi puntualmente le disposizioni precedenti abrogate; l'abrogazione tacita si verifica quando la fonte successiva contiene disposizioni incompatibili con quelle precedenti; l'abrogazione implicita, consegue ad una complessiva modifica della disciplina dell'intero settore rendendola radicalmente superata.

La gerarchia delle fonti

Le antinomie che si producono fra norme di grado diverso vengono risolte non più in termini di successione nel tempo, ma in termini di illegittimità della fonte di grado inferiore contrastate con quella superiore, a prescindere dalle diverse possibili successione delle morali. Il principio di costituzionalità si esprime nel senso di una necessaria preesistenza di una disposizione costituzionale nella materia disciplinata da una fonte primaria, mentre il principio di legalità impone che le fonti secondarie presuppongano l'esistenza di specifiche disposizioni di norme primarie o diano loro esecuzione. Tutte le fonti di un livello gerarchico superiore abrogano le fonti inferiori.

L'applicazione del criterio di competenza

Il principio del riparto di competenza mira ad affidare il potere normativo, in determinati settori, ad organi od enti diversi da quelli che ne sarebbero titolari o ad instaurare procedimenti nei quali devono necessariamente intervenire. L'eventuale illegittimità delle fonti di tipo costituzionale e primario potrà essere dichiarata solo dalla Corte costituzionale. Apparentemente affini alle fonti sono le applicazioni in senso 'debole' del principio di competenza: numerose fonti speciali, che sono o fonti specializzate per disciplinare determinati oggetti, o fonti comuni caratterizzate da un contenuto normativo tipico.

Le fonti di livello costituzionale

Al primo gradino si colloca ovviamente la Costituzione norma fondamentale dell'intero ordinamento nonché della massima forza di resistenza al cambiamento. Fra le fonti operanti a livello costituzionale, oltre alla Costituzione, si collocano le leggi di revisione e di integrazione della Costituzione e le altre leggi costituzionali, quelle cioè cui per dettato costituzionale è 'riservata' alla disciplina di certe materie, esse si differenziano soprattutto per i diversi limiti che incontrano. Altre fonti di livello costituzionale sono rappresentate dalle norme internazionali generalmente riconosciute. Sul contenuto delle disposizioni costituzionali possono incidere anche le sentenze della Corte costituzionale, sia quelle in tema di conflitti fra i poteri dello Stato, sia quelle in tema di salvaguardia dei supremi principi costituzionali.

Le fonti primarie

Al di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali si pongono le fonti primarie. La legge rappresenta tuttora la principale fonte a competenza generale: la tradizionale qualificazione di legge formale significa la capacità della legge di abrogare e modificare atti normativi precedenti, nonché quella di resistere all'abrogazione e alla modifica da parte di atti normativi successivi, subordinati dalla legge stessa. Questa caratteristica propria della legge si chiama forza di legge. Sotto il primo profilo, la 'competenza generale' della legge risulta ridimensionata innanzitutto dalla impossibilità di nascere in violazione delle regole costituzionali che disciplinano il provvedimento legislativo ordinario, ma anche nel senso che non possono essere violate le ulteriori regole procedimentali che caratterizzano le leggi ordinarie rinforzate. In secondo luogo, dalla impossibilità di violare principi sostanziali posti dalla Costituzione, sia nel caso in cui tali principi si presentino come meri limiti positivi, destinati a condizionare in positivo il contenuto della legge. Rientrano in questo ambito anche quelle definite leggi meramente formali, ossia quelle che rivestono di forma legislativa un contenuto normativo che non è nella piena disponibilità del Parlamento. Sotto il secondo profilo, il ridimensionamento della 'competenza generale' della legge deriva dalla rottura che la Costituzione opera del monopolio parlamentare del potere legislativo e dalla nascita della legge regionale anch'essa fonte primaria ma a competenza sociale. La riserva di legge non esclude l'intervento autonomo di fonti normative diverse dalla legge ma impone alla legge di disciplinare quella certa materia in modo compiuto (nel caso di riserva assoluta) o in modo da definire gli elementi principali della normativa in questione (nel caso di riserva relativa). Un limite alla competenza generale della legge deriva anche dal principio di irretroattività della legge stessa. Oltre alla legge sono da annoverare i atti aventi forza di legge, ossia i decreti legislativi e i decreti legge. I decreti legislativi sono fonti che si collocano allo stesso livello della legge ma che tuttavia incontrano dei limiti; limiti con riferimento ai 'principi e criteri direttivi', al 'tempo', agli 'oggetti definiti'. Anche i decreti legge possono considerarsi fonti primarie a competenza generale: per tali atti non valgono i limiti che incontrano i decreti legislativi, ma valgono i limiti sostanziali che incontra la legge. Eguale natura di fonte primaria a competenza riservata è da riconoscersi alle leggi regionali e delle province autonome di Trento e Bolzano. Contrariamente a quanto sostenuto da parte della dottrina, si ritiene oggi che anche il referendum abrogativo di legge sia da includere tra le fonti normative primarie. Sono equiparate alle fonti normative primarie nazionali anche i regolamenti e le altre norme comunitarie direttamente applicabili, le quali impongono al giudice nazionale di disapplicare la legge nazionale che interferisce nella stessa materia disciplinata dalla fonte comunitaria.

Le fonti secondarie

Se le fonti di livello costituzionale e primario sono da ritenersi ' a numero chiuso' altrettanto non può dirsi per le fonti secondarie. Le fonti secondarie tendono ad ordinarsi in relazione ai diversi livelli amministrativi con un rapporto che è regolato dalle disposizioni costituzionali e legislative che garantiscono l'autonomia dei livelli di governo locale rispetto all'assetto amministrativo centrale. Fonte secondaria per eccellenza è il regolamento governativo. La Costituzione è laconica, limitandosi a stabilire che essi assumono la veste formale di decreti del Presidente della Repubblica e a tracciare una linea di confine con le fonti primarie laddove essa prevede delle riserve di legge, essa si colloca al di sotto delle fonti primarie. Ci si è chiesti se la fonte regolamentare debba rispettare oltre che il principio di legalità formale (ossia trovare il suo fondamento in un espresso atto legislativo), anche il principio di legalità sostanziale (ossia rispettare anche i criteri dettati dal legislatore nell'attribuzione del potere regolamentare). A livello regionale, le fonti secondarie sono rappresentate dai regolamenti regionali e da alcune forme di potestà statutarie e regolamentare previste da leggi regionali a favore di enti pubblici regionali. A livello di enti locali esistono due tipi di fonti normative secondarie (gli statuti e i regolamenti), con un esplicito vincolo per i regolamenti di rispetto dalle disposizioni statutarie.

Le fonti e le situazioni di necessità

L’ordinamento giuridico si fa carico di possibili situazioni di assoluta necessità che possono alterare il normale funzionamento degli strumenti di disciplina dei rapporti interpersonali e collettivi: sul terreno delle fonti, ciò trova riscontro palese nella disciplina della decretazione di urgenza e dei poteri normativi in caso di guerra. I bandi militari come fonti normative di grado primario a ciò delegati dal Comandante supremo; presupposto per l’adozione di tali bandi è la presenza di situazioni di necessità. Le ordinanze di necessità conseguono al conferimento ad alcuni organi amministrativi del potere di adottare “ordinanze con tingibili ed urgenti” in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica o di grave pericolo per l’incolumità ai cittadini: caratteristica tipica di questi atti ad efficacia temporanea è quella di poter derogare anche alle prescrizioni legislative vigenti, con l’unico limite rappresentato dai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. La necessità può essere anche un fatto normativo, che produce i suoi effetti al di fuori delle stesse regole costituzionali o legislative.

Le fonti di natura consuetudinaria

Le fonti di natura consuetudinaria rientrano fra le fonti- fatto. Per consuetudine si intende una norma di comportamento non scritta, di rilevanza collettiva, regolarmente seguita nel gruppo sociale o nell’ambito territoriale interessato dalla norma (“longa repetitio”), in quanto ritenuta giusta o necessitata. Il nostro ordinamento giuridico caratterizzato da atti-fonte scritti, riserva uno spazio marginale alle font consuetudinarie: l’art. 8 delle “preleggi” prevede che gli “usi” abbiano efficacia “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti” soltanto “in quanto sono da essi richiamati”. Ciò legittima il riconoscimento di un valore giuridico ad alcuni usi secundum legem ed anche praeter legem; la loro esistenza viene documentata mediante raccolte ufficiali tenute dal Ministero dell’industria e dalle Camere di commercio. Gli usi non esauriscono il quadro delle fonti consuetudinarie. La consuetudine si afferma come un fatto normativo, sulla base della mera effettività dell’adesione sociale alle sue prescrizioni. Non sempre comportamenti costanti nel tempo ad integrazione delle disposizioni costituzionali costituiscono consuetudini costituzionali. Esistono le norme di correttezza costituzionale, che rappresentano mere regole di corretto espletamento delle funzioni che spettano agli organi fondamentali dello Stato. Alquanto diffuse sono le convenzioni costituzionali e cioè regole di comportamento che gli organi fondamentali dell’ordinamento costituzionali si danno per l’esercizio delle loro funzioni. Può avvenire che alcune di queste regole vengano progressivamente sentite come obbligatorie e tendano a trasformarsi in vere e proprie consuetudini vincolanti.

Le fonti derivanti dal rapporto con altri ordinamenti

L’antica e rigida concezione di una netta separazione fra ordinamento statale ed altri ordinamenti appare ormai superata su due versanti. Prima di tutto, l’adattamento automatico alle norme internazionali generalmente riconosciute appare di grande importanza, poiché inserisce stabilmente nel nostro ordinamento un tipo di fonte appartenente all’ordinamento internazionale (ci si trova dinanzi ad un rinvio formale). In secondo luogo, le fonti comunitarie producono in settori materiali ampi numerose fonti di tipo primario, buona parte delle quali entrano in vigore nel nostro ordinamento, mentre altre devono essere recepite mediane appositi atti normativi od anche attuate in via amministrativa. Sono espressione del sistema binario di rapporti fra l’ordinamento interno e quello internazionale le leggi di esecuzione dei trattati internazionali, sia che l’esecuzione intervenga in via ordinaria mediante l’adozione di un apposito atto normativo dotato della forza giuridica idonea a dare attuazione all’accordo, ovvero per semplice ordine di esecuzione, il quale dovrà essere contenuto in un atto normativo idoneo a dare attuazione all’accordo. Nel caso che nella fonte statale ci si riferisca alla fonte del diritto internazionale, questo rinvio sarà un rinvio recettizio e cioè semplicemente un rinvio alle disposizioni di quella fonte e non a quella fonte di produzione. Se la fonte statale i riferisce a fonti di produzione di altri ordinamenti, si parla di rinvio formale o mobile, ciò determina l’ingresso nel nostro ordinamento delle disposizioni prodotte da quelle fonti esterne.







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